ECLI:NL:GHDHA:2019:814

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.247.319/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/558345 KG ZA 18-998 arrest van 26 maart 2019 in de incidenten strekkende tot (i) zekerheidstelling, (ii) het opleggen van een verbod en (iii) de uitbetaling van het depotbedrag inzake Gastek Leidingsystemen B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten, hierna te noemen: Gastek, advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam, tegen 1. Nazka Holding B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, hierna te noemen: Nazka, 2. [X B.V.] , gevestigd te Capelle aan den IJssel, hierna te noemen: [eiseres sub 2] , geïntimeerden in de hoofdzaak, eiseressen in de incidenten, hierna gezamenlijk te noemen: [eiseressen] , advocaat: voorheen mr. S.W. van Zijll, advocaat te Rotterdam, thans mr. V.Y. Ramdhan, advocaat te Amsterdam.

Bij exploot van 1 oktober 2018 is Gastek in hoger beroep gekomen van het tussen Gastek als eiseres en [eiseressen] als gedaagden gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 24 september 2018. In het exploot (met producties) zijn twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en is verzocht om behandeling van het hoger beroep als spoedappel. Dat verzoek is afgewezen. Bij memorie van antwoord met producties hebben [eiseressen] de grieven bestreden en drie incidentele vorderingen ingesteld. Gastek heeft niet van antwoord gediend in de incidenten. Vervolgens hebben [eiseressen] het procesdossier overgelegd en arrest in de incidenten verzocht.

1.1. Het gaat in deze zaak, heel kort samengevat, om het volgende. [eiseressen] zijn begin 2017 medeaandeelhouder geworden van Gastek. De eigenaren van [eiseressen] – [naam 1] en [naam 2] - zijn hierna ook enige tijd bestuurder geweest van Gastek, tezamen met [naam 3] . Ook [naam 3] houdt via een persoonlijke vennootschap aandelen in Gastek. Op enig moment is tussen [naam 3] enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds onenigheid ontstaan, hetgeen vervolgens heeft geleid tot meerdere geschillen tussen partijen over, onder meer, de verplichting tot het volstorten van aandelen, de verschuldigdheid van managementfacturen en claims met betrekking tot gereedschap. [eiseressen] hebben in het kader van deze geschillen op enig moment ten laste van Gastek conservatoir beslag onder derden gelegd. Dit beslag is uiteindelijk opgeheven, nadat Gastek zekerheid had gesteld door een bedrag van € 40.098,08 op de kwaliteitsrekening van een notaris te storten. 1.2. Tegen deze achtergrond heeft Gastek [eiseressen] op 13 september 2018 gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam en een groot aantal vorderingen ingesteld, waaronder een vordering die ertoe strekte dat het door haar bij de notaris in depot gestorte bedrag zonder verdere tussenkomst van [eiseressen] weer aan haar zou worden uitgekeerd. 1.3. Nadat [eiseressen] verweer hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis alle vorderingen van Gastek afgewezen. 1.4. Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter daartoe overwogen dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist nu zonder nader onderzoek naar de feiten niet kan worden vastgesteld of, en, zo ja, in welke mate, de vorderingen die partijen over en weer op elkaar stellen te hebben toewijsbaar zijn. Een kort geding leent zich hier niet voor, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft Gastek daarbij veroordeeld in de proceskosten en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.5. Gastek is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In hun memorie van antwoord hebben [eiseressen] vervolgens de drie thans voorliggende incidenten opgeworpen, waarin zij achtereenvolgens vorderen: I. Gastek te veroordelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld zou kunnen worden; II. Gastek te verbieden om alle gereedschappen van haar onderneming, waarvan duidelijk is dat deze toebehoren aan [eiseres sub 2] , te verkopen; III. te bepalen dat het bedrag van € 40.498,08 dat door Gastek aan zekerheid bij de notaris in depot is gestort, aan [eiseres sub 2] dient te worden uitbetaald. In het incident strekkende tot zekerheidstelling 2. 2.1. [eiseressen] vorderen, alvorens in de hoofdzaak te beslissen, Gastek te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten tot betaling waarvan Gastek in de hoofdzaak veroordeeld zou kunnen worden, begroot op een bedrag van € 7.838,--. 2.2. [eiseressen] voeren ter onderbouwing van deze vordering het volgende aan. Gastek is in het vonnis van 24 september 2018 door de voorzieningenrechter in de proceskosten veroordeeld, maar zij heeft deze kosten nog niet voldaan. [eiseressen] geloven niet dat Gastek aan de proceskostenveroordeling zal (kunnen) voldoen. Nu het faillissement van Gastek reeds is aangevraagd, is tevens onzeker of Gastek aan een eventuele proceskostenveroordeling in hoger beroep zal kunnen voldoen. Daar komt bij dat Gastek zelf naar voren heeft gebracht dat zij in liquiditeitsproblemen verkeert. Gelet hierop is het van belang dat Gastek zekerheid stelt voor de nog te volgen proceskosten en de eerdere proceskosten. 2.3. De zekerheidstelling voor proceskosten is geregeld in artikel 224 Rv. Op grond van artikel 353 Rv is deze bepaling ook van toepassing op de procedure in hoger beroep. Artikel 224 Rv biedt de mogelijkheid om een partij die bij de Nederlandse rechter een vordering instelt, te verplichten zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zou kunnen worden, mits deze partij geen woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in Nederland en geen van de uitzonderingen genoemd in lid 2 zich voordoet. De strekking van artikel 224 Rv is dat de gedaagde partij een middel heeft om te voorkomen dat hij blijft zitten met een proceskostenveroordeling van de eisende partij die niet ten uitvoer kan worden gelegd omdat de eisende partij zich niet bevindt in Nederland of een ander land waar een Nederlandse rechterlijke uitspraak kan worden geëxecuteerd. 2.4. Tussen partijen is niet in geschil dat Gastek is gevestigd in Rotterdam, zodat geen plaats is voor een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten op de voet van artikel 224 jo. 353 Rv. 2.5. Voor zover [eiseressen] mochten menen dat ook in het geval artikel 224 Rv niet van toepassing is zekerheidstelling kan worden gevraagd, vindt dit geen steun in het recht. Anders dan voor buitenlandse partijen is er geen expliciete wettelijke grondslag voor de veroordeling van een Nederlandse eisende partij tot zekerheidstelling voor de proceskosten tot betaling waarvan hij veroordeeld zou kunnen worden. Dat in een geval waarin artikel 224 Rv niet van toepassing is, op grond van artikel 223 Rv bij wege van voorlopige voorziening alsnog zekerheid voor proceskosten kan worden gevorderd van een partij die zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft, acht het hof niet in lijn met de bedoeling van de wetgever. 2.6. Voor zover de incidentele vordering ook ziet op de proceskosten in eerste aanleg, is deze evenmin toewijsbaar. [eiseressen] hebben daar immers geen belang bij nu zij reeds over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis beschikken waarin Gastek tot betaling van die kosten is veroordeeld. [eiseressen] hebben niet onderbouwd waarom zij belang zouden hebben bij een tweede executoriale titel voor diezelfde kosten. Voor zover [eiseressen] zekerheidstelling voor de proceskosten in eerste aanleg bedoelen te vorderen op grond van artikel 235 Rv, overweegt het hof dat op grond van dat artikel de veroordeelde in eerste aanleg na aanwending van een rechtsmiddel, incidenteel kan vorderen dat aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarvan beroep, de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. 2.7. Gelet op het voorgaande zal het hof de vordering tot zekerheidstelling afwijzen, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van dit incident. In het incident strekkende tot het opleggen van een verbod om gereedschappen te verkopen 3. 3.1. Het hof begrijpt deze vordering als volgt. [eiseres sub 2] heeft in december 2017 onder Gastek conservatoir beslag tot afgifte gelegd op een groot aantal gereedschappen, waarvan zij stelt dat deze haar eigendom zijn. Deze gereedschappen staan beschreven in bijlage 4 bij het (door de deurwaarder meebetekende) verzoekschrift dat aan het daartoe strekkende verlof is gehecht. [eiseres sub 2] stelt dat zij heeft geconstateerd dat ondanks dit beslag via Marktplaats gereedschappen die aan haar toekomen te koop worden aangeboden. Met deze voorziening wenst [eiseres sub 2] dan ook te voorkomen dat de gereedschappen waarvan zij de eigendom claimt, hangende de procedure worden overgedragen aan derden. 3.2. Gelet op het voorgaande leest het hof de vordering aldus dat deze ertoe strekt Gastek te verbieden de gereedschappen die staan vermeld in genoemde bijlage 4 van het verlofrekest te verkopen.

Het hof: in het incident strekkende tot zekerheidstelling: - wijst de incidentele vordering van [eiseressen] af; - veroordeelt [eiseressen] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Gastek begroot op nihil; in het incident strekkende tot het opleggen van een verbod om gereedschappen te verkopen: - verbiedt Gastek de gereedschappen, die staan vermeld in bijlage 4 bij het verlofrekest van 4 december 2017 van [eiseres sub 2] en op welke gereedschappen door [eiseres sub 2] onder Gastek conservatoir beslag tot afgifte is gelegd, te verkopen totdat in de bodemprocedures onherroepelijk is beslist; - veroordeelt Gastek in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [eiseres sub 2] begroot op € 1.074,- aan salaris van de advocaat; in het incident strekkende tot uitbetaling van het depotbedrag: - wijst de incidentele vordering van [eiseres sub 2] af; - veroordeelt [eiseres sub 2] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Gastek begroot op nihil; in de hoofdzaak: - verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2019 voor beraad partijen; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, D. Aarts en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier. 1 punt, tarief II (zaken van onbepaalde waarde).

Het hof merkt deze incidentele vordering aan als een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. 3.3. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Artikel 223 lid 2 Rv voegt hieraan toe dat de incidentele vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. Tevens geldt dat sprake moet zijn van een voldoende dringend belang. Hieronder wordt verstaan een zodanig belang dat van de incidenteel eiser niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak afwacht. De rechter dient te beoordelen of voldaan is aan voornoemde minimumvereisten en vervolgens de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en de proceskansen daarin. 3.4. Aan de zojuist bedoelde minimumvereisten is voldaan. [eiseres sub 2] heeft de incidentele vordering ingesteld tijdens een aanhangig geding. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kan worden gegeven. Waar gedurende de hoofdzaak mogelijk gereedschappen (zullen) worden verkocht die volgens [eiseres sub 2] aan haar toebehoren is haar spoedeisend belang bij haar incidentele vordering gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. 3.5. Hoewel de vraag kan worden gesteld wat het verbod in de vorm waarin het thans is gevorderd (zonder dwangsom) praktisch gezien nog zou kunnen toevoegen aan hetgeen reeds uit de wettelijke regeling van het conservatoire beslag volgt, heeft [eiseres sub 2] gelet op het volgende voldoende materieel belang bij haar vordering. Nu door Gastek niet is bestreden dat zij op Marktplaats gereedschappen te koop aanbiedt die staan vermeld in meergenoemde bijlage 4, laat Gastek zich klaarblijkelijk weinig gelegen liggen aan het beslag en de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Het gevorderde strekt er daarmee kennelijk toe nogmaals scherp te stellen dat dit niet is toegestaan en zelfs onrechtmatig is jegens [eiseres sub 2] . Het hof betrekt daarbij dat artikel 3:296 BW uitdrukkelijk bepaalt dat hij die op grond van de wet gehouden is iets na te laten, daartoe op vordering van de gerechtigde ook wordt veroordeeld. 3.6. Gelet op het voorgaande zal het hof deze incidentele vordering in de in r.o. 3.2. bedoelde zin toewijzen, met veroordeling van Gastek in de kosten van dit incident. In het incident strekkende tot uitbetaling van het depotbedrag 4. 4.1. Ten slotte vordert [eiseres sub 2] het hof te bepalen dat het bedrag dat door Gastek aan zekerheid bij de notaris in depot is gestort, vanwege de financiële situatie van Gastek, aan [eiseres sub 2] dient te worden uitbetaald. 4.2. Het hof merkt ook deze incidentele vordering aan als een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. 4.3. Het hof is van oordeel dat [eiseres sub 2] voldoende processueel belang heeft bij de vordering in dit incident. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering – Gastek heeft in de hoofdzaak (onder meer) verzocht om het bedrag dat ter zekerheidstelling in depot bij de notaris is gestort aan haar vrij te geven – en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. 4.4. Tussen Gastek en [eiseres sub 2] bestaat een geschil over onder meer de verplichting van Gastek tot betaling van verscheidene facturen van [eiseres sub 2] . Met betrekking tot (onder meer) dit geschil is reeds een bodemprocedure aanhangig. [eiseres sub 2] heeft, voorafgaand aan de bodemprocedure, tot zekerheid voor betaling van haar facturen ten laste van Gastek conservatoire verhaalsbeslagen onder derden gelegd. Gastek heeft in kort geding opheffing van deze conservatoire verhaalsbeslagen gevorderd. Daarbij heeft Gastek zich op het standpunt gesteld dat de facturen van [eiseres sub 2] gedeeltelijk onterecht zijn en dat partijen zijn overeengekomen dat de facturen voor het overige deel slechts verschuldigd zijn indien en zodra de liquiditeitspositie van Gastek dat toelaat en Gastek meent voorts ter zake van dit deel verrekenvorderingen te hebben op [eiseres sub 2] . De voorzieningenrechter heeft in een vonnis van 14 maart 2018 de door [eiseres sub 2] gelegde conservatoire verhaalsbeslagen opgeheven onder de voorwaarde dat door Gastek voor een bedrag van € 40.498,08 zekerheid wordt gesteld. Gastek heeft conform de overwegingen van dit vonnis zekerheid gesteld en daartoe een bedrag van € 40.498,08 in depot bij de notaris gestort. 4.5. In de depotovereenkomst is vastgelegd dat de notaris het bedrag van € 40.498,08 onder zijn berusting houdt en dat Gastek en [eiseres sub 2] ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris verkrijgen. Verder is bepaald dat de notaris gerechtigd is het depotbedrag uit te keren (i) na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van Gastek en [eiseres sub 2] , dan wel (ii) na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard en in kracht van gewijsde gegaan vonnis, onder overlegging van dit vonnis aan de notaris. 4.6. In dit incident is aan de orde of het depotbedrag van € 40.498,08 (als voorschot) aan [eiseres sub 2] kan worden uitbetaald. Partijen verschillen van mening over de vraag of Gastek de door [eiseres sub 2] gevorderde bedragen verschuldigd is. Het debat daarover zal in de hoofdzaak moeten worden voortgezet. Op dit moment staat onvoldoende vast of – en zo ja, tot welk bedrag – [eiseres sub 2] een vordering op Gastek heeft en wie rechthebbende is op het depotbedrag. Voor toewijzing van het gevorderde bij wijze van voorlopige voorziening is dan geen plaats. Het belang dat [eiseres sub 2] voor haar incidentele vordering heeft aangevoerd – de financiële situatie van Gastek – is niet zwaarwegend genoeg om de gevorderde voorlopige voorziening, mede gezien de onzekerheid over de proceskansen, te rechtvaardigen. In dit verband is mede van belang dat Gastek door het sluiten van de depotovereenkomst en door het bedrag bij de notaris in depot te storten haar onvoorwaardelijke recht op uitkering van dit bedrag heeft prijsgegeven en nog slechts een voorwaardelijk recht op uitkering van dit bedrag behoudt, terwijl ook [eiseres sub 2] een voorwaardelijk recht op uitkering van dit bedrag heeft verkregen. Het depotbedrag behoort derhalve tot het vermogen van de gezamenlijk rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven (Gastek en [eiseres sub 2] ). Indien Gastek failliet wordt verklaard, zal haar voorwaardelijk vorderingsrecht in de boedel vallen (HR 12 januari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AA9441 en HR 29 april 2011 ECLI:NL:HR:2011:BP4948). 4.7. Voor zover [eiseres sub 2] tevens heeft bedoeld te vorderen het verzoek van Gastek in de hoofdzaak om het depotbedrag aan Gastek vrij te geven, af te wijzen, overweegt het hof dat dit in de hoofdzaak beoordeeld zal moeten worden. Het incident leent zich niet voor een dergelijke beoordeling. 4.8. Gelet op het voorgaande zal het hof deze incidentele vordering afwijzen, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van dit incident.