ECLI:NL:GHDHA:2019:1073

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.178.346/01 Rolnummer rechtbank : 4316134 / 15-4454 arrest van 7 mei 2019 inzake Vereniging Focwa Schadeherstel, gevestigd te Sassenheim, gemeente Teylingen, appellante, hierna te noemen: Focwa, advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. L.R.T. Peeters te Dordrecht. Verloop van het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 10 september 2015 is Focwa in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda (verder: de kantonrechter) onder bovengenoemd rolnummer tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis in kort geding van 26 augustus 2015. Bij memorie van 14 februari 2017 heeft Focwa vervolgens van grieven gediend en daarbij producties overgelegd. [geïntimeerde] heeft de grieven het hoger beroep bij memorie van antwoord van 9 mei 2017 bestreden en daarbij eveneens producties in het geding gebracht. Focwa heeft hierna nog een akte uitlating na memorie van antwoord genomen, waarop door [geïntimeerde] bij antwoordakte is gereageerd. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.

1. In dit kort geding kan worden uitgegaan van het volgende: 1.1. [geïntimeerde] was sedert 1 januari 1999 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Focwa, aanvankelijk als adjunct-secretaris en met ingang van 22 juni 2007 als secretaris. In het kader van zijn functie is aan [geïntimeerde] door Focwa een laptop ter beschikking gesteld. 1.2. In 1985 heeft (de rechtsvoorganger van) Focwa de stichting Stichting Focwa Garantiefonds opgericht. Doel van deze stichting (hierna verder te noemen: het Garantiefonds) is onder meer het ten behoeve van haar deelnemers beheren van een garantiefonds ter dekking van claims in verband met schadereparaties. Op grond van de op 22 juni 2007 geldende statuten van het Garantiefonds is [geïntimeerde] met zijn aanstelling als secretaris van Focwa ambtshalve deel gaan uitmaken van het bestuur van het Garantiefonds 1.3. Uit hoofde van zijn functie als secretaris van Focwa maakte [geïntimeerde] (vanaf 2009) tevens deel uit van het bestuur van de Stichting Auto & Recycling (verder kortheidshalve: ARN). Dit betrof een bezoldigde functie. Vaststaat in ieder geval dat ARN deze bezoldiging (‘bestuursvergoeding’) ter grootte van € 3.250,- per kwartaal gedurende een aantal jaren rechtstreeks aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald. Aan deze betalingen lag telkens een op naam van [geïntimeerde] privé gestelde factuur ten grondslag. 1.4. Op 22 december 2014 heeft Focwa [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang op non actief gesteld. Daarbij is aan [geïntimeerde] verzocht zijn laptop in te leveren. Dit laatste heeft [geïntimeerde] in eerste instantie geweigerd, maar op 18 februari 2015 heeft hij dit alsnog gedaan. Voorafgaand hieraan heeft [geïntimeerde] met behulp van speciale software een groot aantal bestanden van de harde schijf gewist en een kopie van deze bestanden overgebracht naar een eigen gegevensdrager. Bij deze bestanden gaat het deels om bedrijfsgegevens en deels om privégegevens. 1.5. [geïntimeerde] heeft zijn op non-actiefstelling niet geaccepteerd en in een kort geding afgedwongen dat Focwa hem weer diende toe te laten tot het werk. Focwa heeft dit echter geweigerd en [geïntimeerde] vervolgens op 15 april 2015 op staande voet ontslagen. 1.6. [geïntimeerde] heeft hierop een tweede kort geding aanhangig gemaakt, waarin hij – voor zover thans van belang – doorbetaling van zijn loon vanaf 16 april 2015 vorderde. Focwa heeft in dit kort geding een aantal reconventionele vorderingen ingesteld, waaronder een vordering die ertoe strekte dat [geïntimeerde] zou worden gelast de door hem van de laptop gewiste (en op een eigen gegevensdrager overgebrachte) bestanden af te geven, zulks op straffe van een dwangsom. 1.7. Bij vonnis van 27 mei 2015 heeft de kantonrechter zowel de vordering in conventie als die in reconventie, zoals hiervoor onder 1.6. aangeduid, toegewezen, zij het dat hij de verplichting van [geïntimeerde] tot afgifte van de door hem bewaarde bestanden heeft beperkt tot de bestanden “voor zover deze bedrijfsgegevens bevatten”. De kantonrechter heeft deze veroordeling versterkt met een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft daaraan te voldoen, zulks met een maximum van € 25.000,--. 1.8. Op 2 juni 2015 heeft [geïntimeerde] via zijn advocaat een USB-stick overhandigd met daarop, volgens de begeleidende brief, “de van de laptop gewiste en door [geïntimeerde] bewaarde bestanden, voor zover deze bedrijfsgegevens bevatten”. De brief vermeldt daarbij dat bij deze bestanden geen kopieën van e-mails aangetroffen zouden worden, omdat het e-mailverkeer via de Lotus Notes-server van Focwa verliep. 