ECLI:NL:GHDHA:2018:296

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Uitspraak : 14 februari 2018 Zaaknummer : 200.231.069/01 Rekestnummer rechtbank : FA RK 17-7433 Zaaknummer rechtbank : C/09/540336 [appellant] , voorheen wonende te [plaats] , thans wonende te [woonplaats 1] ( [land] ), verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. A.H. van Haga te Den Haag, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda. Als belanghebbende is aangemerkt: [bijzondere curator] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarigen, hierna te noemen: de bijzondere curator. Als informant is aangemerkt: Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: de gecertificeerde instelling. In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming te Den Haag, hierna te noemen: de raad.

De vader is op 10 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 27 december 2017 van de rechtbank Den Haag, uitgesproken onder voormeld zaak- en rekestnummer (hierna: de bestreden beschikking). De moeder heeft op 23 januari 2018 een verweerschrift ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vader: - op 11 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met (digitale) bijlagen; - op 16 januari 2018 een brief van 15 januari 2018 met bijlage; - op 17 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen; - op 24 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage; - op 25 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen; van de zijde van de moeder: - op 24 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen; - op 25 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage; van de zijde van de bijzondere curator: - op 23 januari 2018 een brief van 19 januari 2018 met bijlage. Voorts heeft het hof van de zijde van de moeder op 26 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met een USB-stick als bijlage ontvangen. De advocaat van de vader heeft, gelet op de korte termijn voor de zitting waarbinnen dit stuk is ingediend, ter zitting uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen toelating van dit stuk in de procedure. Nu dit stuk een reactie bevat op de beeld- en geluidsfragmenten die op 25 januari 2018 door de vader zijn ingediend, heeft het hof de USB-stick door de moeder op 26 januari 2018 ingestuurd, toegevoegd aan de stukken van het geding en de advocaat van de vader, zoals ter terechtzitting aan partijen medegedeeld, in de gelegenheid gesteld uiterlijk 2 februari 2018 schriftelijk te reageren op voornoemd stuk. Bij het hof is vervolgens op 2 februari 2018 een reactie van de advocaat van de vader binnengekomen. De zaak is op 29 januari 2018 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: de vader, bijgestaan door zijn advocaat; de moeder, bijgestaan door haar advocaat; de bijzondere curator; [naam 1] en [naam 2] namens de gecertificeerde instelling; [naam 3] en [naam 4] namens de raad. Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. De hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 2] , [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn voorafgaand aan de zitting, ieder afzonderlijk, meervoudig in raadkamer gehoord. Tijdens het gesprek met [minderjarige 2] is de bijzondere curator (gedeeltelijk) aanwezig geweest.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen: - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ); - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ); - [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 3] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ); - [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum 4] te [geboorteplaats 4] (hierna te noemen: [minderjarige 4] en hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen); naar [land] afgewezen. Verder heeft de rechtbank het verzoek de moeder te veroordelen in de reële proceskosten en de kosten verband houdende met het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen, afgewezen. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: - partijen zijn gehuwd op [trouwdatum] te [plaats] ; - uit het huwelijk van partijen zijn de minderjarigen geboren; - de ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen; - de vader, de moeder en de minderjarigen hebben allen de Nederlandse nationaliteit; - de ouders hebben tot en met 31 mei 2017 samengewoond in [land] ; - op 14 juni 2017 is de moeder met de minderjarigen naar Nederland vertrokken, waar zij sindsdien onafgebroken verblijven; - de ouders hebben naast de minderjarigen nog vier kinderen, van wie er twee meerderjarig zijn. De meerderjarige zoon, [meerderjarige zoon] , geboren op [datum] , woont bij zijn tante moederszijde in Nederland. De meerderjarige dochter, [meerderjarige dochter] , geboren op [datum] , woont zelfstandig in [land] . De twee minderjarige kinderen, [minderjarige 5] , geboren op [datum] , en [minderjarige 6] , geboren op [datum] , wonen bij de vader in [land] ; - bij beschikking van 27 september 2017 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, heeft de kinderrechter de minderjarigen voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling met ingang van 27 september 2017 tot 27 december 2017. Voorts is in hoger beroep het volgende vast komen te staan: - bij beschikking van 21 november 2017 van de rechtbank Den Haag is [bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarigen; - bij beschikking van 22 november 2017 van de rechtbank Den Haag is de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over de minderjarigen tot het moment waarop een eventuele beslissing tot teruggeleiding ten uitvoer zal zijn gelegd.

