ECLI:NL:GHDHA:2019:1183

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummers BK-18/00802 en 18/00803 Uitspraak van 15 mei 2019 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, (gemachtigde: [A] ) en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur, (vertegenwoordigers: [B] en [C] ) op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 14 juni 2018, nummers SGR 17/1413 en SGR 17/1414.

BK-18/00802 1.1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2012 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.033.265. Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete van € 264.976 opgelegd en een bedrag van € 55.163 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.1.2. Aan belanghebbende is over het jaar 2012 een navorderingsaanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (bijdrage Zvw) opgelegd naar een bijdrage-inkomen van € 50.064. Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 259 aan belastingrente in rekening gebracht. BK-18/00803 1.2.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2013 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 811.356. Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete van € 206.385 opgelegd en een bedrag van € 29.909 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag bijdrage Zvw opgelegd naar een bijdrage-inkomen van € 50.853. Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 209 aan belastingrente in rekening gebracht. Beide zaken 1.3. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen voormelde (navorderings)aanslagen en beschikkingen afgewezen. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft:  de beroepen, voor zover die zijn gericht tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV en de daarin begrepen vergrijpboetes en belastingrentebeschikkingen, gegrond verklaard;  de beroepen voor het overige ongegrond verklaard;  de uitspraken op bezwaar, voor zover die betrekking hebben op de navorderingsaanslagen IB/PVV en de daarin begrepen vergrijpboetes en belastingrentebeschikkingen, vernietigd;  de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2012 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 794.914 en de belastingrentebeschikking dienovereenkomstig verminderd;  de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2013 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 685.164 en de belastingrentebeschikking dienovereenkomstig verminderd;  de boetegrondslag van de in de navorderingsaanslagen IB/PVV begrepen vergrijpboetes verminderd tot respectievelijk € 794.914 (2012) en € 685.164 (2013) en de vergrijpboetes gematigd tot 35%;  de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.002;  de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 46 aan belanghebbende te vergoeden. 1.5. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 126. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op 28 maart 2019 een nader stuk, met bijlage, ingediend. 1.6. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 april 2019. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. Het Hof gaat uit van de door de Rechtbank vastgestelde, in hoger beroep niet betwiste, feiten: "1. Naar aanleiding van signalen van de GGD heeft de Belastingdienst een controle ingesteld bij het gastouderbureau [D] (het gastouderbureau). Het gastouderbureau stond van 29 november 2010 tot 1 januari 2014 op naam van de dochter van [belanghebbende], [E] , geboren [in] 1989 (de dochter). Vervolgens is de FIOD naar aanleiding van deze controle in 2014 een strafrechtelijk onderzoek gestart naar [belanghebbende], de dochter en de zoon van [belanghebbende], [F] , geboren [in] 1987 (de zoon), in verband met mogelijke fraude bij het gastouderbureau. 2. Uit het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen dat doorgaans door [belanghebbende] of met behulp van [belanghebbende] onjuiste aanvragen kinderopvangtoeslag (KOT) werden ingediend, waarbij te veel aan opvanguren werd opgevoerd of waarbij ten aanzien van één of meerdere kinderen in het geheel geen opvang werd genoten. Bij de fraude werden de bankrekeningen van het gastouderbureau en van [G] vof ( [G] ), een onderneming van de dochter en de zoon, gebruikt. 