1.9. Focwa heeft de laptop en de door [geïntimeerde] afgegeven bestanden laten onderzoeken door Digital Investigation B.V. (Digital Investigation), dat hiervan op 7 april, 12 augustus en 26 november 2015 schriftelijk verslag heeft gedaan. 1.10. Naar aanleiding van de bevindingen van Digital Investigation heeft Focwa op 9 juli 2015 bij deurwaardersexploot aan [geïntimeerde] medegedeeld dat hij niet aan het vonnis van 27 mei 2015 heeft voldaan en op die grond aanspraak gemaakt op betaling van het maximum van € 25.000,-- aan verbeurde dwangsommen. Aansluitend heeft Focwa op 15 juli 2015 voor dit bedrag op de voet van artikel 479h Rv beslag onder zichzelf gelegd (‘eigenbeslag’) op alle vorderingen die [geïntimeerde] op haar heeft of nog rechtstreeks mocht verkrijgen uit hoofde van een reeds bestaande rechtsverhouding, “meer in het bijzonder op het door haar verschuldigde loon met alle daarbij behorende emolumenten”. 1.11. Focwa heeft [geïntimeerde] na zijn op non-actiefstelling verzocht en nadien ook gesommeerd terug te treden als bestuurslid van het Garantiefonds en een vervanger aangewezen. [geïntimeerde] , daarin gesteund door het Garantiefonds, heeft hieraan echter geen gehoor gegeven. 1.12. Op 12 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] aan Focwa laten weten dat hij zich neerlegt bij het op 15 april 2015 gegeven ontslag op staande voet ‘als zodanig’, maar dat hij volhardt in zijn standpunt dat de daaraan ten grondslag gelegde redenen ongegrond waren, althans het ontslag niet rechtvaardigden, zodat dit ontslag onregelmatig is gegeven en kennelijk onredelijk is.

2. Tegen de achtergrond van de hiervoor onder 1.1 tot en met 1.11 weergegeven feiten heeft [geïntimeerde] op 5 augustus 2015 het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Leiden en, zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang, gevorderd dat Focwa wordt bevolen het op 15 juli 2015 onder zichzelf gelegde beslag (vgl. r.o. 1.10) op te heffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] kort gezegd ten grondslag gelegd dat Focwa zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij met de overhandiging van de USB-stick niet volledig zou hebben voldaan aan het kort geding vonnis van 27 mei 2015. Dat hij niet alle bestanden met bedrijfsgegevens zou hebben afgegeven, is niet positief door Digital Investigation vastgesteld en is ook overigens niet door Focwa aannemelijk gemaakt, laat staan dat zij dit heeft bewezen. Er zijn dan ook geen dwangsommen verbeurd, zodat Focwa ten onrechte executoriaal beslag heeft gelegd op zijn loon (dat zij nota bene op grond van hetzelfde kort gedingvonnis diende door te betalen). Dit loon heeft hij nodig voor zijn levensonderhoud, zodat er een spoedeisend belang is bij opheffing van het beslag, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 4. Focwa heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en een aantal reconventionele vorderingen ingesteld. Zakelijk weergegeven vorderde zij: I. [geïntimeerde] te gelasten de aan hem ter beschikking gestelde leaseauto in te leveren; II. [geïntimeerde] te gelasten (a) terug te treden als bestuurslid van het Garantiefonds, (b) zich in het Handelsregister ook als zodanig uit te schrijven als en bovendien (c) alle werkzaamheden voor of ten behoeve van het Garantiefonds te staken en gestaakt te houden; III. [geïntimeerde] te gelasten (a) een gespecificeerd overzicht te verstrekken van alle gelden die hij van of namens ARN heeft ontvangen en (b) deze gelden door te betalen aan Focwa. 5. In zijn bestreden vonnis van 26 augustus 2015 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en Focwa veroordeeld het op 15 juli 2015 onder haarzelf gelegde beslag op straffe van de verbeurte van een dwangsom door te halen. In reconventie heeft hij de (thans niet meer terzake doende) vordering tot inlevering van de leaseauto (vordering I) toegewezen, maar de hiervoor onder II en III weergegeven vorderingen geheel afgewezen. De kantonrechter heeft aanleiding gezien zowel in conventie als in reconventie de proceskosten te compenseren. 6. Focwa is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van vier als zodanig aangeduide en genummerde grieven vordert zij dat het hof dit vonnis zal vernietigen voor zover daarin in haar nadeel is beslist en, opnieuw rechtdoende: de vordering van [geïntimeerde] in conventie alsnog afwijst; [geïntimeerde] in reconventie (alsnog) veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest: (a) een gespecificeerd overzicht te verstrekken van alle gelden die hij van of namens ARN heeft ontvangen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; (b) deze gelden tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar door te betalen; 3) [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties, alsmede in de zogenoemde nakosten.