1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar [land] en het verzoek tot kostenveroordeling. 2. De vader verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende: I de onmiddellijke terugkeer te bevelen van de minderjarigen naar [plaats] , [land] , althans naar [land] en daarbij te bepalen dat de onmiddellijke teruggeleiding uiterlijk op 1 februari 2018 dient te geschieden waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar [plaats] , [land] , althans indien de moeder nalaat om de minderjarigen binnen een door het hof te stellen termijn terug te laten keren naar [land] , te bevelen dat de moeder de minderjarigen op voornoemde datum dient te overhandigen aan de vader, waarbij het hof dient te bepalen dat de moeder tevens de geldige reisdocumenten of het geldig reisdocument van de minderjarigen aan de vader dient te verstrekken teneinde terugkeer naar [land] mogelijk te maken; II te bepalen dat de moeder veroordeeld wordt in de reële proceskosten opkomende zijdens de vader, alsmede in de kosten verband houdende met het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen door de vader naar [land] , zowel in eerste aanleg alsook in hoger beroep. 3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en het hoger beroep van de vader af te wijzen. Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV) 4. Ingevolge artikel 3 HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 5. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de minderjarigen onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats hadden in [land] . Tussen partijen is evenmin in geschil dat het gezagsrecht gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van overbrenging van de minderjarigen naar Nederland, dan wel zou zijn uitgeoefend indien de overbrenging niet had plaatsgevonden. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de vader geen toestemming heeft gegeven voor overbrenging van de minderjarigen naar Nederland. 6. Het hof komt op grond van het vorenstaande evenals de rechtbank tot de conclusie dat de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader en dat deze overbrenging aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd als bedoeld in artikel 3 HKOV. Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 HKOV 7. Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. 8. Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de vader, dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar [land] te volgen, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV. Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 HKOV – verzet 9. Ingevolge artikel 13 lid 2 HKOV kan de rechter van de aangezochte Staat weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. 10. De vader stelt, kort samengevat, dat uit het Toelichtend Rapport op het HKOV volgt dat de weigeringsgronden, waaronder de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 HKOV, restrictief moeten worden toegepast. Zo is eveneens geoordeeld in HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795, NJ 2006/545. Uitgangspunt van het HKOV is dat de autoriteiten in het land van herkomst als beste kunnen oordelen in geschillen ten aanzien van gezag en omgang, waardoor er in beginsel teruggeleid dient te worden naar de gewone verblijfplaats van de minderjarige. De vader stelt dat de rechtbank [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 2] slechts enkelvoudig heeft gehoord. Dit brengt volgens de vader het risico met zich dat er eenzijdig en bevooroordeeld naar de kinderen is geluisterd. Dat de bijzondere curator bij de gesprekken aanwezig was, maakt dit volgens de vader niet anders. Daarnaast stelt de vader dat er bij [minderjarige 1] geen sprake is van verzet tegen de terugkeer naar [land] . De vader ontkent dat [minderjarige 1] in [land] een geïsoleerd en teruggetrokken leven leidde. Uit het verslag van de bijzondere curator blijkt slechts dat [minderjarige 1] [land] minder leuk vindt dan Nederland. Dit is volgens de vader volstrekt onvoldoende om te spreken van verzet volgens het HKOV. Voor wat betreft [minderjarige 2] stelt de vader dat zijn uitspraken niet leeftijdsadequaat en authentiek zijn. Veel uitspraken van [minderjarige 2] zien op het verleden, waardoor hij dit enkel van de moeder gehoord kan hebben. Volgens de vader is [minderjarige 2] door de moeder geïnstrueerd om te vertellen dat hij niet terug wil naar [land] . Tot slot stelt de vader dat de moeder de hulpverleningsinstanties in [land] heeft willen ontwijken door met de minderjarigen naar Nederland te vluchten. De moeder heeft de vader van misbruik van de minderjarigen beschuldigd, hetgeen door de vader ten stelligste wordt ontkend. 