3. [ Belanghebbende] is bij onherroepelijk vonnis van 22 januari 2016 strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van oplichting van de Belastingdienst, het medeplegen van valsheid in geschrifte, het medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte te maken en het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. 2.2. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe. 2.3. Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur een brief gedagtekend 13 mei 2015, gericht aan de Officier van Justitie, gevoegd. In de brief verzoeken de Inspecteur en de Ontvanger aan de Officier van Justitie op grond van het bepaalde in onder andere artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek naar onder meer belanghebbende, beschikbaar te stellen en toestemming te verlenen deze gegevens te gebruiken voor de belastingheffing. De Officier van Justitie heeft de brief getekend voor akkoord. 2.4. Het dossier bij het Hof bevat een proces-verbaal van verhoor van belanghebbende, met proces-verbaalnummer 54304 en documentcode V-003-02. Hierin is onder meer het volgende vermeld: "Gastouderbureau [D] staat officieel op naam van mijn dochter, [de dochter], maar feitelijk is [D] qua werkzaamheden en verantwoordelijkheid van mij. [De dochter] weet van de formele procedures rond kinderopvang, maar van het uiteindelijke verloop is ze niet op de hoogte. Ze komt hooguit een paar keer per jaar op kantoor, meestal als er een controle van, bijvoorbeeld, de GGD aan zat aan te komen. [G] is slechts een papieren firma, een vennootschap onder firma. Ook hier ben ik administratief de baas. Als ik er niet was, stond alles stil. [D] was een eenmanszaak op naam van mij dochter [de dochter], van 2011 tot februari 2014. Nu is [D] een BV onder [H] BV. [G] was een VOF, op naam van [de dochter] en mijn zoon [de zoon]. De reden dat [D] en [G] op naam van mijn dochter en zoon stonden, is dat ik er voor heb gekozen het niet op mijn naam te laten registreren, omdat ik zelf door het faillissement van gastouderbureau [I] , in juni 2010, geen bedrijf meer op mijn naam wilde hebben. Dat was een keuze." 2.5. Belanghebbende heeft voor de jaren 2012 en 2013 aangiften IB/PVV ingediend naar een verzamelinkomen van nihil. De definitieve aanslagen zijn vastgesteld met dagtekening van respectievelijk 23 januari 2015 (2012) en 9 december 2015 (2013) naar een verzamelinkomen van nihil. 2.6. Met dagtekening 11 november 2015 heeft de Inspecteur twee brieven verzonden aan belanghebbende waarin hij voor de jaren 2012 en 2013 navorderingsaanslagen IB/PVV en vergrijpboetes aankondigt. 2.7. Bij zijn verweerschriften in eerste aanleg heeft de Inspecteur een overzicht van het winstsaldo voor de jaren 2011 tot en met 2013 (bijlage 16) gevoegd. 2.8. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank volgt dat belanghebbende ten aanzien van bijlage 16 het volgende heeft verklaard: "[Belanghebbende] verklaart - al dan niet in antwoord op vragen van de rechtbank - het volgende: - (...) - de bedragen van de kosten en inkomsten in bijlage 16 van het verweerschrift kloppen." 2.9. De Inspecteur heeft in zijn pleitnota bij de Rechtbank de na te vorderen bedragen als volgt berekend. "Samenvatting cijfermatige standpunt 2012 Primair KOT Belastingdienst € 962.279 KOT Vraagouders € 290.704 KOT BD [G] € 22.335 Doorgestort Gastouders -/- € 271.732 Terugbetaald Vraagouders -/- € 129.229 € 874.357 (…) 2013 Primair KOT Belastingdienst € 792.333 KOT Vraagouders € 295.863 KOT BD [G] € 22.335 Doorgestort Gastouders -/- € 216.695 Terugbetaald Vraagouders -/- € 129.229 € 764.607 2.10. Het dossier bevat een "Rapport inzake berekening wederrechtelijk verkregen voordeel", gericht aan de Officier van Justitie. Hierin is onder meer het volgende vermeld: "7.1.2 Geldstromen Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat in de periode 22-11-2010 tot en met 14-04-2015 op de bankrekeningen van [D] , met uitzondering van de interne overboekingen in totaal € 3.423.695 is binnengekomen. (…) "7.2 Uitgangspunten voordeelberekening Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verder niet uitgegaan van het totaal aan geldstromen, maar van het uit misdrijf verkregen bedrag van € 2.557.384 dat uit het onderzoek is gebleken en door de rechtbank bewezen is verklaard. [Belanghebbende] heeft verklaard dat de vraagouders 70% van de door [D] onterecht ontvangen KOT kregen uitbetaald. Dit wordt ondersteund door diverse door [belanghebbende] in Excel bijgehouden betaallijsten.

25. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de beroepen, voor zover die betrekking hebben op de navorderingsaanslagen IB/PVV en de daarbij gegeven belastingrentebeschikkingen en de vergrijpboetes, gegrond. De beroepen zijn voor het overige ongegrond. Proceskosten 26. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Daarbij merkt de rechtbank de onderhavige zaken aan als samenhangend in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit). Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501, wegingsfactor 1 en factor 1 voor samenhang)." Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen 4.1. In geschil is, evenals voor de Rechtbank, of de (navorderings)aanslagen en de boeten terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 4.2. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar, de (navorderings)aanslagen alsmede de beschikkingen belastingrente en vergrijpboetes. Daarnaast verzoekt belanghebbende de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten. 4.3. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Onrechtmatig verkregen bewijs 5.1. De Inspecteur heeft in hoger beroep een brief overgelegd waaruit volgt dat de Officier van Justitie ingevolge artikel 55 AWR gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek beschikbaar heeft gesteld en toestemming heeft verleend om deze gegevens te gebruiken ten behoeve van de belastingheffing en de invordering. Naar aanleiding hiervan heeft belanghebbende zijn stelling dat de Inspecteur de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek zonder wettelijke grondslag en dus onrechtmatig heeft gebruikt, laten vallen. Op de zaak betrekking hebbende stukken 5.2.1. Belanghebbende herhaalt in hoger beroep zijn stelling dat de Inspecteur over meer stukken (heeft) beschikt dan zij aan de belastingrechter heeft overgelegd, zodat sprake is van schending van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hiertoe heeft belanghebbende aangevoerd dat het boetedossier onvolledig aan de belastingrechter is overgelegd, omdat de onderbouwing en de besluitvorming voorafgaande aan het opleggen van de boete, waaronder het besluit uit het tripartiete overleg, niet is verstrekt. 5.2.2. Het Hof stelt voorop dat artikel 8:42 Awb ertoe strekt dat de stukken die de Inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten aan de rechter - en de wederpartij - beschikbaar worden gesteld (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164). Voor zover het boetedossier al van belang is voor de beslechting van de in hoger beroep (nog) bestaande geschilpunten heeft te gelden dat het boetedossier reeds in de beroepsfase door belanghebbende zelf beschikbaar is gesteld aan de rechter. Het is het Hof niet gebleken dat het boetedossier uit meer stukken zou bestaan dan thans zijn ingebracht. Voor zijn andersluidende stelling heeft belanghebbende onvoldoende bewijs bijgebracht. Uit de stukken van het geding volgt dat het boetedossier enkel bestaat uit het boetevoorstel van de behandelend Inspecteur in samenspraak met de boetespecialist. Dit voorstel bevat niet meer informatie dan is neergelegd in de brieven van 11 november 2015 van de Inspecteur, waarin de vergrijpboetes voor de jaren 2012 en 2013 zijn aangekondigd en de gronden van die boetes aan belanghebbende zijn medegedeeld. Ten aanzien van het veronderstelde besluit uit het tripartiete overleg heeft bovendien te gelden dat belanghebbende onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat dit stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming om een boete op te leggen en de onderbouwing hiervan. Het Hof ziet hiervoor ook geen aanknopingspunt, nu een eventueel besluit uit het tripartiete overleg slechts betrekking zou hebben op de vraag of een strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende moet worden gestart. 5.2.3. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat het volledige strafdossier (FIOD-dossier) aan de Inspecteur ter beschikking heeft gestaan. Dit volgt, aldus belanghebbende, uit de in hoger beroep overgelegde brief waaruit blijkt dat door de Officier van Justitie toestemming is verleend om gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek te gebruiken ten behoeve van de belastingheffing. 5.2.4. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof uitdrukkelijk verklaard dat haar noch mevrouw [J] andere stukken uit het FIOD-dossier ter beschikking (hebben ge)staan dan de stukken die zij bij de Rechtbank heeft ingebracht en dat er ook geen andere stukken zijn ingezien. In dit verband heeft zij verder verklaard dat de Inspecteur het FIOD-dossier niet zelf heeft doorgenomen om daaruit de voor de belastingheffing relevante stukken te selecteren, maar dat dit door de FIOD is gebeurd. 5.2.5. Het Hof ziet geen reden om te twijfelen aan de in 5.2.4. vermelde verklaring van de Inspecteur en acht het derhalve geloofwaardig dat de Inspecteur niet over meer of andere stukken uit het FIOD-dossier beschikt of heeft beschikt dan thans zijn ingebracht. Dit brengt mee dat de Inspecteur ook wat betreft het FIOD-dossier aan de uit artikel 8:42, lid 1, Awb voortvloeiende verplichting heeft voldaan. Die verplichting gaat immers in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur gehouden is stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken hem niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226, HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186, en HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129). 