8. Met grief 1 komt Focwa op tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] in conventie gevorderde opheffing van het door haar gelegde eigenbeslag en de gronden waarop deze veroordeling berust. 9. Lezing van de op de grieven gegeven toelichting leert dat Focwa zich in de eerste plaats op het standpunt stelt dat reeds de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] op 12 oktober 2015 – derhalve na het uitbrengen van de appeldagvaarding - heeft berust in het op 15 april 2015 gegeven ontslag op staande voet (vgl. hiervoor, r.o. 1.5 en 1.12) meebrengt dat het dictum op dit punt niet in stand kan blijven. Met deze berusting heeft immers te gelden dat de arbeidsovereenkomst per 15 april 2015 is geëindigd, zodat [geïntimeerde] vanaf die datum geen recht meer had op salaris. Dit maakt, aldus nog steeds Focwa, dat [geïntimeerde] op het moment dat hij het onderhavige kort geding aanhangig maakte – 5 augustus 2015 – geen belang (meer) had bij zijn vordering tot opheffing van het beslag op de grondslag dat hij daardoor verstoken was van zijn salaris en aldus van zijn levensonderhoud. 10. Dit betoog gaat niet op, omdat het miskent dat de vraag of [geïntimeerde] als gevolg van zijn latere berusting in het ontslag per 15 april 2015 thans ook nog belang heeft bij de door hem gevorderde opheffing, pas aan de orde komt indien het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter deze vordering op 26 augustus 2015 ten onrechte heeft toegewezen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat het hof opnieuw over de toewijsbaarheid van deze vordering heeft te oordelen, welke beoordeling dan dient plaats te vinden naar de toestand zoals deze zich voordoet op het moment van zijn beslissing, derhalve ‘ex nunc’. Dit betekent dat het hof eerst de inhoudelijke klacht(en) van grief 1 dient te beoordelen. 11. De rechtsgevolgen van de berusting in het ontslag op staande voet doen overigens tegelijkertijd de vraag rijzen welk belang Focwa zelf nog heeft bij vernietiging van het vonnis in conventie. Deze berusting brengt immers mee dat het op 15 juli 2015 gelegde beslag achteraf bezien geen doel heeft getroffen omdat er – eveneens achteraf bezien – op dat moment geen aanspraak meer op loon bestond. Nu verder niet is gesteld of gebleken dat Focwa op het moment van de beslaglegging aan [geïntimeerde] nog loon verschuldigd was over de periode vóór 15 april 2015 of dat [geïntimeerde] op dat moment uit anderen hoofde nog financiële aanspraken op Focwa had, is er immers geen vordering (meer) waarop het beslag zou kunnen herleven. In dit geval is het belang van Focwa bij haar hoger beroep tegen het vonnis in conventie echter gelegen in de proceskosten. Focwa vordert immers tevens dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR: 2016:666 en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782). Ook om deze reden zal het hof zich een voorlopig inhoudelijk oordeel dienen te vormen over de vraag of de kantonrechter Focwa terecht heeft veroordeeld het beslag door te halen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 12. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van het beslag toegewezen op de grond dat Focwa niet aannemelijk heeft kunnen maken dat e-mailverkeer buiten de server om heeft kunnen plaatsvinden, waardoor mogelijk e-mails op de laptop van [geïntimeerde] hebben gestaan die niet op de server van Focwa zijn terug te vinden. Volgens de inhoudelijke klacht van grief 1 heeft de kantonrechter miskend dat uit de rapporten van Digital Investigation genoegzaam blijkt dat op de laptop van [geïntimeerde] een e-mailarchief heeft gestaan. Nu daarnaast vaststaat dat zich op de door [geïntimeerde] aangeleverde USB-stick met bedrijfsgegevens geen kopie van dit archief bevond, is dit reeds voldoende om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] niet volledig aan de veroordeling van 27 mei 2015 heeft voldaan, aldus Focwa. 