11. De moeder stelt, kort samengevat, dat de weigeringsgronden dienen te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De rechtbank heeft op basis van de omstandigheden in deze zaak terecht geoordeeld dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zich verzetten tegen terugkeer naar [land] . Hoewel [minderjarige 1] en [minderjarige 2] door de rechtbank slechts enkelvoudig zijn gehoord, kan dit er volgens de moeder niet toe leiden dat de bestreden beschikking voor wat betreft het verzet van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] niet in stand kan blijven. De bijzondere curator, die de minderjarigen uitvoerig heeft gesproken en hierover uitgebreid heeft gerapporteerd, komt eveneens tot de conclusie dat er sprake is van verzet tegen terugkeer. De verklaringen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn volgens de moeder authentiek en het is niet aannemelijk dat deze verklaringen door haar zijn ingegeven. Tot slot hebben de minderjarigen, aldus de moeder, een leeftijd en een mate van rijpheid die maken dat met hun mening rekening moet worden gehouden. 12. Het hof overweegt als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zich verzetten tegen terugkeer naar [land] . In hoger beroep zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] afzonderlijk en meervoudig door het hof gehoord. Zoals met partijen ter terechtzitting besproken, heeft [minderjarige 1] tijdens dit gesprek verklaard dat zij het liefste in Nederland zou blijven wonen. In [land] had [minderjarige 1] last van de vele verhuizingen en wisselingen van school. Sinds zij in Nederland woont, gaat het goed met haar op school. [minderjarige 1] voelde zich niet thuis in [land] omdat de ouders veel ruzie maakten, er sprake was van geweld binnen het gezin en zij ver weg woonden van haar familie van moederszijde.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; ontslaat de bijzondere curator [bijzondere curator] van haar taak per heden; draagt de griffier van het hof op onverwijld de onder rechtsoverweging 19 genoemde stukken aan de Centrale Autoriteit te Den Haag te doen toekomen; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, I. Obbink-Reijngoud en J.M. van Baardewijk bijgestaan door mr. E.T.P. Merkx als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2018.

[minderjarige 1] heeft sinds zij in Nederland woont geen contact meer met de vader gehad en op dit moment heeft zij daar ook geen behoefte aan, omdat dit voor haar teveel stress oplevert. Op termijn zou zij eventueel wel openstaan voor contact met de vader. Voorts heeft [minderjarige 2] tijdens het gesprek bij het hof verklaard dat hij niet terug wil naar [land] . [minderjarige 2] werd in [land] gepest, hetgeen zich tevens heeft geuit in fysiek geweld van leeftijdgenoten jegens hem. Ook werd hij gebruikt als “meppop” door zijn vader. Hij kon in de ogen van de vader niets goed doen. Daarnaast had ook [minderjarige 2] last van de vele verhuizingen en wisselingen qua school in [land] . [minderjarige 2] heeft sinds hij in Nederland verblijft geen contact meer gehad met de vader en hij heeft hier op dit moment ook geen behoefte aan. Hij is tot slot blij dat hij zijn familie moederszijde in Nederland weer ziet en eens per twee weken naar zijn voormalige pleegouders gaat. 13. Op basis van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de bijzondere curator en bij de rechtbank nagenoeg hetzelfde hebben verklaard als bij het hof. Het hof acht de verklaringen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] derhalve consistent. Daarnaast stroken ook de uitspraken van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] onderling met elkaar, nu zij bij de bijzondere curator, de rechtbank en het hof nagenoeg hetzelfde hebben verklaard over hun situatie in [land] . Het hof merkt op dat de bijzondere curator gedurende de procedure in hoger beroep opnieuw met de minderjarigen heeft gesproken, deze maal op haar praktijkadres. Uit voornoemde verklaringen leidt het hof af dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zich verzetten tegen terugkeer naar [land] . De weerstand voor [minderjarige 2] en [minderjarige 1] om terug te keren naar [land] bestaat uit meerdere factoren, waaronder de vele ruzies en het geweld in de gezinssituatie, de vele verhuizingen en wisselingen van school en het gepest worden van [minderjarige 2] . De minderjarigen hebben tijdens het gesprek bij het hof duidelijk verklaard hiervan last te ondervinden en, na alles wat zich heeft afgespeeld in hun verleden, rust te willen. [minderjarige 2] heeft aan de bijzondere curator verteld, dat het idee om terug te gaan naar de school waar hij heel erg is gepest, verschrikkelijk is. Verder heeft hij haar aangegeven dat hij graag in weekenden naar zijn pleegouders gaat waar hij het heel leuk vindt en over wie hij zegt niet meer zonder hen te kunnen. [minderjarige 1] heeft de bijzondere curator verteld weer begonnen te zijn met nagelbijten, moe te zijn en slecht te slapen. Zij geeft aan niet meer te weten hoe ze moet uitleggen dat ze niet terug wil gaan naar [land] . Vast staat dat het gezin bekend is met multi-problematiek. Reeds