5.2.6. Belanghebbende heeft het Hof tijdens de zitting verzocht om mevrouw [J] , die destijds de stukken uit het FIOD-dossier heeft ontvangen en thans niet meer werkzaam is bij de Belastingdienst, op te roepen als getuige. Zij kan, aldus belanghebbende, verklaren of de Inspecteur inderdaad alle stukken uit het FIOD-dossier heeft ingebracht die haar ter beschikking hebben gestaan. Niet valt in te zien waarom belanghebbende dit verzoek voor het eerst ter zitting van het Hof heeft gedaan, terwijl belanghebbende de verklaring van mevrouw [J] al vanaf de aanvang van de beroepsprocedure van belang achtte. Belanghebbende had een dergelijk verzoek redelijkerwijs eerder moeten doen. Bovendien heeft belanghebbende zelf geen (kenbare) pogingen ondernomen om ervoor te zorgen dat de door haar gewenste getuige ter zitting van de Rechtbank of het Hof aanwezig was. Dit terwijl zij in de uitnodiging voor de zittingen gewezen is op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploot op te roepen. De afweging van het belang van belanghebbende bij haar verzoek tegenover het belang van een doelmatige voortgang van de procedure en het procesbelang van de Inspecteur, leidt het Hof tot het oordeel dat er geen grond is om over te gaan tot het oproepen van mevrouw [J] als getuige noch om belanghebbende gelegenheid te bieden haar alsnog zelf als getuige op te roepen. Zorgvuldigheidsbeginsel 5.3.1. Belanghebbende heeft zich, mede naar aanleiding van de in 5.2.4 vermelde verklaring van de Inspecteur, op het standpunt gesteld dat de Inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden. De omstandigheid dat de Inspecteur niet zelf de voor de belastingheffing relevante stukken uit het FIOD-dossier heeft geselecteerd brengt volgens belanghebbende mee dat de Inspecteur bij de voorbereiding van de (navorderings)aanslagen niet het nodige onderzoek heeft verricht naar de relevante feiten en de af te wegen belangen. Aangezien de voor de belastingheffing benodigde stukken niet door de Inspecteur zelf zijn geselecteerd, zijn de (navorderings)aanslagen feitelijk vastgesteld door een ander dan de Inspecteur, aldus belanghebbende. 5.3.2. Naar het oordeel van het Hof leidt de omstandigheid dat de Inspecteur niet zelf stukken uit het FIOD-dossier heeft geselecteerd, niet tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Anders dan belanghebbende stelt, kan in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel niet van de Inspecteur worden verlangd dat deze zelf een selectie maakt uit het FIOD-dossier - zo haar dat al zou zijn toegestaan. Verder heeft de Inspecteur in het onderhavige geval bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen naast de haar ter beschikking gestelde gegevens uit het FIOD-dossier ook andere gegevens gebruikt, waaronder de bankrekeningoverzichten van [G] , die afkomstig zijn uit onderzoek dat de Inspecteur zelf heeft verricht. Hieruit volgt reeds dat de Inspecteur het nodige onderzoek heeft verricht naar de relevante feiten en de af te wegen belangen en derhalve voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is vastgesteld door I. Obbink-Reijngoud, Chr.Th.P.M. Zandhuis en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 15 mei 2019 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - - de naam en het adres van de indiener; - - de dagtekening; - - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Uit het onderzoek naar de bankgegevens kan worden opgemaakt dat er via de bank tussen de 50% en 76% is terugbetaald. V-003-05, p. 2 [Belanghebbende] heeft verklaard dat er ook contant aan de vraagouders werd uitbetaald, maar tijdens het onderzoek is geen zicht verkregen is op de omvang van deze mogelijke contante uitbetalingen. Op grond van bovenstaande is het aannemelijk dat gemiddeld 70% van de ontvangen KOT wordt doorbetaald aan de vraagouders. Ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt dan ook uitgegaan van dit percentage, waardoor 30% resteert voor betrokkenen. 2.11. Bij vonnis van 24 januari 2019 heeft de strafkamer van rechtbank Den Haag in een ontnemingsprocedure ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht het bedrag van het door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 294.795,29. In het vonnis is onder meer het volgende vermeld: "Uit het rapport blijkt verder dat 70% van deze onterecht ontvangen kinderopvangtoeslag is doorbetaald aan de vraag- en gastouders en dat aannemelijk is dat 30% van dit bedrag is toegekomen aan de veroordeelde en de medeveroordeelden. Het totaal aan inkomsten dat aan de veroordeelde en de medeveroordeelden toegekomen is, betreft derhalve: 0,3 x € 2.557.384,00 = € 767.215,00.”; en “De rechtbank is van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen aannemelijk is geworden dat alle veroordeelden hebben geprofiteerd van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De veroordeelde en de medeveroordeelden hebben echter