ECLI:NL:GHDHA:2019:2424

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.241.294/01 Zaaknummer rechtbank Amsterdam: 2838647\ CV EXPL 14-5869 Zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 200.165.687/01 Zaaknummer Hoge Raad: 16/06003 arrest van 10 september 2019 inzake CSU Personeel B.V., gevestigd te Uden, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, hierna te noemen: CSU, advocaat: mr. R.M. Kerkhof te Veenendaal, tegen [geïntimeerden] wonende te [woonplaatsen], geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, hierna te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht.

Voor het verloop van het geding in de eerdere instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in de onderhavige zaak gewezen arrest van 9 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:180) heeft overwogen. Bij genoemd arrest heeft de Hoge Raad de tussen partijen gewezen arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5092) en 5 juli 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2682) vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 13 juni 2018 heeft CSU [geïntimeerden] opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad op het bestaande hoger beroep voort te procederen. Nadat de zaak op de rol was gesteld heeft CSU een memorie na verwijzing genomen, waarna [geïntimeerden] een memorie van antwoord na verwijzing (met producties) heeft genomen. Tot slot hebben partijen wederom arrest gevraagd.

1. Het hof gaat uit van de volgende, in het arrest van de Hoge Raad vermelde, feiten: i. i) [geïntimeerden] zijn tussen 1989 en begin 2010 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) het schoonmaakbedrijf Albatros B.V. (hierna: Albatros). Vanaf de aanvang van hun arbeidsovereenkomsten waren zij werkzaam bij het Crowne Plaza Hotel te Amsterdam (hierna: Crowne Plaza). ii) De CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) is op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing. Deze CAO bevat onder meer een toeslagregeling voor het werken tijdens avond-, nacht- en weekenddiensten en op feestdagen. Met ingang van 1 juli 2010 is een, ten opzichte van de algemene toeslagregeling van art. 18 CAO, ongunstiger toeslagregeling in de CAO opgenomen voor werknemers werkzaam in een hotel. In verband daarmee bevat art. 2 lid 2 D-deel van de CAO, zowel in de algemeen verbindend verklaarde versie die geldt voor de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012, als in de algemeen verbindend verklaarde versie die geldt vanaf 1 januari 2013, de volgende overgangsregeling: “Werknemers die op 30 juni 2010 werkzaam zijn in een hotel houden recht op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. Dit recht vervalt bij vrijwillige uitdiensttreding.” Artikel 38 eerste lid van de CAO bepaalt dat sprake is van een contractswisseling als een werkgever een object verwerft door heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf. iii) [geïntimeerden] waren op 30 juni 2010 in een hotel (Crowne Plaza) werkzaam. iv) Albatros is op 3 december 2012 in staat van faillissement verklaard. v) Op 6 december 2012 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van Albatros, onder wie [geïntimeerden], opgezegd. vi) Op 13 december 2012 heeft CSU Cleaning Services B.V. (hierna: CSU CS) met de curator in het faillissement van Albatros een overeenkomst gesloten waarbij CSU CS de door haar geselecteerde activa uit het faillissement van Albatros heeft gekocht. CSU CS en CSU zijn onderdeel van de CSU-groep die onder meer schoonmaakdiensten levert. De schoonmaakwerkzaamheden worden uitgevoerd door CSU CS. De medewerkers zijn in dienst van CSU. vii) Op 14 december 2012 heeft CSU een presentatie gehouden voor eventueel over te nemen medewerkers van Albatros. Daarbij heeft CSU uitdrukkelijk medegedeeld dat bij indiensttreding van de werknemers bij CSU de weekendtoeslag van art. 18 CAO zou komen te vervallen. viii) [geïntimeerden] zijn met terugwerkende kracht tot 3 december 2012 in dienst getreden van CSU. Zij hebben hun werkzaamheden bij Crowne Plaza ongewijzigd voortgezet. 2. [geïntimeerden] vorderen in deze procedure – kort samengevat – een verklaring voor recht dat zij jegens CSU recht hebben op de toeslagen als bedoeld in art. 18 CAO, en veroordeling van CSU tot betaling van deze toeslagen, met nevenvorderingen. Aan deze vordering hebben [geïntimeerden] ten grondslag gelegd dat zij na het faillissement van hun vroegere werkgever Albatros in dienst zijn getreden van CSU, dat CSU de contracten van Albatros met onder andere Crowne Plaza in Amsterdam heeft verworven van de curator en dat zij hun werkzaamheden als voorheen hebben voortgezet, zodat het bepaalde in art. 2 lid 2 D-deel CAO van toepassing is. 3. De kantonrechter heeft de verklaring voor recht toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. Zij heeft het volgende overwogen: “13. Het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of - als gevolg van het faillissement van Albatros en de indiensttreding van [geïntimeerden] bij CSU PZ - de werking aan het bepaalde in artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO is komen te vervallen en daarmee ook het recht van [geïntimeerden] op de toeslagen, als genoemd in artikel 18 van de CAO. 14. Vaststaat dat [geïntimeerden] op de in de bewuste bepaling opgenomen datum van 30 juni 2010 werkzaam waren in een hotel. Conform de bepaling behielden zij dus hun aanspraak op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. Alleen als zij vrijwillig uit dienst zouden treden, vervalt volgens de tekst van artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO, het recht op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. 15. Geoordeeld wordt allereerst dat [geïntimeerden] niet vrijwillig bij Albatros uit dienst zijn getreden. Hun arbeidsovereenkomsten waren reeds door de curator op 6 december 2012 opgezegd. [geïntimeerden] hebben het aanbod van CSU PZ geaccepteerd, in het zicht van de opgezegde arbeidsovereenkomsten en derhalve om werkloosheid te vermijden. Dat is geen vrijwillige uitdiensttreding. Dit verweer van CSU PZ zal dan ook worden gepasseerd. 16. De stelling van CSU PZ dat artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO een overgangsregeling betreft, welke ingeval van faillissement zijn werking verliest, vindt geen steun in de tekst van de bepaling. De kantonrechter is met CSU PZ van mening dat niet alleen de tekst van de CAO maatgevend is, maar dat bij de uitleg van een bepaling uit een CAO de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO en een eventuele schriftelijke toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Dat brengt echter in casu niet mee dat de door CSU PZ aangedragen achtergrond noopt tot de uitleg dat de bepaling vervalt, indien een werkgever failliet gaat en de activiteiten door een opvolgende werkgever worden voortgezet. Voor die strekking is geen aanknopingspunt in de CAO te vinden. Nog los van het feit dat deze achtergrond door CSU PZ niet feitelijk is onderbouwd. 17. CSU PZ heeft opgeworpen dat [geïntimeerden] er niet op mochten vertrouwen dat CSU PZ de toeslagen zou handhaven, nu CSU PZ op de toelichting aan [geïntimeerden] op 14 december 2012 reeds heeft meegedeeld dat de toeslagen zouden vervallen. Ook dat verweer kan niet slagen. Immers, uit hoofde van de CAO hebben [geïntimeerden] recht op de toeslagpercentages van artikel 18 en daar hebben zij geen afstand van gedaan. Het feit dat een werkgever vooraf expliciet verklaart niet bereid te zijn de CAO (op een bepaald punt) te volgen, betekent niet dat werknemers hun rechten uit die CAO prijs geven als zij vervolgens bij die werkgever in dienst treden. 18. Resumerend komt de kantonrechter tot het oordeel dat [geïntimeerden] recht hebben (behouden) op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. Anders dan door CSU PZ betoogd, acht de kantonrechter dit resultaat onlogisch noch onredelijk. De door [geïntimeerden] (…) gevraagde verklaring voor recht kan dan ook worden gegeven.” 4. Beide partijen zijn tegen het bestreden vonnis opgekomen. CSU tegen de toegewezen verklaring voor recht en [geïntimeerden] tegen het afgewezen deel van de vordering, waarbij zij hun eis hebben gewijzigd. Het hof Amsterdam heeft het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] recht hebben op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO bekrachtigd. Het hof Amsterdam heeft hierover in zijn tussenarrest het volgende overwogen: “3.5 De strekking van de door CSU aangevoerde grieven is in de kern genomen dat [geïntimeerden] geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 2 lid 2 van het D-deel van de CAO. [geïntimeerden] zijn immers vanuit een faillissementssituatie bij hun oude werkgever Albatros vrijwillig in dienst getreden van CSU. CSU had ook geen verplichting om [geïntimeerden] na het faillissement van Albatros in dienst te nemen, nu van een contractswisseling in de zin van artikel 38 CAO geen sprake was. Door [geïntimeerden] niettemin onder de werking van artikel 2 lid 2 van het D-deel van de CAO te brengen heeft de kantonrechter aan dat artikel een te vergaande reikwijdte toegekend. [geïntimeerden] hebben bovendien ingestemd met toepassing van artikel 2 lid 1 van het D-deel van de CAO en daar kunnen zij niet naderhand van terugkomen.

11. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de grieven van CSU in principaal appel slagen, terwijl de grieven van [geïntimeerden] in incidenteel appel falen. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog volledig worden afgewezen. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter in zijn geheel vernietigen, en het dictum opnieuw formuleren. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in het principaal en incidenteel hoger beroep, met inbegrip van de door CSU gevorderde nakosten. Met betrekking tot de kosten van de dagvaardingen in hoger beroep is het hof van oordeel dat, nu de exploten alle op de voet van artikel 63 Rv zijn betekend aan het kantoor van de advocaat van geïntimeerden, CSU met één (gezamenlijke) appeldagvaarding had kunnen volstaan. Het hof zal daarom bij de proceskostenveroordeling slechts eenmaal een bedrag van € 94,19 in aanmerking nemen. 12. De nevenvordering van CSU tot veroordeling van [geïntimeerden] om al hetgeen CSU ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerden] heeft voldaan aan CSU terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, is op de wet gegrond en in beginsel voor toewijzing vatbaar. Het verzoek van [geïntimeerden] tot afwijzing van deze vordering op de grond dat toewijzing ervan, gelet op de winstgevende positie van CSU tegenover de beperkte financiële middelen van [geïntimeerden] en het feit dat het belang van CSU beperkt is tot een afgesloten periode van maximaal 5 jaar, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt afgewezen. Hiervoor is onvoldoende grond. 13. Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerden], nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, team kanton, van 8 december 2014, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van CSU tot op 8 december 2014 begroot op € 600,- (2 punten) aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CSU begroot op € 886,19 aan verschotten (€ 94,19 appeldagvaarding, € 81,- oproeping na verwijzing en € 711,- griffierecht), € 3.222,- aan salaris voor de advocaat (waarvan € 2.148,- voor het principaal appel en € 1.074,- voor het incidenteel appel) en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan CSU van hetgeen CSU ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerden] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling tot aan de dag van terugbetaling; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Het is volgens CSU de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest om werkgevers die activiteiten uit een faillissement overnemen, vrij te laten in hun keuze om daarbij wel of geen medewerkers van de gefailleerde werkgever over te nemen en andere arbeidsvoorwaarden dan bij de gefailleerde werkgever golden aan te bieden. Het is alsdan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien een niet doorstartende werkgever de oude toeslagen niet hoeft toe te passen en een wel doorstartende werkgever als CSU in dit geval dergelijke oude rechten wel tegen zich zou moeten laten gelden. 3.6 Het hof stelt het volgende voorop. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 3.6.1 Vastgesteld kan worden dat het bepaalde in artikel 2 lid 2 D-deel een overgangsbepaling inhoudt, waarvan de strekking is dat de in artikel 2 lid 1 D-deel van de CAO opgenomen toeslagregeling voor werknemers in een hotel, die in ongunstige zin afweek van de in artikel 18 van die CAO opgenomen algemene toeslagregeling, niet gold voor werknemers die reeds voor 1 juli 2010 in die hotelbranche werkzaam waren. Deze overgangsbepaling is voor het eerst opgenomen in de CAO zoals die gold vanaf 1 januari 2010. Deze overgangsbepaling creëerde aldus een situatie van behoud van rechten voor werknemers, werkzaam in de hotelbranche, (vallend onder de werkingssfeer van de CAO) voor zover deze werknemers reeds voor 1 juli 2010 werkzaam waren in een hotel. Deze in de CAO neergelegde uitzonderingssituatie gericht op het behoud van verworven rechten heeft naar het oordeel van het hof echter uitsluitend betrekking op reeds bestaande arbeidsovereenkomsten waarop de CAO van toepassing was. Met de totstandkoming van de CAO per 1 januari 2010 werd immers met ingang van 1 juli 2010 een ander toeslagstelsel ingevoerd voor personen werkzaam in de hotelbranche. Die omstandigheid vormt dan ook een aannemelijke verklaring voor het feit dat een werknemer eerst zijn recht op de voordien geldende hogere toeslagen zou verliezen indien hij (vrijwillig, lees: op eigen initiatief) bij zijn werkgever uit dienst zou treden. 3.6.2 Vervolgens is de vraag aan de orde wat een dergelijke uitleg in dit geval voor betekenis heeft, nu [geïntimeerden] vanaf 3 december 2012 in dienst zijn getreden bij CSU. Binnen het systeem van wet en cao heeft allereerst te gelden dat een overgang van onderneming als gevolg heeft het behoud van het voornoemde recht op een hogere toeslag gezien het bepaalde in artikel 7:663 BW. In dit geval is er echter geen sprake van een overgang van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:663 BW, nu artikel 7:666 BW zich daartegen uitdrukkelijk verzet bij faillissement van de oorspronkelijke werkgever. Daarnaast is in artikel 38 lid 3 van de CAO bepaald dat een aanbod van een werkgever in het kader van een contractsoverneming voor een nieuwe arbeidsovereenkomst zodanig dient te zijn dat “het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd”. In die situatie is een opvolgend werkgever daarom gehouden rekening te houden met verworven rechten, zoals in dit geval een hogere toeslag dan inmiddels gebruikelijk in de CAO. Naar het oordeel van het hof is de situatie waarin CSU bij gelegenheid van het faillissement van Albatros de activa waaronder het contract met Crowne Plaza uit de boedel heeft verworven op één lijn te stellen met contractsoverneming als bedoeld in artikel 38 van de CAO. Artikel 38 lid 1 van de CAO bepaalt immers dat er sprake is van een contractwisseling “als een werkgever een object verwerft door heraanbesteding, waaronder ook wordt verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf.” De situatie van een overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure geïnstigeerd door de curator en met kennelijke instemming van Crowne Plaza (die daaraan ook geen verdere voorwaarden heeft verbonden) dient gelet op de ratio van artikel 38 CAO dat bescherming aan werknemers biedt, die werkzaam zijn binnen het verband van een dergelijk schoonmaakcontract, daarom redelijkerwijs ook te vallen onder het begrip contractsoverneming in de zin van de CAO. De bepaling die ziet op de gevolgen van een faillissement voor de werknemers als bedoeld in artikel 7:666 BW staat daaraan ook niet in de weg. De grieven 1 en 2 falen.” 5. In zijn eindarrest heeft hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerden] zijn afgewezen en de gewijzigde vordering van [geïntimeerden] (deels) toegewezen. 6. Op het door CSU ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 februari 2018 geoordeeld, kort samengevat, dat het oordeel van het hof Amsterdam dat in dit geval sprake is van een situatie die moet worden aangemerkt als een contractswisseling in de zin van artikel 38 CAO blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In het begrip heraanbesteding in artikel 38 van de CAO ligt volgens de Hoge Raad besloten dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat eerder aanbesteedde (en die situatie doet zich hier niet voor). Het tussenarrest van het hof Amsterdam 7. Partijen twisten over de vraag hoe het tussenarrest van het hof Amsterdam over de uitleg van artikel 2 lid 1 D-deel moet worden begrepen, en daarmee tevens over de vraag welke geschilpunten er thans na verwijzing nog ter beoordeling voor liggen. Het hof overweegt hierover het volgende. 8. De kantonrechter heeft (r.o. 15 van het vonnis) geoordeeld dat [geïntimeerden] op grond van artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO recht hebben gehouden op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO, aangezien het faillissement van Albatros en de daaropvolgende indiensttreding van [geïntimeerden] bij CSU niet kan worden aangemerkt als een “vrijwillige uitdiensttreding” in de zin van artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO. De stelling van CSU dat artikel 2 lid 2 D-deel van de CAO een overgangsregeling betreft, die ingeval van faillissement zijn werking verliest, heeft de kantonrechter (r.o. 16 van het vonnis van de kantonrechter) verworpen. Het hof Amsterdam heeft vervolgens, anders dan de kantonrechter, geoordeeld – kort samengevat – dat het bepaalde in artikel 2 lid 2 D-deel een overgangsbepaling inhoudt, die een situatie van behoud van rechten creëerde voor werknemers met een op 1 juli 2010 bestaande arbeidsovereenkomst vallende onder de werkingssfeer van de CAO, voor zover deze werknemers reeds voor 1 juli 2010 werkzaam waren in een hotel. Daarbij heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat deze in de cao neergelegde uitzonderingssituatie, gericht op het behoud van verworven rechten, uitsluitend betrekking heeft op bestaande arbeidsovereenkomsten waarop de CAO van toepassing was. Vervolgens heeft het hof Amsterdam (r.o.