13. Dit betoog gaat niet op. Weliswaar is op basis van de rapporten van Digital Investigation aannemelijk dat op de laptop een e-mailarchief heeft gestaan, maar dat enkele feit rechtvaardigt vooralsnog niet de conclusie dat [geïntimeerde] ook (delen van) dit archief heeft gewist en een kopie daarvan heeft achtergehouden. [geïntimeerde] ontkent dit en heeft in dat verband een rapport van een door Fox-IT uitgevoerd tegenonderzoek in het geding gebracht, waarin wordt beschreven dat Lotus Notes mechanismen kent waarmee, kort gezegd, vanaf de serverkant de lokale bestanden (replica’s) op de laptop van een gebruiker door de systeembeheerder kunnen worden verwijderd. Op basis hiervan wordt door Fox-IT uitdrukkelijk de mogelijkheid benoemd dat op 22 december 2014, toen [geïntimeerde] meteen na zijn op non actiefstelling probeerde in te loggen (en daarmee verbinding maakte met de server), de lokale mailbestanden automatisch van zijn laptop zijn verwijderd. Focwa heeft dit door Fox-IT geopperde ‘alternatieve scenario’ verder niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Daarmee staat vooralsnog onvoldoende vast dat [geïntimeerde] dat archief van zijn laptop heeft gewist en bewaard, zodat hij op basis van het vonnis van 27 mei 2015 gehouden was dat aan Focwa ter beschikking te stellen. 14. Hetgeen Focwa verder nog als bezwaren tegen het bestreden vonnis in conventie naar voren heeft gebracht, kan bij deze stand van zaken verder onbesproken blijven omdat het vooralsnog niet kan leiden tot een ander oordeel met betrekking tot het aangevoerde. Grief 1 treft geen doel. 15. Met grief 2 klaagt Focwa erover dat de kantonrechter [geïntimeerde] in reconventie ten onrechte niet heeft veroordeeld om terug te treden als bestuurslid van Stichting Garantiefonds, zich als zodanig uit te schrijven uit het handelsregister en ook overigens alle werkzaamheden voor of ten behoeve van de Stichting Garantiefonds te staken. 16. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief reeds daarom nu Focwa in haar petitum in hoger beroep niet vordert dat het hof deze vordering alsnog toewijst of een daarmee vergelijkbare voorziening treft. Dat Focwa in nr. 27 van haar memorie van grieven (onder het kopje: “samenvattend”) aangeeft dat de reconventionele vordering zoals verwoord onder II (zie hierboven onder 4) (alsnog) moet worden toegewezen, kan haar daarbij niet baten. De burgerlijke rechter is immers ‘onder de streep’ steeds gebonden aan het petitum en kan dan ook niet meer of anders toewijzen dan gevorderd. 17. Ook grief 2 faalt derhalve. 18. Grief 3 betreft de kwestie rond de aan [geïntimeerde] in privé uitbetaalde vergoedingen voor zijn werkzaamheden als bestuurslid van ARN en klaagt erover dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft veroordeeld tot (1) het verstrekken van een overzicht van alle door hem van of namens deze stichting ontvangen gelden en tot (2) afdracht van deze gelden aan Focwa. In hoger beroep vordert Focwa dat [geïntimeerde] daartoe alsnog wordt veroordeeld. 19. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de vergoeding voor de werkzaamheden die de secretaris van Focwa voor ARN verricht, in beginsel aan Focwa toekomt. De secretaris van Focwa is immers ambtshalve lid van het bestuur van ARN en verricht zijn werkzaamheden in die hoedanigheid ook in werktijd van Focwa. [geïntimeerde] heeft echter van het begin af aan gemotiveerd gesteld dat tussen hem en Focwa een afwijkende afspraak bestond, op grond waarvan hij in afwijking van dit uitgangspunt de vergoeding aan zichzelf mocht laten uitbetalen en mocht behouden. Deze stelling heeft hij onder meer onderbouwd met een verklaring van de voormalig voorzitter van Focwa, de heer [naam] . Focwa heeft deze stelling weliswaar betwist, maar hetgeen zij daartoe naar voren heeft gebracht, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de door [geïntimeerde] gestelde afspraak aanstonds als volstrekt ongeloofwaardig terzijde te schuiven.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de kantonrechter te Leiden van 26 augustus 2015; - veroordeelt Focwa in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 311,-- aan verschotten, € 1.042,50 aan salaris advocaat en € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, M.J. van der Ven en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.