ECLI:NL:GHDHA:2019:377

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.232.686/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/450389 / HA ZA 14-484 arrest d.d. 5 maart 2019 inzake Stichting Finidaf, gevestigd te Bergen (Noord-Holland), optredend voor zichzelf als belangenstichting op grond van art. 3:305a BW en als lasthebber van 42 individuele obligatiehouders, appellante, hierna te noemen: Finidaf, advocaat: mr. L.J. van Eeghen te Amsterdam, tegen: 1Ernst & Young Accountants LLP, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 2. Ernst & Young Nederland LLP, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. Maatschap Ernst & Young Accountants, gevestigd te Rotterdam, 4. [geïntimeerde 4], gewoond hebbend te [woonplaats 1] , 5. [geïntimeerde 5], wonende te [woonplaats 1] , 6. [geïntimeerde 6], gevestigd te Rotterdam, 7. [geïntimeerde 7], wonende te [woonplaats 1] , 8. [geïntimeerde 8], gevestigd te Rotterdam, geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: EY en ieder afzonderlijk EY Accountants, EY Nederland, de Maatschap, [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] , advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. 1Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Bij exploot van 8 december 2017 is Finidaf in beroep gekomen van de op 8 april 2015, 5 augustus 2015, 3 februari 2016 en 27 september 2017 door de rechtbank Rotterdam, Team (Haven en) Handel, tussen partijen gewezen vonnissen. 1.2 Bij memorie van grieven, tevens (voorwaardelijke) vermindering van eis, met producties, heeft Finidaf tien grieven (grief 1 onderverdeeld in zesentwintig grieven, genummerd 1a tot en met 1z, grief 2 onderverdeeld in zeventien grieven, 2a tot en met 2q, grief 3 onderverdeeld in zestien grieven, 3a tot en met 3p, grief 4 onderverdeeld in negentien grieven, 4a tot en met 4s, grief 5 onderverdeeld in vijf grieven, 5a tot en met 5e, grief 8 onderverdeeld in vier grieven, 8a tot en met 8d en grief 10 voorwaardelijk) aangevoerd tegen de vonnissen waarvan beroep die door EY bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden. 1.3 Vervolgens hebben partijen op 4 december 2018 de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Finidaf heeft nog een aantal producties overgelegd. 1.4 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Dit arrest wordt gewezen aan de hand van de voor het pleidooi overgelegde kopiedossiers.

2.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 februari 2016 onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven of bezwaren ingebracht, zodat in dit hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2 DAF N.V. (voorheen DAF B.V.) te Eindhoven (hierna: DAF) was een ter beurze genoteerde vennootschap die aan het hoofd van het DAF-concern stond. Het DAF-concern produceerde vrachtwagens in Nederland, België en Engeland. 2.3 DAF heeft in 1988 een obligatielening uitgegeven voor fl. 150.000.000,- aflosbaar in termijnen in de periode 1993-1996 tegen een rente van 6,75% per jaar. 2.4 Op 25 maart 1992 heeft EY een goedkeurende verklaring, zonder bemerkingen, afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening van DAF over 1991. 2.5 Op en kort na 2 februari 1993 werden de surseances uitgesproken van verschillende Nederlandse vennootschappen behorende tot het onder 2.2 bedoelde DAF-concern, waaronder DAF. Op 27 februari 1993 is het faillissement van DAF uitgesproken met benoeming van mrs. [A] en [B] tot curatoren. 2.6 Op 24 april 2009 is Finidaf opgericht. Finidaf is een zogenaamde belangenstichting in de zin van artikel 3:305a BW met het volgende statutaire doel: "De stichting heeft ten doel: het behartigen van de belangen van de obligatiehouders in verband met de obligatielening de dato negentienhonderd achtentachtig (1988) (zes drie/vierde procent (6 3/4 %) obligatielening negentienhonderd achtentachtig (1988) per negentienhonderd drieënnegentig/negentienhonderd zesennegentig (1993/ 1996) groot nominaal éénhonderd vijftig miljoen gulden (f 150.000.000,00) ten laste van de destijds te Eindhoven gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DAF B.V., en/of haar rechtsopvolgers, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de obligatiehouders hebben geleden te verhalen op derden." 2.7 Op 26 juni 2009 heeft de (toenmalige) raadsman van Finidaf aan "de (voormalige) maatschap Ernst & Young Accountants", aan "Ernst & Young Nederland LLP" en aan "Ernst &Young Accountants LLP" elk een brief toegestuurd (deze drie brieven zullen hierna ook worden aangeduid als “de stuitingsbrief”). De stuitingsbrief had, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Namens 1. De stichting Stichting FINIDAF , statutair gevestigd in Bergen NH; 2. De heer [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum 1] , woonachtig [adres 1] ; 3. De heer [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum 2] , woonachtig [adres 2] ; 4. De heer [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum 3] , woonachtig [adres 3] ; 5.De heer [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum 4] , woonachtig [adres 4] , hierna gezamenlijk aan te duiden als 'Partijen', berichten wij u als volgt. Partijen hebben ons verzocht om hun belangen in verband met het faillissement van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen te behartigen. Voorts hebben partijen ons verzocht om de rol van (...) Ernst & Young (...) in de jaren voorafgaand aan het faillissement te bestuderen en daarbij in het bijzonder te onderzoeken of Ernst & Young terecht een goedkeurende verklaring heeft afgegeven ten aanzien van de jaarrekening 1991. Hoewel dit onderzoek tot op heden nog niet is afgerond en nog in volle gang is, stellen partijen vast dat er ten tijde van het afgeven van de goedkeurende verklaring geen, althans onvoldoende, zicht was op continuïteit van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen. Als gevolg van het feit dat Ernst & Young de jaarrekening 1991 van een goedkeurende verklaring heeft voorzien, hebben partijen aanzienlijke schade geleden. Namens Partijen wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, die voortvloeien uit het thans lopende onderzoek naar de rol en handelwijze van Ernst & Young. Eveneens wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, voortvloeiende uit de controle- en advieswerkzaamheden die Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) in opdracht van DAF N.V. en/of de aan haar gelieerde ondernemingen hebben verricht.” 2.8 Bij brief van 2 september 2013 heeft Finidaf EY aansprakelijk gesteld. 2.9 Op 23 maart 2014 is de slotuitdelingslijst in het faillissement van DAF vastgesteld. Aan de obligatiehouders van DAF als crediteuren in het faillissement zijn uitkeringen gedaan tot in totaal circa 44% van hun vorderingen in hoofdsom. 2.10 Finidaf treedt in de onderhavige procedure mede als lasthebber op voor onder anderen de in de brief van 26 juni 2009 (hiervoor onder 2.7) onder 2 tot en met 5 genoemde (rechts)personen.

3.1 Finidaf vorderde in eerste aanleg, na vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ten behoeve van Finidaf als stichting ex artikel 3:305a BW en belangenbehartiger van obligatiehouders en/of ten behoeve van Finidaf als lasthebber van elk van de huidige obligatiehouders: 1. te verklaren voor recht dat de afgifte van de (onvoorwaardelijk) goedkeurende verklaring (zonder toelichting in verband met de continuïteit) bij de jaarrekening 1991 door EY onrechtmatig (in de zin van 6:162 BW en/of 6:170 en/of 6:171 en 6:172 BW) en/of in strijd met 2:384 lid 3 BW is geweest jegens de huidige obligatiehouders van DAF in verband met de vermindering van verhaalsmogelijkheden, en/of dat EY, althans de maatschap (waaronder ook [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 5] als vennoot en persoonlijk), aldus ook in de uitoefening van zijn onderzoekstaak op grond van art. 2:393 lid 3 BW tekort is geschoten jegens de huidige obligatiehouders van DAF; en/of te verklaren voor recht dat EY al vóór 15 althans 25 maart 1992 - in het kader van de prospectus van oktober 1991 en/of de controlewerkzaamheden voor 15 althans 25 maart 1992 - DAF had moeten waarschuwen dat niet langer uitgegaan mocht en kon worden van de continuïteit van DAF; althans zodanige verklaring voor recht te geven als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren in verband met de belangen van de huidige obligatiehouders in verband met het bij DAF door toedoen van E&Y gevonden verminderde verhaal; 2. te verklaren voor recht dat EY - waaronder eventueel in de hierna onder 8 bedoelde nader in het geding te betrekken partijen - hoofdelijk aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor de huidige obligatiehouders van de onder 1 bedoelde fouten, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der surseance van DAF (2 februari 1993) althans de datum van faillissement (27 februari 1993), althans vanaf de dag der stuiting althans zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 3. te verklaren voor recht dat de schade voor huidige obligatiehouders waaronder eisers als bedoeld onder 1 in hoofdsom bestaat uit de gevolgen van de vermindering van het verhaalsvermogen (waaronder de verliezen en aan derden daarna onverplicht verstrekte zekerheden), vanaf 1 april 1992 (of zodanige eerdere of latere datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren) tot aan surseance op 2 februari 1993 bij DAF NV en haar dochters (waaronder met name Van Doorne bedrijfswagensfabriek BV) voor de huidige obligatiehouders, althans elk der individuele obligatiehouders (tot maximaal de vanuit faillissement onbetaald gebleven geverifieerde vorderingen ten behoeve van de individuele obligatiehouders); 4. EY (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling aan Finidaf van de door haar gemaakte (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, op te maken bij staat, met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat die kosten zijn ontstaan althans vanaf de dag der dagvaarding; 5. EY - zo mogelijk reeds bij tussenvonnis - te gelasten, op redelijke kosten van Finidaf, inzage, afschriften of uittreksels te geven van de beroepsaansprakelijkheids-verzekeringsovereenkomst(-en) en/of andere bescheiden die van belang zijn in verband met de bestaande dekking voor de onderhavige vorderingen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per dag of per keer - zulks ter keuze van Finidaf - dat EY hier niet of niet volledig aan voldoet met een maximum van € 50.000.000; voorwaardelijk (6 tot en met 8): 6. subsidiair, en slechts voor zover nodig en relevant in verband met een mogelijk beroep op verjaring van vorderingen, te verklaren voor recht dat het verstrekken van onvolledige en onjuiste informatie in de tuchtprocedure door EY onrechtmatig is geweest jegens de huidige obligatiehouders waaronder Finidaf en dat EY aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade door de fouten als bedoeld onder 1 en de schade en kosten als bedoeld in 2, 3, 4 en 9 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van het verstrekken van de onjuiste en/of onvolledige informatie; 7. indien en voor zover Ernst & Young Accounts LLP en/of Ernst & Young Nederland LLP niet zouden worden veroordeeld tot betaling van schade rente en kosten, maar andere gedaagden wel, te verklaren voor recht dat Ernst & Young Accounts LLP en/of Ernst & Young Nederland LLP hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onder 2, 3 en 4 bedoelde schade, wettelijke rente en kosten en de kostenveroordeling bedoeld onder 9, indien en voor zover de overige gedaagden niet of niet tijdig voldoen aan enige veroordeling; 8. EY - bij tussenvonnis - te gelasten, indien Finidaf door de acceptatie van de Overeenkomst van Inbreng, al dan niet in verband met de stuitingen van de verjaring en de verjaring, in een inhoudelijk of processueel ongunstiger positie is komen te verkeren jegens de LLP's dan zij zou verkeren jegens de maatschap en de vennoten bij niet acceptatie, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de namen en woon- en/of vestigingsplaatsen van alle (rechts-) personen, vennoten van de maatschap (en hun eventuele rechtsopvolgers) die respectievelijk op, of sedert 25 maart 1992 vennoot waren en/of nog zijn of zijn geweest te onderscheiden naar al dan niet 'Huidige Vennoten' als bedoeld in de Overeenkomst van Inbreng, althans de vennoten vanaf 25 maart 1992 tot 1 juli 2008, mee te delen aan Finidaf op straffe van een dwangsom van € 1.000.000 per dag dat hier niet of niet geheel aan voldaan wordt, met een maximum van € 50.000.000, en te bepalen dat Finidaf in de gelegenheid zal zijn de vennoten als hier bedoeld op de voet van 118 Rv. in het geding te betrekken; 9. kosten rechtens. 3.2 Bij vonnis van 8 april 2015 (hierna: het vonnis in het incident) heeft de rechtbank geoordeeld over door EY ingestelde incidentele vorderingen. De incidentele vordering tot vrijwaring (door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars) is toegewezen. De incidentele vorderingen op grond van art. 22 en 843a Rv, die er toe strekten dat EY kon vaststellen wanneer de obligatiehouders voor wie Finidaf optreedt hun vordering hadden verkregen, werden afgewezen. Daarbij is onder meer geoordeeld dat bij overdracht van een obligatie een schadevergoedingsvordering niet als nevenrecht mee overgaat (rov. 6.6.2). 3.3 In haar vonnis van 3 februari 2016 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de brief van 26 juni 2009 stuitende werking toekomt, zowel voor de in de brief bij naam genoemde (rechts)personen als voor de personen wier belangen Finidaf blijkens haar statuten vertegenwoordigt (rov. 5.12). Dat betekent dat de vorderingen niet zijn verjaard door het verstrijken van de termijn van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (art. 3:310 lid 1 BW). De brief van 26 juni 2009 heeft deze verjaring gestuit (rov. 5.13). De korte verjaringstermijn van vijf jaren (art. 3:310 lid 1 BW) begint te lopen op de dag volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Ontvankelijkheid 4.1 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 februari 2016 onder 1.1 overwogen dat ter zitting aan de orde is geweest, dat [geïntimeerde 4] (geïntimeerde 4) is overleden, maar de procedure mede op zijn naam wordt voortgezet. 4.2 Het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank had moeten worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde 4] (vgl. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:721). Nu dat niet is gebeurd, dient Finidaf die blijkens de overweging van de rechtbank van het overlijden van [geïntimeerde 4] op de hoogte was, ten aanzien van [geïntimeerde 4] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep. 4.3 Aan het verweer van Finidaf dat daarover in eerste aanleg met (de rechtbank en) mr. Van Hees afspraken waren gemaakt, wordt voorbijgegaan. Deze afspraak, zoals die in het vonnis van 3 februari 2016 is weergegeven, betreft alleen de op dat moment lopende instantie. Daartegen verzet zich geen rechtsregel: als een partij tijdens een procedure overlijdt, mag die lopende procedure op zijn naam worden voortgezet. In hoger beroep dienen vervolgens echter de erfgenamen te worden gedagvaard. De niet-ontvankelijkheid weggedacht zou de beslissing ten aanzien van deze geïntimeerde overigens niet anders zijn geweest dan die ten aanzien van de andere geïntimeerden. 4.4 Finidaf stelt op te treden als lasthebber voor 42 lastgevers, waaronder [betrokkene 2] . Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [betrokkene 3] verklaard dat zijn vader is overleden. Dat betekent dat de lastgeving voor [betrokkene 2] is geëindigd (art. 7:422 lid 1 onder a BW). Voor de in lid 2 van art. 7:422 BW genoemde uitzondering is hier geen plaats, omdat er geen indicatie is dat de door Finidaf ten behoeve van [betrokkene 2] te verrichten rechtshandelingen het belang van Finidaf of dat van een derde dienen. Dat betekent dat niet langer kan worden aangenomen dat Finidaf voor [betrokkene 2] optreedt. Ook hier geldt dat dit voor de (materiële) afloop van de procedure geen verschil maakt. 4.5 De grieven hebben geen van alle betrekking op het vonnis van 5 augustus 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast. Finidaf zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep van dit vonnis. (Voorwaardelijke) eiswijziging 5. Bij memorie van grieven heeft Finidaf haar eis verminderd onder de voorwaarde dat haar grieven in die zin slagen dat niet langer (op voorhand) wordt uitgegaan van verjaring. Als die voorwaarde is vervuld, zal zij haar vordering voor zover deze betrekking heeft op de brochure (bedoeld zal zijn: het prospectus) voor de uitgifte van aandelen (zie het hiervoor onder 3.1 geciteerde petitum onder 1) niet handhaven. Lange verjaringstermijn; stuiting 6.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat de lange verjaringstermijn van twintig jaar (art. 3:310 lid 1 BW) in dit geval niet tot verjaring leidt, omdat de verjaring tijdig is gestuit. Zij heeft daarbij het verweer van EY dat aan de brief van 26 juni 2009 geen stuitende werking toekomt, verworpen. In het kader van de devolutieve werking zal allereerst dit verweer van EY worden beoordeeld. 6.2 De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, geoordeeld dat een rechtspersoon in de zin van art. 3:305a BW de verjaring kan stuiten van rechtsvorderingen van personen wier belangen hij behartigt. Voor dit oordeel hanteerde het college als argument dat een belangenorganisatie ook de bevoegdheid heeft om de schuldenaar in gebreke te stellen. Daarvoor werd verwezen naar de parlementaire geschiedenis van artikel 3:305a BW, waar in de memorie van toelichting het volgende wordt gezegd: "Het wetsvoorstel kent aan belangenorganisaties geen buitengerechtelijke bevoegdheden toe. Wel kan, vanwege het verband met een in te stellen rechtsvordering, worden aangenomen dat een belangenorganisatie bevoegd is een schuldenaar in gebreke te stellen, mits in de schriftelijke aanmaning voldoende duidelijk tot uiting komt voor welke schuldeisers de organisatie stelt op te komen (artikel 6:81 nieuw BW)." (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 26) Uit dit citaat blijkt duidelijk dat aan een ingebrekestelling door een rechtspersoon die de collectieve belangen behartigt van bepaalde personen de eis wordt gesteld dat daarin voldoende duidelijk tot uiting wordt gebracht voor welke schuldeisers de organisatie stelt op te komen. Dat is ook logisch, omdat het de bedoeling van de ingebrekestelling is dat de schuldenaar die daarna niet nakomt (ook) in verzuim komt te verkeren in de nakoming van de vorderingen van alle schuldeisers van wie de rechtspersoon de belangen behartigt. Nu dezelfde gedachte die ten grondslag ligt aan het toestaan van de mogelijkheid voor een belangenorganisatie om de schuldenaar in gebreke te stellen ook geldt voor de mogelijkheid om de verjaring te stuiten, dient aan het uitbrengen van een stuitingsbrief dezelfde eis te worden gesteld als aan een ingebrekestelling. Dat betekent dat in de stuitingsbrief van 26 juni 2009 voldoende duidelijk tot uiting moet zijn gebracht voor welke schuldeisers de organisatie stelt op te komen. Daarvan is hier geen sprake. De stuitingsbrief, weergegeven onder 2.7, bevat geen enkele indicatie van de schuldeisers voor wie Finidaf opkomt. Zelfs wordt niet vermeld dat Finidaf een belangenorganisatie is in de zin van art. 3:305a BW. EY heeft betwist dat zij bij het ontvangen van de stuitingsbrief, zeventien jaar na het geven van de goedkeurende verklaring, op de hoogte was van het feit dat Finidaf, die net tevoren op 24 april 2009 was opgericht, een belangenorganisatie was die de belangen van de obligatiehouders van Daf behartigde en Finidaf heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat die kennis bij EY aanwezig was. De stelling van Finidaf dat EY gemakkelijk de registers van de Kamer van Koophandel had kunnen raadplegen of een telefoontje had kunnen plegen (pleitaantekeningen van mr. Van den Berg bij de comparitie in eerste aanleg, nr. 105) om te achterhalen wat de doelstellingen van Finidaf zijn, wordt verworpen. In de eerste plaats was het niet aan EY, maar aan Finidaf om daar duidelijkheid over te verschaffen. In de tweede plaats bestond voor het achterhalen van het door Finidaf behartigde belang geen aanleiding nu in de brief niet is aangegeven dat Finidaf een collectief belang-stichting is. Overigens volgt uit wat er is gesteld en aan producties is overgelegd niet dat Finidaf, die zoals gezegd nog maar twee maanden eerder was opgericht, op het moment van de ontvangst van de brief al was ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. 6.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de twintigjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is aangevangen op 25 maart 1992, op het moment waarop de goedkeurende verklaring door EY is afgegeven. Tegen de vaststelling van het aanvangsmoment zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat de twintigjarige verjaringstermijn op 25 (of 26) maart 2012 is voltooid, voor zover deze niet is gestuit. Hiervoor is vastgesteld dat de brief van 26 juni 2009 geen stuiting bevat van de verjaring van de rechtsvorderingen van de individuele obligatiehouders van wie Finidaf de belangen behartigde, met uitzondering uiteraard van degenen die in de brief met name zijn genoemd. Aangezien Finidaf als rechtspersoon in de zin van art. 3:305a BW de belangen behartigt van de obligatiehouders, van wie de vordering, met uitzondering van die van de met name genoemde obligatiehouders, is verjaard, heeft zij onvoldoende belang om als collectief belang-stichting een vordering in te stellen.

19. De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven, met uitzondering van grief 7, falen. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden bekrachtigd. Finidaf zal als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof: - verklaart Finidaf niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen [geïntimeerde 4] ; - verklaart Finidaf niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 augustus 2015; - bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2015, 3 februari 2016 en 27 september 2017; - veroordeelt Finidaf in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EY begroot op € 716,- voor griffierecht en € 3.222,- voor salaris van de advocaat; - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, J.M. van der Klooster en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Zij is dus niet-ontvankelijk in haar vordering als belangenorganisatie. 6.4 Finidaf treedt in deze procedure ook op als lasthebber van 42 individuele obligatiehouders. Voor degenen die zowel lastgever zijn als bij naam in de stuitingsbrief zijn genoemd, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , is de verjaring van hun rechtsvordering door het verlopen van de twintigjarige verjaringstermijn door de stuitingsbrief tijdig gestuit. Het verweer van EY dat uit de stuitingsbrief niet blijkt op welke vorderingen de stuiting betrekking heeft, wordt wat hen betreft verworpen op de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 3 februari 2016 in rov. 5.10 genoemde gronden waarmee het hof zich verenigt. 6.5 De rechtsvordering van de overige, in de stuitingsbrief niet met name genoemde, lastgevers is verjaard op grond van het feit dat de twintigjarige verjaringstermijn is verlopen zonder te hunnen behoeve tijdig te zijn gestuit. 6.6 Het voorgaande brengt mee dat de vraag of de korte, vijfjarige, verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is verstreken, alleen beantwoording behoeft voor Finidaf als lasthebber van de vier met name genoemde personen ten behoeve van wie de verjaring door de stuitingsbrief is gestuit. Voor de overige obligatiehouders geldt het hierna volgende overigens ook, als wordt afgezien van het hiervoor onder 6.1 tot en met 6.5 overwogene. 6.7 De stuitingsbrief is niet gericht tot [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 8] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] Om die reden heeft EY aangevoerd dat de vordering jegens hen is verjaard. Dat verweer slaagt, aangezien de lange verjaringstermijn van twintig jaren wat hen betreft niet is gestuit. Het betoog van Finidaf dat voor hen art. 3:321 aanhef en onder f BW geldt (noot 32 van de memorie van grieven) wordt verworpen om de hierna in rov. 11.1 e.v. bij de bespreking van grief 3 genoemde redenen. Grief 1 7.1 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar is verlopen, omdat de obligatiehouders vóór 2004 bekend waren met de concreet verweten fout en de concreet geleden schade. In de toelichting op de grief voert Finidaf aan dat de bekendheid waarop de rechtbank doelt betrekking heeft op een andere fout en een ander soort schade. 7.2 De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (laatstelijk HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047). Bekendheid met de verweten fout 7.3 Volgens Finidaf is sprake van een andere fout dan de fout waarop de rechtbank haar beslissing baseert, omdat het bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants, over wiens uitspraak in de kranten is bericht, ging om de voor het afgeven van een goedkeurende verklaring gestelde eis dat de financiering voor de komende twaalf maanden zeker diende te zijn gesteld; de Raad van Tucht oordeelde dat aan die eis onvoldoende was voldaan vanwege de door de banken gestelde voorwaarde van strategische samenwerking binnen zes maanden en dat EY daarom geen onvoorwaardelijk goedkeurende verklaring had mogen afgeven. Finidaf maakt een ander verwijt dat niet voortvloeit uit het door de Raad van Tucht gemaakte verwijt. Zij verwijt EY dat deze een goedkeurende verklaring heeft gegeven uitgaande van continuïteit, terwijl DAF op het moment van het afgeven van de goedkeurende verklaring al feitelijk insolvent was, aldus Finidaf. 7.4 Dit gedeelte van de grief faalt. Uitgangspunt is dat een accountant alleen een onvoorwaardelijke goedkeurende verklaring (zonder nadere toelichting) mag afgeven als sprake is van continuïteit van de onderneming in de zin van art. 2:384 lid 3 BW. De bij de Raad van Tucht tegen EY ingediende klacht is door de Raad in zijn einduitspraak van 14 januari 2000 als volgt samengevat (ov. 5): “De klacht luidt, samengevat weergegeven, dat betrokkene ten onrechte de onvoorwaardelijk goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 1991 van DAF N.V. heeft afgegeven: (a) gezien de op dat moment dreigende discontinuïteit van DAF N.V.; (…)” De Raad oordeelt daarover als volgt (ov. 6.1): “Ten aanzien van de onder 5(a) genoemde klacht hecht de raad groot belang aan de brief van 20 maart 1992 van Moret Ernst & Young aan de raad van commissarissen en het bestuur van DAF N.V., waarin als voorwaarde voor het afgeven van een onvoorwaardelijke goedkeurende verklaring met betrekking tot de jaarrekening van DAF N.V. wordt gesteld dat “the financing of the operations is secured for the next 12 months”. Genoemde brief is geschreven nadat op 18 februari 1992 het consortium van banken (…) weigerde om verdere betalingen te verrichten aan DAF N.V. Op 24 maart 1992 zijn door de banken commitment letters afgegeven aan DAF N.V. tot het voortzetten van de financiering tot 1 april 1993, waarbij evenwel een van de voorwaarden was dat “the FA Banks will be informed on a monthly basis on the progress of DAF’s entering into a strategical alliance (…) which at the latest on September 30, 1992 must have resulted in a Letter of Intent or Heads of Agreement, failing which will constitute an event of default”. Naar het oordeel van de Raad is met genoemde commitment letters niet voldaan aan de – gezien de slechte financiële situatie van DAF N.V., waaronder, zoals door betrokkene onweersproken is gebleven, een solvabiliteitsratio van slechts 14%, terecht – gestelde voorwaarde in de brief van 20 maart 1992 dat de financiering diende te zijn zeker gesteld voor de komende 12 maanden.” Uit de geciteerde stukken blijkt dat ook bij de Raad van Tucht de klacht was dat EY ten onrechte een goedkeurende verklaring had gegeven, omdat er geen sprake was van continuïteit, hetzelfde verwijt dus dat Finidaf EY in deze procedure maakt. Het verwijt dat volgens Finidaf door de Raad van Tucht aan EY is gemaakt, is niet de klacht zelf, maar een door de Raad genoemde reden waarom de klacht dat er geen sprake is van continuïteit gegrond moest worden verklaard. De Raad noemt daarnaast ook de slechte financiële situatie van DAF, waaronder een solvabiliteitsratio van slechts 14%. Ook Finidaf noemt ter onderbouwing van haar verwijt dat er een goedkeurende verklaring is gegeven ondanks het ontbreken van continuïteit verschillende redenen, waaronder ook de omstandigheid dat de Banken dreigden hun financiering te beëindigen (inleidende dagvaarding onder 2.2.5 e.v.) en de slechte solvabiliteitsratio (inleidende dagvaarding onder 2.2.7). Voor zover Finidaf aan het door haar gemaakte verwijt ook andere redenen ten grondslag legt, moeten die andere redenen niet worden beschouwd als afzonderlijke fouten – met een andere verjaringstermijn – maar als andere argumenten voor dezelfde fout. Evenmin als het nog niet bekend zijn van de juridische beoordeling het moment van bekendheid doet opschuiven kan het toevoegen van een argument een reden zijn om de aanvang van het verjaringsmoment te verplaatsen van het verwijt zelf naar de nadere onderbouwing daarvan.

Bekendheid met de door de fout geleden schade 7.5 De rechtbank heeft als schade van de obligatiehouders aangemerkt het niet ontvangen van “de volledige nominale waarde van hun obligaties”. Ook dat is volgens Finidaf onjuist. Het verwijt is niet dat DAF failliet is gegaan, maar het verwijt is dat door toedoen van EY het verhaalsvermogen is verminderd door de voortzetting van de onderneming. Die vordering is gemaximeerd tot het niet ontvangen bedrag uit hoofde van de obligatielening, aldus Finidaf. 7.6 In verband met de verjaring gaat het om de vraag wanneer de benadeelden (de obligatiehouders) bekend waren met de door de fout geleden schade. Finidaf definieert haar schade als “de gevorderde vermindering van verhaal tussen 25 maart 1992 en surseance”. De (verhaals)schade zal derhalve hetzij bij de surseance van betaling van DAF hetzij uiterlijk bij het faillissement van DAF aan de obligatiehouders bekend zijn geweest en in elk geval zullen zij ruim voor 2004 hebben geweten dat DAF minder verhaal bood voor hun vorderingen. Finidaf heeft in verband met de bekendheid van de schade onvoldoende gesteld voor een ander oordeel. 7.7 Het voorgaande betekent dat de onderdelen van grief 1 die betrekking hebben op de bekendheid met de gemaakte fout en met de schade falen. De resterende onderdelen bevatten grieven die ook en meer in detail in andere grieven aan de orde komen. Zij zullen bij die grieven worden behandeld. Grief 2 8.1 Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de door EY overgelegde krantenberichten moet worden afgeleid dat vóór 2004 sprake was van de voor aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste subjectieve bekendheid met de aansprakelijke persoon bij de toenmalige obligatiehouders, omdat daarin aan de orde kwam dat het afgeven van de goedkeurende verklaring door EY (mogelijk) niet deugde. 8.2 De door EY overgelegde krantenartikelen worden, voor zover relevant, hierna weergegeven: a. [Journalist] , “Licht op oranje”, De Volkskrant, 18 december 1997: “Het gaat hem alleen om het gelijk. Om een discussie over de principes van het vak. Maar als de voormalige accountant [… 1] zijn gelijk krijgt, kan dat zijn vakbroeders bij Moret, Ernst & Young enkele honderden miljoenen kosten. (…). De principiële loopgravenoorlog van [… 1] gaat over de jaarrekening 1991 van DAF, die door de accountant [geïntimeerde 4] van Moret, Ernst & Young werd voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. Dat had volgens [… 1] nooit gemogen. ‘De continuïteit van DAF was op het moment dat de accountant zijn handtekening zette, in februari 1992, niet gewaarborgd. De financieringsregelingen van de banken waren afgelopen. [geïntimeerde 4] schreef een brief aan DAF en stelde daarin dat hij geen goedkeurende verklaring zou geven als er geen nieuwe financieringsovereenkomst zou komen. Die is er wel gekomen maar voor niet meer dan een jaar.’ (…) [… 1] : ‘Mijn zaak wordt nauwlettend gevolgd door de Vereniging van Obligatiehouders en door de Vereniging van Effectenbezitters. Die hebben al gezegd dat als ik gelijk krijg, zij met een schadeclaim tegen Moret, Ernst & Young komen. Die claim kan in de honderden miljoenen lopen.’ Weliswaar gaat het [… 1] niet om deze schadevergoeding, maar ‘er is door deze jaarrekening onrecht aangedaan aan aandeelhouders en obligatiehouders’.” b. [Journalist] , “Wachten op [… 1] dood”, De Volkskrant, 24 maart 1999: “IN HET VOORJAAR van 1992 zette [geïntimeerde 4] , accountant bij het befaamde kantoor Moret, Ernst & Young, zijn handtekening onder het jaarverslag van DAF.... De handtekening van [geïntimeerde 4] wordt al meer dan vijf jaar bestreden door een voormalige vakgenoot, [… 1] . Volgens hem bevat de jaarrekening 1991 van DAF een keur aan vette fouten. Vooral het feit dat al met de banken werd gesproken over de continuïteit van de financiering, had vermeld moeten worden. (…) Dat de benadeelden, zowel obligatiehouders als aandeelhouders, de zaak zouden vergeten, is niet erg waarschijnlijk. Er zijn al twee stichtingen opgericht ObliDaf en DupDaf, die ten doel hebben om verjaring van de claims te 'stuiten'. Want weliswaar gaat het [… 1] slechts om het principe, tal van beleggers zitten klaar om Moret met claims van honderden miljoenen te bestoken.” c. [Journalist] , “Accountant failliet Daf zat ernaast”, De Volkskrant, 19 februari 2000: “De jaarrekening over 1991 van Daf is ten onrechte voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant. Dat heeft de Raad van Tucht voor Registeraccountants gisteren vastgesteld. De uitspraak is uitgelokt om principiële redenen, maar kan accountantskantoor Ernst & Young die de betwiste handtekening zette, honderden miljoenen gaan kosten. Daf zat eind 1991 al zo diep in de problemen dat de banken hun kredieten konden terugeisen. Op 24 maart 1992 verstrekten zij het bedrijf echter nieuwe leningen tot 1 april 1993, maar daaraan waren welhaast wurgende voorwaarden verbonden. Niet alleen moest Daf al zijn bezittingen aan de banken in zekerheid geven (wat een nog immer slepende rechtszaak van obligatiehouders tegen die banken opleverde), maar bovendien moest Daf vóór 30 september 1992 een principe-overeenkomst hebben met een 'strategische partner'. Zo niet, dan zou Daf 'in gebreke blijven'. Dat zou onvermijdelijk tot faillissement lijden. In een dossieronderzoek dat werd verricht door de tuchtraad staat: 'De omschrijving in het jaarverslag van de verpanding van de activa (...) doen het beeld ontstaan dat de banken het volste vertrouwen in het voortbestaan van Daf hebben. Dit beeld is onjuist.' Maar accountant [geïntimeerde 4] van (wat toen nog heette) Moret Ernst &Young gaf een goedkeurende verklaring. Daarmee zei hij in feite dat Daf niet in acute nood was. (…) Ook Ernst & Young gaat in beroep. Volgens de woordvoerder is in de procedure nauwelijks over inhoudelijke zaken gepraat. (…) Hij verwijst naar het uitgebreide onderzoek van de curatoren van Daf, die de accountant feitelijk vrij zouden pleiten. Maar curator [A] zegt dat dat onderzoek was gericht op de aansprakelijkheid van de raad van bestuur. De rol van de accountant is volgens hem nauwelijks onderzocht. [A] denkt niet dat de uitspraak van de Raad van Tucht gevolgen heeft voor de boedel. ‘Maar het zou wel kunnen dat individuele schuldeisers er iets aan hebben.’ Verscheidene groepen aandeel- en obligatiehouders (met namen als DupDaf en ObliDaf) staan in de startblokken om schadeclaims van honderden miljoenen in te dienen.” d. “Forse schadeclaim bedreigt Ernst & Young na fout DAF ”, De Financiële Telegraaf, 21 februari 2000: “Forse schadeclaim bedreigt Ernst & Young na fout Daf Accountantskantoor Ernst en Young hangt een schadeclaim van ,,honderden miljoenen" boven het hoofd. De Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft afgelopen week vastgesteld dat de accountant de jaarrekening over 1991 van Daf ten onrechte heeft goedgekeurd.

Daf ging in 1993 failliet. Door de uitspraak kunnen de indiener van de klacht, voormalig aandeelhouder [… 1] , en andere gedupeerden bij de civiele rechter een schadeclaim tegen het accountantskantoor indienen. (…) Volgens [… 1] zaten er hiaten in de jaarrekening.” e. “Claim dreigt voor Ernst en Young”, Trouw, 21 februari 2000: “Accountantskantoor Ernst en Young hangt een schadeclaim van „honderden miljoenen” boven het hoofd. De Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft afgelopen week vastgesteld dat de accountant de jaarrekening over 1991 van Daf ten onrechte heeft goedgekeurd. Daf ging in 1993 failliet. Een voormalig aandeelhouder wil een schadeclaim indienen.” f. “Voor fouten bij DAF krijgt Ernst & Young wellicht megaclaim”, Reformatorisch Dagblad, 21 februari 2000: “Accountantskantoor Ernst en Young hangt wellicht een bijzonder grote schadeclaim boven het hoofd. De Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft afgelopen week vastgesteld dat de accountant de jaarrekening over 1991 van vrachtenwagen- fabrikant DAF ten onrechte heeft goedgekeurd. DAF ging in 1993 failliet. Door de uitspraak kunnen de indiener van de klacht, voormalig aandeelhouder [… 1], en andere gedupeerden bij de civiele rechter een schadeclaim tegen het accountantskantoor indienen. [… 1] denkt dat die claim kan oplopen tot „honderden miljoenen guldens." (…) Volgens [… 1] zaten er hiaten in de jaarrekening.” g. “Ernst & Young niet bang voor claims in Daf-zaak”, De Financiële Telegraaf, 22 februari 2000: “Accountantskantoor Ernst & Young geloof[t] niet dat het zo’n vaart zal lopen met de miljoenenclaim waarmee gedupeerde Daf-aandeelhouders dreigen. Voor hun belangenbehartiging hebben die aandeelhouders een heuse stichting in het leven geroepen: DupDaf. Vorige week werd [… 1] , voormalig Daf-aandeelhouder en gepensioneerd accountant, door de Raad van Tucht voor registeraccountants in het gelijk gesteld dat de jaarrekening van DAF over 1991 ten onrechte onvoorwaardelijk is goedgekeurd door [geïntimeerde 4] .” h. “Dubdaf wil schadeclaim tegen accountant”, Financieel Dagblad, 22 februari 2000: “Dupdaf, de organisatie van gedupeerden aandeelhouders van Daf, wil een schuldenclaim indienen tegen Ernst & Young op basis van het rapport van de Raad van Tucht voor Registeraccountants. Dit rapport toont aan dat accountantskantoor Ernst & Young de jaarrekening van Daf over 1991 ten onrechte voorzien heeft van een goedkeurende verklaring. Dit geldt voor aandeelhouders die aandelen gekocht hebben na de publicatie van de jaarcijfers 1991 op basis van onterechte informatie. ObliDaf is al begonnen met een dagvaarding.” i. Floris Hers, “Ernst & Young weer in opspraak”, Effect (blad van de Vereniging van Effectenbezitters), 1 april 2000: Nog geen jaar na de Ceteco-affaire moet accountant Ernst & Young het opnieuw ontgelden. De jaarrekening 1991 van het oude Daf werd ten onrechte goedgekeurd. De Stichting Dubdaf komt nu met een schadeclaim. (…) [… 1] kreeg op het meest wezenlijke punt van zijn aanklacht gelijk. MEY (dit is EY, toevoeging hof) had ten onrechte zonder voorbehoud een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 1991 van het oude Daf afgegeven. Goedgekeurde misleiding “Het voortbestaan van het oude Daf dat uiteindelijk in 1993 [failliet, toev. hof] ging, was eind 1991 al zeer twijfelachtig. In het derde kwartaal 1991 voldeed Daf niet meer aan de financiële ratio’s die de banken binnen het kader van de kredietverlening hadden geëist. Begin 1992 kregen de banken vrijwel alle activa in onderpand. Verder besloten zij de kredietverlening alleen voort te zetten, onder voorwaarde dat Daf uiterlijk in september 1992 een strategische partner gevonden moet hebben en vervolgens binnen een halfjaar weer kredietwaardig moest zijn. Uit het jaarverslag 1991 dat op 25 maart 1992 verscheen, bleek niets van de deplorabele toestand van de onderneming. (…) Een typisch staaltje van misleidende jaarverslaggeving. Accountant MEY had dit nooit of te nimmer onvoorwaardelijk mogen goedkeuren, vindt uiteindelijk dus ook de Raad van Tucht. Onder andere beleggers zijn daar de dupe van geworden. Door zonder enig voorbehoud een goedkeurende verklaring af te geven, heeft de accountant de beleggers op het verkeerde been gezet. Op basis van die verklaring geloofden zij in het voortbestaan van Daf en kochten of behielden zij aandelen in het wankelende concern. Gedupeerde aandeelhouders, verenigd in de Stichting Dupdaf, hebben MEY nu aansprakelijk gesteld. 8.3 De rechtbank heeft aangenomen dat degenen die obligaties van DAF in het bezit hadden deze berichtgeving nauwlettend hebben gevolgd. Daartegen is geen grief gericht. Het hof verenigt zich met dit oordeel. Wel maakt Finidaf in grief 2c bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat de eerste drie door de rechtbank geciteerde berichten buiten beschouwing worden gelaten, omdat zij tamelijk vaag en algemeen zijn, maar dat dat van de laatste vier niet kan worden gezegd, omdat onbegrijpelijk is welke berichten de rechtbank bedoelt. Aan Finidaf kan worden toegegeven dat deze overweging niet helder is, maar aangenomen moet worden dat de rechtbank met de eerste drie berichten doelt op de in het tussenvonnis in rov. 5.20 in de alinea’s 3, 4 en 5 genoemde twee berichten, waarvan het artikel in de Volkskrant van 18 december 1997 hiervoor onder a is opgenomen. De door de rechtbank als wel relevant aangemerkte publicaties zijn, naar het hof begrijpt, in rov. 5.20 van hetzelfde vonnis samengevat in de alinea’s 6, 7, 8 en 9. In alinea 7 wordt de berichtgeving naar aanleiding van de uitspraak van het College van Tucht voor Registeraccountants omschreven. Deze berichten verschenen omstreeks 19 februari 2000 in de Volkskrant, in Trouw en volgens de rechtbank in het Financieel Dagblad, maar dat moet (ook volgens Finidaf) de (Financiële) Telegraaf zijn. Deze krantenartikelen zijn hiervoor onder c, d, e en g weergegeven. 8.4 Uit de door het hof als relevant beschouwde in rov. 8.2 weergegeven berichten blijkt dat er een procedure loopt tegen EY op grond van het ten onrechte afgeven van een goedkeurende verklaring bij de Jaarrekening 1991. Verschillende artikelen melden dat het afgeven van de verklaring onjuist was omdat de continuïteit / het voortbestaan van DAF niet zeker was (de in rov. 8.2. onder a, b, c en i geciteerde artikelen). Verder blijkt uit de publicaties dat verschillende partijen om die reden overwegen een schadeclaim tegen EY in te stellen. Het hof wil wel aannemen dat de obligatiehouders niet alle kranten lazen en zeker niet de regionale kranten, zoals zij in de door Finidaf gehouden enquête ook hebben verklaard. Maar gezien het feit dat zij de berichtgeving over DAF nauwlettend zullen hebben gevolgd, dat zij daarop ook door hun omgeving zullen zijn geattendeerd en dat hiervoor alleen landelijke bladen zijn geciteerd, is voorshands voldoende aannemelijk dat de obligatiehouders in de jaren 2000 / 2001 bekend zijn geraakt met de aansprakelijke persoon en met de door deze gemaakte fout. De verjaring van hun vordering is dan ook vóór 2004 gaan lopen. 8.5 Het standpunt van Finidaf dat de publicaties in rov.

8.2 op een andere fout betrekking hebben en op een andere schade wordt verworpen op de hiervoor onder 7 gebezigde argumenten die betekenen dat het afgeven van een onjuiste verklaring omdat het voortbestaan van DAF niet zeker was als fout heeft te gelden en de schade bij het faillissement van DAF of in elk geval vóór 2004 bekend was. 8.6 In een aantal publicaties is vermeld dat hoger beroep is ingesteld. Anders dan Finidaf meent, betekent dat niet dat de obligatiehouders na de publicatie van de geciteerde krantenartikelen niet op de hoogte behoefden te zijn van de aansprakelijke persoon en de hem verweten gedraging. Die waren uit de publicaties af te leiden; alleen de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden (in hoger beroep) was nog niet bekend, maar dat doet aan het aanvangen van de verjaringstermijn niet af. 8.7 Uit de geciteerde artikelen is niet af te leiden dat het (alleen) om – in de woorden van Finidaf – ‘geroeptoeter’ van [… 1] gaat. De meeste publicaties betreffen immers de uitspraak van de Raad van Toezicht voor Registeraccountants en geven de strekking van die uitspraak juist weer. 8.8 Het feit dat mr. [C], vertegenwoordiger van de Stichting Oblidaf, een belangenorganisatie voor de obligatiehouders van DAF, in een e-mailbericht van 17 maart 2016 (productie 44 bij conclusie na tussenvonnis van Finidaf van 4 mei 2016) aangeeft dat deze stichting zich nooit heeft gericht op de accountant, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. De geciteerde zin vormt onmiskenbaar het antwoord op een gestelde vraag die niet bekend is gemaakt en mr. [C] vermeldt niet waarom de Stichting Oblidaf zich niet op de accountant heeft gericht. De toevoeging van mr. [C] dat de Stichting Oblidaf procedeerde tegen de Stichting Ofasec en ABN AMRO omtrent de pari passu-regeling doet vermoeden dat de verklaring hierin is gelegen dat de Stichting Oblidaf haar pijlen destijds eerst op een ander – wellicht toen profijtelijker geacht – punt heeft gericht. Dat de reden voor de Stichting Oblidaf of mr. [C] om de accountant niet te aan te spreken was gelegen in haar onbekendheid met het feit dat aan EY een verwijt viel te maken wat betreft het afgeven van een goedkeurende verklaring is onaannemelijk. In hetzelfde bericht geeft mr. [C] immers aan dat de Stichting DupDaf, een belangenorganisatie voor de aandeelhouders van DAF, waarvan mr. [C] bestuurslid was, wel op 22 maart 2000, d.w.z. vrij snel na de uitspraak van de Raad van Toezicht en de publicatie van een deel van de hiervoor in rov. 8.2 geciteerde artikelen, de verjaring van de vorderingen op EY heeft gestuit. Gelet hierop kan uit het e-mailbericht van mr. [C] niet – impliciet – worden afgeleid dat de Stichting Oblidaf, dan wel de obligatiehouders, in de tijd waarin de Stichting Dupdaf haar vordering op EY stuitte, niet bekend was met de – uit de in rov. 8.2. geciteerde artikelen af te leiden – fout die EY had gemaakt bij het goedkeuren van de jaarrekening. 8.9 Een der curatoren, mr. [A] , vermeldt in een artikel in de Volkskrant, hiervoor geciteerd in rov. 8.2. onder c, dat de uitspraak van de Raad van Toezicht geen gevolgen heeft voor de boedel. Dit betekent, in het licht van de rol van een curator als belangenbehartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, niets anders dan dat de curator niet van mening is dat de belangen van alle crediteuren gezamenlijk zijn geschaad door de fout die EY volgens de Raad van Toezicht had gemaakt. Dat de uitspraak van de curator zo moet worden geïnterpreteerd blijkt ook uit het vervolg van het artikel, waar hij zegt “Maar het zou wel kunnen dat individuele schuldeisers er iets aan hebben”. Zo bezien vormt die publicatie geen indicatie dat de obligatiehouders op het moment van publicatie van dit artikel niet bekend konden zijn met het aan EY gemaakte verwijt. 8.10 Aan het bewijsaanbod om [C] en de curatoren te horen wordt voorbij gegaan, omdat het hier gaat om subjectieve bekendheid van de obligatiehouders, waarvoor Finidaf als lasthebber optreedt. 8.11 De grieven met betrekking tot de publicaties rond de Ofasecprocedure en de uitspraak van het CBb behoeven geen behandeling, omdat deze publicaties geen onderdeel vormen van de krantenartikelen waaruit de aannemelijkheid van subjectieve bekendheid van de aansprakelijke persoon en de gemaakte fout is afgeleid. De stelling van Finidaf dat na de uitspraak van het CBb geen verjaring kon aanvangen behoeft geen bespreking, omdat die uitspraak een eenmaal aangevangen verjaringstermijn niet kan beëindigen. Grief 4 9.1 Uit het voorgaande volgt dat het hof met de rechtbank voorshands tot het oordeel komt dat EY erin is geslaagd te bewijzen dat de vordering is verjaard. De rechtbank heeft Finidaf toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, in die zin dat Finidaf in de gelegenheid is gesteld aan te tonen dat zich bij één of meer van de obligatiehouders een specifieke situatie voordeed, waardoor bekendheid met de berichtgeving in de pers ontbreekt. 9.2 In grief 4 keert Finidaf zich in de eerste plaats tegen de wijze waarop de rechtbank het tegenbewijs heeft ingevuld. Finidaf betoogt dat zij ongeconditioneerd dient te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, dus niet alleen door het leveren van het door de rechtbank omschreven bewijs. 9.3 Voorshands is bewezen geacht dat de obligatiehouders door de publicaties in de kranten vóór 2004 op de hoogte waren van de door EY gemaakte fout. Daartegen mag Finidaf (tegen)bewijs leveren. Zij heeft dat gedaan door het houden van een enquête onder obligatiehouders, voor het grootste deel ook lastgevers, waaruit blijkt dat dezen vrijwel geen van allen de Volkskrant, Trouw en het Financieel Dagblad lazen. Hun is echter niet gevraagd of zij de (Financiële) Telegraaf of het blad Effect lazen, waarin ook berichten over de klacht tegen EY voor de Raad van Tucht voor Registeraccountants waren opgenomen. Evenmin is hun gevraagd of zij ervan op de hoogte waren dat aan EY werd verweten dat zij ten onrechte een goedkeurende verklaring had afgegeven omdat de continuïteit van DAF niet was gewaarborgd. De wel gestelde vraag onder 6: “Hebt u op enig moment voor 2009 over informatie beschikt op grond waarvan u toen meende dat de accountant begin 1992 al wist of moest weten dat DAF toen al, een jaar voor faillissement, niet meer tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen” gaat niet uit van het verwijt zelf, maar van een daarvoor te geven reden en omvat daardoor niet het tegenbewijs tegen het voorshands geleverde bewijs omtrent de bekendheid met de aan EY verweten fout. 9.4 Finidaf heeft aangeboden om als getuigen de obligatiehouders te horen, waaronder in verband met het onder 4.4 en 6.4 overwogene alleen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] worden verstaan. Daargelaten dat er in de eerste aanleg al een bewijsronde is geweest en Finidaf onvoldoende heeft toegelicht wat er nu nog meer en anders kan worden verklaard wordt aan getuigenbewijs niet toegekomen, op grond van het hierna overwogene. Schade 10.1 Finidaf stelt dat haar schade hierin bestaat dat het faillissement van DAF niet in 1992 is uitgesproken maar, door het ten onrechte afgeven van een goedkeurende verklaring door EY, pas in 1993. Volgens Finidaf zou DAF meer verhaal hebben geboden als het bedrijf direct in 1992 failliet was gegaan. 10.2 EY betwist dat er sprake is van schade. Daartoe voert zij onder meer aan dat alleen degenen die hun obligaties al in 1992 hadden (de Originele Obligatiehouders), schade kunnen hebben geleden door de gestelde fout van EY, waardoor hun obligaties minder waard zijn geworden.

Finidaf heeft echter, na vermindering van eis bij akte van 22 oktober 2015 de vorderingen van de Originele Obligatiehouders ter zake van beleggingsschade ingetrokken en haar eis beperkt tot het verhaalsnadeel van de Huidige Obligatiehouders, waarbij zij heeft aangegeven dat alle lastgevers Huidige obligatiehouders zijn en dat zij schat dat ongeveer 1/3 van de huidige lastgevers ook Originele Obligatiehouders zijn. 10.3 Finidaf is het antwoord schuldig gebleven op de vraag welke van haar lastgevers of obligatiehouders Originele Obligatiehouders zijn, terwijl niet aannemelijk is geworden dat van haar in redelijkheid geen klaarheid op dit punt mocht worden verlangd. Het hof verbindt daaraan, gelet op de artt. 21 en 22 Rv, de conclusie dat geen van de lastgevers Originele Obligatiehouders zijn, maar dat zij allen hun obligaties na het faillissement van DAF hebben verkregen. Dat betekent dat zij geen schade hebben geleden door de gestelde fout van EY. Tijdens hun verkrijging was DAF immers al failliet. 10.4 Finidaf heeft in haar pleitaantekeningen voor de comparitie van 22 oktober 2015 (aantekeningen van mr. Van Eeghen blz. 9) erkend dat de Huidige Obligatiehouders geen beleggingsschade lijden en dat de door de Originele Obligatiehouders geleden beleggingsschade niet met de obligatie overgaat, maar door cessie moet worden overgedragen. Finidaf gaat er echter vanuit dat het verhaalsnadeel wel door de Huidige Obligatiehouders wordt geleden. 10.5 Die opvatting wordt verworpen. Aangenomen mag worden dat de Huidige Obligatiehouders hun obligaties na faillissement voor een fractie van de prijs hebben gekregen. Zij lijden dus alleen nadeel, hetzij doordat zij niet volledig worden betaald, hetzij doordat zij niet de volledige waarde van de obligatie kunnen verhalen, indien hetgeen zij ontvangen minder is dan hetgeen zij hebben betaald. EY heeft onbetwist gesteld (incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring etc., onder randnummer 54) dat de beurskoers van de obligaties na het faillissement van DAF is gekelderd en de obligaties tegen ramsj-prijzen zijn opgekocht. Vast staat ook dat aan de obligatiehouders 44% van hun vordering is uitgekeerd. Aangenomen mag dus worden dat de Huidige Obligatiehouders geen verlies hebben geleden, maar winst hebben gemaakt. Van schade, hetzij in de vorm van beleggingsschade, hetzij in de vorm van verhaalsnadeel, is dus geen sprake, althans is het bestaan van die schade of de mogelijkheid ervan onvoldoende onderbouwd. Grief 3 11.1 In grief 3 wordt betoogd dat EY zelf verantwoordelijk is voor de onbekendheid bij Finidaf met de aan EY verweten fout en de schade. De kern van het verwijt is dat EY bij haar continuïteitsoordeel de beschikbare financieringsruimte dan wel de financieringsbehoefte onjuist heeft berekend en deze fout heeft verzwegen. Volgens Finidaf heeft EY tijdens de tuchtprocedure de beschikbare financieringsruimte en de financieringsbehoefte gesteld op (circa) 1,4 miljard gulden, terwijl in werkelijkheid, rekening houdend met de Borrowing Base, de beschikbare financieringsfaciliteit slechts 1,17 miljard gulden bedroeg. 11.2 De Borrowing Base (BB) is de grens van de kredietruimte waarover DAF krachtens de met de banken overeengekomen afspraken (de SFA) kon beschikken. De BB wordt bepaald aan de hand van een bepaald percentage van boekwaarde van de activa van DAF, verminderd met de vorderingen van andere kredietverschaffers met een pari passu bepaling, d.w.z. vorderingen waarvoor dezelfde zekerheden gelden als voor de banken. Hier verdient opmerking dat lange tijd onduidelijk is geweest of de obligaties waarover het in deze procedure gaat een dergelijke (ruime, d.w.z. niet alleen op de zekerheden van de moeder maar ook op die van de dochters betrekking hebbende) pari passu bepaling hadden. 11.3 Finidaf verbindt aan haar verwijt aan EY met betrekking tot de foute berekening van de financieringsruimte en / of de financieringsbehoefte de gevolgtrekking dat de verjaringstermijn niet is gaan lopen, althans dat moet deze worden verlengd op grond van art. 3:321 aanhef en onder f BW, althans dat moet worden geoordeeld dat stuiting van de verjaring is verhinderd door het onrechtmatig handelen van EY. 11.4 Een grond voor verlenging van de verjaringstermijn bestaat als EY opzettelijk het bestaan van de schuld (aan de obligatiehouders) of de opeisbaarheid daarvan verborgen heeft gehouden. Onder de werking van de bepaling valt ook het verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond voor de schuld vormen, maar ook dan dient het verbergen daarvan opzettelijk te geschieden. Op overeenkomstige wijze zal voor de conclusie dat op andere gronden aan EY geen beroep op verjaring toekomt, moeten vaststaan dat aan EY ter zake van de door Finidaf als onjuist aangeduide gegevens een zodanig zwaar verwijt kan worden gemaakt dat het inroepen van verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel in strijd is met de zorgvuldigheid die tegenover de obligatiehouders betaamt. 11.5 De vaststelling van de financieringsruimte en de financieringsbehoefte van DAF vindt plaats aan de hand van een berekening waarbij tal van factoren van belang zijn die op verschillende wijze kunnen worden ingevuld. Zo heeft EY bij het berekenen van de financieringsruimte met inachtneming van de Borrowing Base ook de onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraden meegerekend, wat Finidaf onjuist acht. EY verklaart daarover echter dat (onder meer) voor de aanwezige voorraden in overeenstemming met de afspraak met de banken werd aangeknoopt bij de kwartaalbalans, waarbij van de daar berekende voorraden een percentage werd genomen, ook omdat indertijd geen eigendomsvoorbehouden werden geregistreerd. Niet nodig is om een oordeel te vellen welke van deze benaderingen de juiste is. Hier kan ermee worden volstaan vast te stellen dat het gaat om verschillende interpretaties waarover men van inzicht kan verschillen. Dat blijkt al uit het feit dat ook [… 2] in het voor de curatoren van DAF uitgevoerde onderzoek de kredietruimte op ruim 1,4 miljard gulden stelt. Een opzettelijke verhulling van de waarheid levert een afwijkende benadering op zichzelf niet op. Finidaf voert aan dat de opzettelijkheid van de leugen blijkt uit het feit dat EY in de tuchtprocedure de financieringsruimte op NLG 1,4 miljard stelt, maar in de conclusie van antwoord aangeeft dat die ruimte niet meer dan NLG 1,17 miljard is, waarna zij door bijstelling van de financieringsbehoefte toch uitkomt op de conclusie dat er voldoende financiering was. Zoals EY aangeeft, behoefde zij in de tuchtprocedure alleen aan te tonen dat de financiering voldoende was, waarbij bepaalde posten buiten beschouwing konden blijven. In deze procedure wordt zij ertoe gedwongen een precieze berekening uit te voeren, waarbij bijvoorbeeld ook de vrijkomende middelen als gevolg van vermindering van voorraden en desinvesteringen worden meeberekend. Een opzettelijke verhulling van de waarheid valt daarin niet te lezen. 11.6 Bij het voorgaande komt dat EY heeft aangevoerd dat als er, zoals Finidaf stelt, een aanmerkelijk en voortdurend financieringstekort was geweest in de periode waarin de goedkeurende verklaring werd afgegeven, dit tekort bij het door [… 2] in opdracht van de curatoren gedane onderzoek dan wel bij het in opdracht van de Raad van Tucht voor Registeraccountants gedane onderzoek zou zijn ontdekt en dat zo’n tekort tot een acute crisis zou hebben geleid, zoals in november 1992 ook daadwerkelijk is gebeurd (memorie van antwoord, randnummer 24). Finidaf heeft een en ander onvoldoende betwist. Zij heeft slechts aangevoerd dat een financieringstekort kan worden verhuld door het oprekken van betalingstermijnen, maar niet weersproken dat er geen werkelijk financieringstekort is als langere betalingstermijnen kunnen worden aangehouden.

Ook hierop stuit haar grief af. Overige grieven 12.1 Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis onder 5.29 en in het eindvonnis onder 2.8 dat een vordering die is verjaard, verjaard blijft, en dat een eenmaal aangevangen verjaring niet wordt gestuit door overdracht aan een derde. Finidaf betoogt dat dit voor de vijfjarige verjaringstermijn die berust op subjectieve kennis van degene die de vordering instelt, niet juist is. 12.2 De grief faalt. Artikel 3:310 lid 1 BW knoopt alleen het aanvangsmoment van de verjaring vast aan de bekendheid van de benadeelde met de schade en de aansprakelijke persoon. Staat vast dat dat moment is gekomen, dan gaat een termijn van vijf jaar lopen. De looptijd van de termijn zelf is niet langer afhankelijk van de bekendheid van de benadeelde. Aangenomen moet worden dat een lopende verjaring, evenals andere beperkingen (zoals het bestaan van een beperkt recht of van een ontbindende voorwaarde) aan de vordering kleeft, zodat bij overdracht de verkrijger de vordering inclusief de lopende verjaring verkrijgt. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat de vorderingsgerechtigde het in de hand zou hebben om een lopende verjaring te stuiten door overdracht, terwijl die wijze van stuiting niet in de wet is genoemd. 13.1 Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor Finidaf als belangenstichting dezelfde argumenten gelden als voor de individuele obligatiehouders. 13.2 De grief faalt. De rechtbank heeft geoordeeld dat Finidaf als belangenstichting in de zin van art. 3:305a BW onvoldoende belang heeft bij het instellen van haar vorderingen, omdat de obligatiehouders waarvoor zij opkomt hoogstwaarschijnlijk de krantenberichten hebben gezien en hun vorderingen dus verjaard zijn. Het hof verenigt zich met dit oordeel. 14. Grief 7 slaagt. In plaats van [betrokkene 3] zal [betrokkene 2] zijn bedoeld. Andere gevolgen dan het aldus gewijzigd lezen van de betreffende overweging kunnen niet aan de grief worden verbonden. 15.1 Grief 8 heeft betrekking op de vraag of een op een onrechtmatige daad gegrond vorderingsrecht, zoals hier de vordering van de obligatiehouders op EY vanwege een aan EY verweten fout, met de overdracht van de obligatie overgaat op de opvolgende houder van de obligatie. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord. De grief bestrijdt dat dit antwoord juist is. 15.2 De grief faalt, want het oordeel van de rechtbank is juist en het hof verenigt zich daarmee en met de daarvoor gegeven gronden. Evenmin als de vordering tot schadevergoeding wegens beschadiging van de fiets, mee overgaat als de fiets wordt overgedragen, is dat het geval als een obligatie in andere handen overgaat. Een andere vraag is of de verkrijger van een recht (hetzij een fiets, hetzij een obligatie) zelf een vordering kan instellen wegens een jegens hem begane fout en door hem geleden schade. Die mogelijkheid bestaat wel, maar voor zover de obligatiehouders zich beroepen op een jegens hen door EY begane fout, hebben zij in elk geval geen schade geleden (rov. 10.5). 16. Grief 9 bouwt voort op de voorgaande grieven en moet het lot daarvan delen. Voorwaardelijke vermindering van eis; grief 10 17.1 Finidaf heeft haar eis verminderd onder voorwaarde dat haar grieven in die zin slagen dat niet langer op voorhand wordt uitgegaan van verjaring. De voorwaarde is niet vervuld, zodat ook de vordering met betrekking tot het prospectus voor de uitgifte van aandelen (petitum onder 1, tweede gedeelte) dient te worden behandeld. 17.2 Finidaf verwijt EY dat zij haar goedkeuring als adviseur niet had mogen geven aan het prospectus in 1991. Was daar een reëel beeld gegeven dan zou de emissie niet zijn geslaagd en DAF al in 1991 door het ijs zijn gezakt, aldus Finidaf. Het prospectus van oktober 1991 ging uit van de irreële aanname dat verwacht mocht worden dat de markt in het vierde kwartaal van 1991 niet zou verslechteren en er in dat kwartaal een break even situatie zou ontstaan. In werkelijkheid was het verlies in het vierde kwartaal van 1991 maar liefst 134 miljoen gulden. Het medewerking geven aan het emissieprospectus en daarmee aan de emissie als adviseur / accountant was onverantwoord en onjuist volgens Finidaf. 17.3 EY heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist dat zij is opgetreden als adviseur bij de emissie in 1991 en dat zij daaraan haar medewerking of goedkeuring heeft verleend en aangevoerd dat dit ook niet het prospectus blijkt. De verklaring omtrent de juistheid van de inhoud van het prospectus is ook niet afgegeven door EY, maar door de “Managers”, waaronder ‘de ondertekenaars op pagina 1’ worden verstaan, en dat is een aantal met name genoemde banken. EY wordt onder de adviseurs vermeld omdat in het prospectus moest worden vermeld wie de financiële informatie uit de jaarrekeningen oorspronkelijk had gecontroleerd, en dat was EY. 17.4 Finidaf heeft dit verweer van EY niet, althans onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Het gevolg daarvan is dat EY niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het geven van goedkeuring aan het prospectus 1991. Overige vorderingen 18.1 Finidaf vordert tevens – onder 1 – een verklaring voor recht dat EY in de uitoefening van haar onderzoekstaak is tekortgeschoten en dat EY in het kader van het prospectus of de controlewerkzaamheden DAF had moeten waarschuwen dat niet langer uitgegaan mocht en kon worden van de continuïteit van DAF. 18.2 Uit het dictum blijkt dat de rechtbank die vordering heeft afgewezen. Daartegen zijn geen grieven of bezwaren gericht. Gezien het hiervoor overwogene ziet het hof geen reden voor toewijzing van deze vorderingen. 18.3 Daarnaast vordert Finidaf onder 5 EY te gelasten inzage te geven van de beroepsaansprakelijkheids-verzekeringsovereenkomst(-en) op straffe van een dwangsom. Ook deze vordering is door de rechtbank afgewezen. Het hof houdt het ervoor dat Finidaf geen belang meer heeft bij deze vordering, nu EY bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring etc. de polis beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft overgelegd.