in 2006 was de raad in Nederland betrokken bij het gezin en zijn kinderbeschermingsmaatregelen genomen. In 2011 zijn de kinderen uit huis geplaatst. In 2013 zijn de kinderen weer thuis geplaatst en is hulpverlening ingezet, eerst in het gedwongen kader en later in het vrijwillige kader. In mei 2015 vertrekken de ouders met hun acht kinderen naar [land] , waarbij moeder destijds aangaf niet te zijn gevlucht voor de hulpverlening, maar thans aangeeft dat daarvan wel sprake was. Ook in [land] is een “family worker” betrokken bij het gezin en later ook een “independent domestic violence advisor” in verband met huiselijk geweld tussen de ouders. De kinderen gaan gedurende een bepaalde periode in [land] niet tot nauwelijks naar school. Gelet op deze omstandigheden onderschrijft het hof de bevindingen van de raad dat al zeer lange tijd sprake is van een kwetsbare opvoedingsomgeving voor de minderjarigen waarbij zij geconfronteerd worden met onzekerheid, onvoorspelbaarheid en instabiliteit. Ook bij alle minderjarigen worden al langere tijd zorgelijke kindsignalen gezien. De behoefte aan rust van de minderjarigen vindt zijn grondslag in de gecompliceerde gezinsrelaties, welke relaties gepaard gaan met verbaal en fysiek geweld, en het expliciete en uitdrukkelijke verzet van de kinderen zal mede zijn grondslag daarin vinden. Het hof deelt het standpunt van de vader – dat de minderjarigen enkel hebben aangegeven liever in Nederland dan in [land] te verblijven – dan ook niet. Hun verklaring, dat zij niet wensen terug te keren naar [land] , is niet enkel als een voorkeur te duiden, maar strekt verder en heeft mede betrekking op de omstandigheden waarin de minderjarigen hebben verkeerd, te weten een onrustige leefsituatie thuis met veel spanning en geweld en voortdurende wisselingen van woonplaats en school. Het hof acht de verklaringen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , evenals de bijzondere curator, authentiek en het hof is evenmin gebleken dat deze verklaringen zijn ingegeven door de moeder. De leeftijd en mate van rijpheid van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] rechtvaardigt dat met hun mening rekening wordt gehouden. Het hof komt derhalve, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat bij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] sprake is van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 HKOV. Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b HKOV – ondragelijke toestand 14. Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. 15. De vader stelt, kort samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de scheiding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] aan de ene kant en [minderjarige 2] en [minderjarige 4] aan de andere kant, leidt tot een ondragelijke toestand voor de minderjarigen. Volgens de vader slaagt een beroep op voornoemde weigeringsgrond alleen in bijzondere omstandigheden. [minderjarige 2] en [minderjarige 4] zullen bij teruggeleiding naar [land] weer terugkeren naar hun vader en hun broer [minderjarige 5] en zus [minderjarige 6] waarmee zij tot 31 mei 2017 in gezinsverband hebben samengeleefd. Het gezin is door de moeder uit elkaar gehaald door haar vertrek met vier van de kinderen van partijen naar Nederland. Het laten terugkeren van [minderjarige 2] en [minderjarige 4] naar [land] zal het gezin weer wat meer compleet maken. 16. De moeder stelt, kort samengevat, dat een teruggeleiding van [minderjarige 2] en [minderjarige 4] naar [land] zal leiden tot een ondragelijke situatie voor de minderjarigen omdat zij dan van elkaar gescheiden worden. De moeder betwist dat de vader in staat is de minderjarigen op te vangen in [land] , laat staan dat hij beschikt over passende woonruimte. Daarnaast lopen de minderjarigen bij teruggeleiding ernstig lichamelijk en geestelijk gevaar, waardoor de weigeringsgronden onverkort van kracht zijn. [minderjarige 2] heeft tegen de bijzondere curator gezegd dat zij haar vader wil vermoorden omdat hij haar mishandeld heeft en dat zij absoluut niet wil terugkeren naar [land] . Mede gelet op deze zorgelijke uitspraken, zal [minderjarige 2] in een ondragelijke toestand komen te verkeren bij terugkeer naar [land] . Alle minderjarigen hebben hun stellingen herhaald in de recente gesprekken met de bijzondere curator, zoals weergegeven in haar rapport van 19 januari 2018, en tijdens de kindgesprekken bij het hof. Hieruit volgt, aldus de moeder, dat de stellingen van de minderjarigen authentiek zijn, waardoor hier passend gewicht aan moet worden toegekend. 17. Het hof oordeelt als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op juiste gronden, die het hof na eigen afweging tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat [minderjarige 2] en [minderjarige 4] in een ondragelijke toestand komen te verkeren indien zij worden gescheiden van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .