ECLI:NL:GHDHA:2018:2917

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.195.832/02

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/487985 / HA ZA 15-1105

arrest van 13 november 2018

inzake

1 [naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. Druvar Vastgoed B.V.,

gevestigd te Kerkwijk, gemeente Zaltbommel,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant] , Druvar of gezamenlijk [appellanten] ,

advocaat: mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk, gemeente Zaltbommel,

tegen

1Waalstede Vastgoed B.V.,

gevestigd te Hedel, gemeente Maasdriel,

2. Yellow Sprint Holding B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. Charleston Vastgoed Rotterdam B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Waalstede, Yellow Sprint en Charleston of gezamenlijk Waalstede c.s.,

advocaat: mr. R.A.D. Blauw te Rotterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 20 juni 2016 hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juni 2016. Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] vervolgens negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Waalstede c.s. hebben die grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. [appellanten] hebben bij akte uitlating producties op de door Waalstede c.s. bij memorie van antwoord overgelegde producties gereageerd. Vervolgens hebben partijen de zaak op 26 juni 2017 ten overstaan van het hof doen bepleiten. In afwachting van de afronding van een bij de rechtbank Rotterdam gehouden voorlopig getuigenverhoor is de zaak op 23 januari 2018 ambtshalve doorgehaald en op 12 juni 2018 weer opgebracht. Daarna hebben eerst [appellanten] en daarna Waalstede c.s. nog een akte genomen waarin zij op de resultaten van dit voorlopig getuigenverhoor zijn ingegaan. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

a. [appellant] is via zijn houdstermaatschappij Druvar vanaf de oprichting van de vennootschap Centraal Traject B.V. op 31 december 2007 tot 14 december 2010 houdster geweest van de aandelen 1 tot en met 19.800 in die vennootschap. Deze aandelen zijn op 14 december 2010 verkocht en geleverd aan Yellow Sprint en Charleston voor een koopsom van € 4.400.000,-. In artikel 4 van de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:

"Tenslotte verklaart de Verkoper (waaronder mede wordt begrepen haar directeur [de directeur] , geboren te Tiel op [geboortedatum] ), dat de kennis over en de contacten die deze directeur heeft met de belangrijkste huidige klanten en relaties (brouwerijen en spoorwegen) op geen enkele manier gedurende een periode van tenminste tien (10) jaar (de afschrijvingsperiode van deze goodwill) na heden, derhalve tot ultimo tweeduizend twintig, zullen worden aangewend door de Verkoper of de heer [de directeur] , voornoemd, onverschillig of dat direct of indirect of als adviseur of mede voor eigen rekening geschiedt, zonder eerst de Vennootschap in de gelegenheid te stellen van de eventuele aanbiedingen door hen gebruik te maken, al het nodige te doen om - tenzij de Vennootschap daarvan afziet - te bewerkstelligen dat de Vennootschap in de gelegenheid wordt gesteld om rechtstreeks in contact te komen met de bestaande cliënten van de Vennootschap. Partijen erkennen dat deze formulering vaag is, maar gezien de omvang van de goodwill en de gevolgen van deze goodwill voor de hoge (en de hoogte van de) koopsom der Aandelen wensen partijen geen strak geformuleerde omschrijving van de grenzen van deze garantie, zodat ze aan de rechter overlaten wanneer de grens tussen behoorlijk en onbehoorlijk handelen wordt overschreden. Om diezelfde reden is evenmin een vaste boete overeengekomen."

Tussen Waalstede enerzijds en [appellant] als “functionaris” en Landlust B.V. anderzijds is op 16 april 2013 een management overeenkomst gesloten op basis waarvan [appellant] door Landlust aan Waalstede ter beschikking is gesteld als procuratiehouder met titel “directeur”. Deze overeenkomst is mede ondertekend door [appellant] in privé. Bij brief van 28 november 2013 heeft Waalstede deze overeenkomst beëindigd.

Bij brief van 22 mei 2014 aan Waalstede (gericht aan [appellant] ), heeft NS Stations (hierna: NS, welke aanduiding ook zal worden gehanteerd voor de vennootschap NS Vastgoed) Waalstede uitgenodigd deel te nemen aan de verkoopprocedure GreeNS. Met die verkoopprocedure (hierna ook wel: de tender) beoogde NS ongeveer 1823 percelen grond, verspreid over Nederland, als één portefeuille te verkopen.

Door verschillende partijen, waaronder Waalstede, is een bieding gedaan voor de GreeNS portefeuille. Na ommekomst van de inschrijvingstermijn heeft ook Landlust een bieding gedaan.

Op 10 december 2014 heeft NS de GreeNS-portefeuille geleverd aan [X Advies Beheer B.V.] (hierna: [X Advies Beheer B.V.] ) voor een koopprijs van € 1,-. Omdat de portefeuille vanwege mogelijke saneringskosten een negatieve waarde had, heeft NS aan [X Advies Beheer B.V.] een bedrag voldaan van € 6.750.000,- excl. BTW (€ 8.167.500,- incl. BTW). [X Advies Beheer B.V.] is een vennootschap waarvan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) indirect aandeelhouder en bestuurder is.