verklaringen afgelegd die op vele punten tegenstrijdig zijn, zodat voor de onderlinge verdeling van het voordeel niet of nauwelijks concrete aanknopingspunten zijn te vinden die als zodanig kunnen worden vastgesteld. Wel wordt uit de verklaringen van de drie veroordeelden duidelijk dat de aan de veroordeelde een groter deel van de ten onrechte verkregen inkomsten ten goede is gekomen en dat zijn dochter daar weer wat meer heeft ontvangen dan zijn zoon. Alles overziend hanteert de rechtbank daarom de volgende verdeelsleutel. Tabel II Aandeel in het wederrechtelijk verkregen voordeel per persoon Wederrechtelijk verkregen voordeel per persoon in euro’s Veroordeelde 50% 294.795,29 Dochter 30% 176.877,47 Zoon 20% 117.918,11 " Oordeel van de Rechtbank 3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen: "Beoordeling van het geschil Onrechtmatig verkregen bewijs 7. [ Belanghebbende] stelt dat de door [de Inspecteur] ingebrachte stukken van de FIOD - bijlagen 14 en 15 van het verweerschrift - onrechtmatig zijn verkregen en van bewijs dienen te worden uitgesloten, aangezien niet is gebleken dat de formaliteiten die nodig zijn voor de verstrekking van die stukken aan [de Inspecteur] - verstrekking op grond van artikel 39f van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens dan wel op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) - zijn nageleefd. 8. [ De Inspecteur] heeft in zijn pleitnota gesteld dat bij brief van 13 mei 2015 een verzoek als bedoeld in artikel 55 van de Awr aan de officier van justitie is gedaan en dat de officier van justitie middels deze brief toestemming heeft gegeven om gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek voor de belastingheffing beschikbaar te stellen en deze te gebruiken. Hoewel de rechtbank ter zitting de bij de pleitnota van [de Inspecteur] gevoegde brief van 13 mei 2015, gelet op de bezwaren van [belanghebbende] tegen de late indiening van dit stuk, tardief heeft verklaard en dit stuk aan [de Inspecteur] heeft teruggegeven, neemt dit niet weg dat de rechtbank aannemelijk acht dat de officier van justitie toestemming heeft verleend. In het bijzonder nu [belanghebbende] ter zitting het bestaan van het in de pleitnota genoemde stuk van 13 mei 2015 niet expliciet heeft weersproken. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan het bestaan van dat stuk te twijfelen. Van onrechtmatig verkregen bewijs is daarom geen sprake. 9. Voor zover [de Inspecteur] de (navorderings)aanslagen heeft gebaseerd op de door [de Inspecteur] ingebrachte stukken van de FIOD, heeft hij daarmee, anders dan [belanghebbende] kennelijk betoogd, niet in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld. Bovendien heeft [de Inspecteur] in zijn brieven van 11 november 2015 gemotiveerd aangegeven op welke wijze hij tot de winstcorrecties is gekomen. Ook anderszins heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat [de Inspecteur] bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden. De op de zaak betrekking hebbende stukken 10. [ Belanghebbende] stelt dat [de Inspecteur] het bepaalde in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden door niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen en wijst daarbij op het door hem ingebrachte boetedossier. [Belanghebbende] stelt dat [de Inspecteur] het volledige strafdossier (inclusief alle overzichtsprocessen-verbaal en alle processen-verbaal van verhoren), de onderbouwing en besluitvorming voorafgaande aan het opleggen van de boetes, alsmede de stukken van het tripartiete-overleg dient in te brengen. 11. [ De Inspecteur] heeft verklaard dat hij alle stukken, waaronder de door de officier van justitie verstrekte gegevens, en die zich in het dossier van [belanghebbende] bevinden en een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming, heeft overgelegd. Voorts heeft [de Inspecteur] verklaard niet in het bezit te zijn van de stukken waarnaar [belanghebbende] verwijst. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van deze verklaring van [de Inspecteur] te twijfelen. Dat [de Inspecteur] over nog andere stukken beschikt dan het door [belanghebbende] als voorbeeld ingebrachte boetedossier is de rechtbank niet gebleken, maar is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb brengt dan niet mee dat [de Inspecteur] stukken moet indienen waarover hij niet beschikt (vgl. Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:29). Van schending van artikel 8:42 van de Awb is dan ook geen sprake. Hoorverslag 12. Niet in geschil is dat [de Inspecteur] van het hoorgesprek geen verslag heeft opgemaakt en dat hij daarmee artikel 7:7 van de Awb heeft geschonden. Nu [belanghebbende] in de onderhavige procedures ruimschoots de gelegenheid heeft gekregen om zijn grieven tegen de onderhavige (navorderings)aanslagen en vergrijpboetes naar voren te brengen, is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] door het ontbreken van een hoorverslag niet in zijn belangen is geschaad. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Is navordering mogelijk? 13. [ Belanghebbende] heeft niet weersproken dat hij in de onderhavige jaren ter zake van het gastouderbureau winst uit onderneming heeft genoten.

Navordering 5.4.1. Ingevolge artikel 16, lid 1, tweede volzin, AWR is navordering ondanks het ontbreken van een nieuw feit mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen dat de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (vlg. HR 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2158, BNB 1997/383). Hiervan is sprake indien een belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist dat, indien deze aangifte zou worden gevolgd, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld (vgl. HR 13 augustus 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN3830, BNB 2010/296). 5.4.2. Evenals voor de Rechtbank heeft belanghebbende ook in hoger beroep niet weersproken dat hij in de onderhavige jaren ter zake van het gastouderbureau winst uit onderneming heeft genoten. Verder volgt uit de gedingstukken dat belanghebbende geen winst uit onderneming in zijn aangiften over de jaren 2012 en 2013 heeft aangegeven en hij de Inspecteur ook niet anderszins over die inkomsten heeft ingelicht. Hiermee heeft belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij aan de Inspecteur de juiste gegevens of inlichtingen onthield dan wel onjuiste gegevens of inlichtingen verstrekte. De Rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat belanghebbende te kwader trouw was als bedoeld in artikel 16, lid 1, AWR. Redelijke schatting 5.5.1. De Rechtbank heeft in r.o. 15 tot en met 20 van haar uitspraak geoordeeld dat de bedragen aan winst uit onderneming voor de onderhavige jaren vastgesteld dienen te worden op € 794.914 (2012) en € 685.164 (2013). Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel van de Rechtbank alsmede de daarbij behorende gronden. 5.5.2. In hoger beroep herhaalt belanghebbende zijn stelling dat van de ontvangen bedragen aan kinderopvangtoeslag slechts 30% ten gunste is gekomen van het gastouderbureau. Verder herhaalt belanghebbende zijn stelling dat hiervan maximaal 50% bij hem kan worden nagevorderd. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft belanghebbende de beslissing van de Rechtbank in de ontnemingsprocedure overgelegd (zie 2.11). 5.5.3. Het Hof is van oordeel dat de beslissing van de strafrechter in de ontnemingsprocedure geen aanleiding geeft om van het oordeel van de Rechtbank in r.o. 15 tot en met 20 van de bestreden uitspraak af te wijken. De beslissing in de ontnemingsprocedure is gebaseerd op de beantwoording van de vraag wie van de wederrechtelijk verkregen voordelen uit de activiteiten van het gastouderbureau hebben geprofiteerd. Dit uitgangspunt kan niet worden gevolgd in de fiscale procedure. Voor de heffing van inkomstenbelasting is immers van belang wie ten aanzien van de activiteiten van het gastouderbureau winst geniet. Gelet op hetgeen belanghebbende over de exploitatie van het gastouderbureau heeft verklaard (zie 2.4) heeft de Rechtbank in overweging 18 van haar uitspraak terecht en op goede gronden geoordeeld dat de winst volledig aan belanghebbende moet worden toegerekend. Vergrijpboete 5.6.1. Het Hof onderschrijft het door de Rechtbank in overweging 22 van haar uitspraak gegeven oordeel dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van hem te weinig belasting zou worden geheven zodat sprake is van (voorwaardelijk) opzet als bedoeld in artikel 67e, lid 1, AWR. Het Hof acht de boete, met inachtneming van de door de Rechtbank toegepaste matiging, passend en geboden. 5.6.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de opgelegde vergrijpboetes verder moeten worden gematigd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. In beginsel is van overschrijding van de redelijke termijn sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Zoals de Rechtbank terecht heeft geoordeeld, is deze handeling gelegen in de brieven van 11 november 2015. Uit de gedingstukken blijkt niet van een eerder tijdstip waarop door de Inspecteur jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat de Inspecteur een boete zal opleggen. Hiervan uitgaande is de redelijke termijn met ruim zeven maanden overschreden. Het Hof ziet geen aanleiding voor een verdere matiging dan de door de Rechtbank ten gevolge van deze overschrijding toegepaste matiging van 10% (vgl. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191, BNB 2009/201). Proceskosten 6. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

Nu vaststaat dat [belanghebbende] geen winst uit onderneming in zijn aangiften over de jaren 2012 en 2013 heeft aangegeven en hij ook anderszins [de Inspecteur] niet over die inkomsten heeft ingelicht, moet [belanghebbende] zich er destijds bewust van zijn geweest dat hij daarmee [de Inspecteur] opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Naar het oordeel van de rechtbank was [belanghebbende] aldus te kwader trouw als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Awr. Nu [de Inspecteur] reeds op deze grond mag navorderen, behoeft de vraag of sprake is van een nieuw feit dan wel een kenbare fout als bedoeld in artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de Awr geen behandeling meer. Dat [de Inspecteur] zijn stelling over onder meer de kwade trouw pas in zijn - op 20 april 2018 bij de rechtbank ingekomen - pleitnota heeft ingenomen, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat [belanghebbende], naar hij ter zitting heeft gesteld, in zijn procespositie is geschaad. Vaststaat dat [belanghebbende] van de aan hem op 20 april 2018 toegezonden pleitnota heeft kunnen kennis nemen, zich daarover heeft kunnen uitlaten en hij dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Bewijslastverdeling 14. [ Belanghebbende] staat blijkens diens nadere stuk van 26 maart 2018 voor de onderhavige jaren een minimale winstcorrectie voor van € 108.000 per jaar. Reeds gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat het bedrag aan belasting dat daardoor niet zou worden geheven relatief en absoluut omvangrijk is en dat [belanghebbende] dit wist of zich daarvan bewust moet zijn geweest. Aldus heeft [belanghebbende] niet de vereiste aangifte gedaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat ingevolge het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de Awr de bewijslast dient te worden omgekeerd. Dit betekent dat de beroepen ongegrond worden verklaard tenzij [belanghebbende] doet blijken, dat wil zeggen overtuigend aantoont, dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Redelijke schatting 15. Op [de Inspecteur] rust ondanks de omkering van de bewijslast de verplichting om een redelijke schatting te maken van de verzwegen winst uit onderneming. [De Inspecteur] heeft zich in zijn pleitnota primair nader op het standpunt gesteld dat de winst uit onderneming voor 2012 € 874.357 en voor 2013 € 764.607 bedraagt. [De Inspecteur] heeft zich daarbij gebaseerd op de van de Belastingdienst en van de vraagouders op de bankrekening van het gastouderbureau ontvangen KOT (2012: € 1.252.983; 2013: € 1.088.196), waarbij hij tevens rekening heeft gehouden met de via de bank aan de gastouders doorgestorte - niet door [belanghebbende] bestreden - bedragen van respectievelijk € 271.732 (2012) en € 216.695 (2013). Voorts heeft [de Inspecteur] rekening gehouden met de over de periode 20 januari 2011 tot en met 20 januari 2014 op de bankrekening van [G] ontvangen KOT (€ 223.351) en de via die rekening aan de vraagouders teruggestorte KOT (€ 544.033). Deze berekening acht de rechtbank redelijk, nu dit is gebaseerd op concrete herleidbare bankgegevens. Aan hetgeen [belanghebbende] op dit punt naar voren heeft gebracht, gaat de rechtbank voorbij. De stelling van [belanghebbende] dat bij de fictieve opvang 70% van de uitbetaalde KOT aan de vraagouders werd doorbetaald en dat 30% van € 2.557.384, zijnde het bewezen verklaarde bedrag dat uit misdrijf is verkregen, ten gunste van het gastouderbureau was gekomen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, nu uit het door [belanghebbende] ingebrachte rapport inzake berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 23 mei 2017 valt op te maken dat de door [belanghebbende] bijgehouden betaallijsten niet volledig waren en dat blijkens de bankgegevens tussen de 50% en 76% aan de vraagouders was terugbetaald. Ook de omstandigheid dat in voormeld rapport het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend op een bedrag van € 767.215, brengt nog niet mee dat [belanghebbende] daarmee heeft doen blijken dat [de Inspecteur] in zijn berekening van onjuiste uitgangspunten is uitgegaan. [De Inspecteur] is immers niet verplicht zich bij het opleggen van een aanslag aan te sluiten bij de standpunten of oordelen betreffende een strafrechtelijke procedure (vgl. Hoge Raad 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4122). 16. Wel is de rechtbank van oordeel dat [de Inspecteur] in zijn berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de geloofwaardige verklaring van [belanghebbende] ter zitting dat de betalingen van de KOT aan de vraagouders bij de fictieve opvang deels in contanten zijn gedaan. Dat [belanghebbende] tijdens het strafrechtelijk onderzoek (proces-verbaal 5-ZPV-01, bladzijde 14, V-003-03, pagina 4/5) heeft verklaard dat hij, naar hij meende, vanaf begin 2013 het contante geld niet meer afgaf aan de vraagouders, maar in het casino verspeelde, brengt niet mee dat, anders dan [de Inspecteur] ter zitting heeft gesteld, met de contante betalingen aan de vraagouders in het geheel geen rekening dient te worden gehouden. [Belanghebbende] heeft immers ook blijkens voormeld proces-verbaal verklaard dat hij het tekort van de vraagouders van een maand probeerde aan te vullen met het nieuwe geld van de volgende maand en dat de zoon in zijn plaats af en toe envelopjes met restitutie klaar maakte. De rechtbank stelt het bedrag aan contante betalingen aan de vraagouders, uitgaande van de in het proces-verbaal 3-ZPV-01, bladzijde 6 (V-003-05, pagina 2), opgenomen verklaring van [belanghebbende] op dit punt, op € 79.443 ((€ 141.350 + € 96.980):3 jaar)) per jaar. 17. [ De Inspecteur] heeft voorts terecht geen rekening gehouden met de door [belanghebbende] opgevoerde bedrijfskosten ten aanzien van het gastouderbureau, omdat deze op grond van artikel 3.14, eerste lid, onderdeel d, en vijfde lid van de Wet IB 2001 uitdrukkelijk van aftrek zijn uitgesloten. In voormeld artikel is immers bepaald dat kosten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld, niet in aftrek komen bij het bepalen van de winst. 18. Daarnaast heeft [de Inspecteur], gelet op onder meer de verklaring van [belanghebbende] dat hij de dagelijkse leiding had over het gastouderbureau en de verklaring van de dochter dat de activiteiten voor het gastouderbureau door [belanghebbende] werden verricht, naar het oordeel van de rechtbank terecht de winst volledig aan [belanghebbende] toegerekend. [Belanghebbende] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond. 19. Voor zover [belanghebbende] met zijn stelling, dat [de Inspecteur] voor het jaar 2014 het belastbare inkomen uit werk en woning na bezwaar heeft verminderd van € 300.000 naar € 20.000, een beroep op het vertrouwensbeginsel wenst te doen, faalt dit beroep. Feiten of omstandigheden die bij [belanghebbende] de indruk hebben kunnen wekken dat de door [de Inspecteur] gevolgde gedragslijn berustte op een bewuste standpuntbepaling, zijn niet gebleken. Uit de gedingstukken blijkt immers niet dat [de Inspecteur] de door [belanghebbende] ter zake van het gastouderbureau genoten winst heeft berekend op € 20.000. 20. Gelet op het vorenstaande dient het bedrag aan winst uit onderneming op respectievelijk € 794.914 (2012: € 874.357 -/- € 79.443) en € 685.164 (2013: € 764.607 -/- € 79.443) te worden vastgesteld. Dit brengt mee dat de navorderingsaanslagen IB/PVV dienen te worden verminderd tot op een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 794.914 (2012) en € 685.164 (2013) en dat de (navorderings)aanslagen Zvw gehandhaafd blijven. Belastingrente 21. [ Belanghebbende] heeft tegen de in rekening gebrachte belastingrenten geen gronden ingebracht. Nu de navorderingsaanslagen IB/PVV worden verminderd, dienen de in rekening gebrachte belastingrenten overeenkomstig de vermindering van deze navorderingsaanslagen te worden verminderd. Vergrijpboetes 22.