Op 20 december 2014 heeft [X Advies Beheer B.V.] de betreffende percelen geleverd aan [Y Vastgoed B.V.] Blijkens de leveringsakte zou een bedrag van € 4.425.689,- daadwerkelijk worden uitgekeerd aan [Y Vastgoed B.V.] en is een bedrag ad € 3.600.000,- verrekend met een vordering van [X Advies Beheer B.V.] Advies & Beheer B.V. uit hoofde van een geldlening aan [Y Vastgoed B.V.] , die dateert van 12 december 2014.

[Y Holding B.V.] is op 9 december 2014 - daags voor de levering van de

GreeNS portefeuille door NS Vastgoed - opgericht door de heer [naam 2] . Van deze

vennootschap houdt hij alle aandelen en is hij statutair bestuurder. [Y Holding B.V.] heeft diezelfde dag, dus op 9 december 2014, [Y Vastgoed B.V.] opgericht. [Y Holding B.V.] houdt alle aandelen in [Y Vastgoed B.V.] en is statutair bestuurder van deze vennootschap.

[appellant] heeft op 11 december 2014 van [Y Vastgoed B.V.] een betaling van € 3.600.000,- ontvangen op grond van een leningsovereenkomst van die dag. In een hypotheekakte d.d. 15 december 2014 heeft [appellant] aan [Y Vastgoed B.V.] een recht van hypotheek verleend op 20 bedrijfsruimtes aan de [straatnaam] te Rotterdam, welke door [appellant] als onderdeel van een portefeuille van 25 bedrijfsruimtes waren aangekocht op 28 maart 2011 van Marupa Vastgoed B.V. voor een totale koopsom van € 1.900.000,-.

i. Vanaf medio januari tot aan mei 2015 zijn de 20 onroerende zaken die op 15 december 2014 zijn verhypothekeerd aan [Y Vastgoed B.V.] afzonderlijk geleverd aan [Y Vastgoed B.V.] . De koopsommen voor de individuele bedrijfsruimtes belopen in de akte tussen de € 152.000,- en € 558.000,- en worden steeds verrekend met de lening aan [appellant] . Het totaalbedrag van de afzonderlijke transacties beloopt het bedrag van de betaling van 11 december 2014 ad € 3.600.000,-.

3. Waalstede c.s. vorderden in eerste aanleg, samengevat weergegeven:

1. Voor recht te verklaren dat [appellant] door te handelen terzake van de aanbesteding van de GreeNS portefeuille zoals hij heeft gedaan, althans terzake van de door [appellant] ontvangen betaling van € 3.600.000,- op 11 december 2014 onrechtmatig heeft gehandeld jegens Waalstede, althans jegens Waalstede toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ex artikel 7:407 jo 7:404 BW uit hoofde van de met de Waalstede lopende opdrachtovereenkomst terzake van de aanbesteding van de GreeNS portefeuille, met

verwijzing naar de schadestaatprocedure,

althans subsidiair met veroordeling van [appellant] tot betaling aan Waalstede

tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de door [appellant] genoten winst ex artikel 6:104 BW verband houdende met deze tekortkoming, in goede justitie te bepalen, voor zover de winst hoger is dan de schade;

2. ten aanzien van [appellant] en Druvar (hoofdelijk) voor recht te verklaren dat [appellant] en Druvar terzake van het handelen van [appellant] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de met Yellow Sprint en Charleston gesloten koopovereenkomst d.d. 14 december 2010, met veroordeling van [appellant] en Druvar - hoofdelijk- om de schade te vergoeden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. [appellant] en Druvar (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van het geding, de

beslagkosten en de nakosten.

4. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst met Waalstede en dat [appellanten] tekort zijn geschoten in de nakoming van de met Yellow Sprint en Charleston gesloten koopovereenkomst van 14 december 2010. De rechtbank heeft [appellanten] verder veroordeeld tot vergoeding van de schade aan Waalstede c.s., nader op te maken bij staat en heeft [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

5. [appellanten] vorderen in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van Waalstede c.s., met hoofdelijke veroordeling van Waalstede c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De grieven van [appellanten] laten zich als volgt samenvatten. Grief 1 is gericht tegen een aantal onderdelen van de feitenvaststelling door de rechtbank. Met grief 2 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] in privé is toegetreden tot de managementovereenkomst. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] er bij gelegenheid van de beëindiging van de managementovereenkomst mee heeft ingestemd dat hij ten aanzien van de GreeNS portefeuille voor Waalstede zou blijven optreden en dat aldus doende ook artikel 2 van de overeenkomst zou blijven gelden. Grief 4 is gericht tegen het oordeel dat [appellanten] gehouden waren zich inzake de GreeNS portefeuille louter voor Waalstede in te spannen. Met de grieven 5 tot en met 7 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de in rechtsoverweging 4.5 opgesomde feitelijke omstandigheden volgt dat [appellanten] hebben gehandeld in strijd met de op hen rustende verplichtingen. Grief 8 komt op tegen het oordeel dat het aannemelijk is dat Waalstede c.s. schade hebben geleden als gevolg van het handelen van [appellanten] en grief 9 is gericht tegen het dictum.

6. Het hof stelt het volgende voorop. Waalstede c.s. hebben er in hun akte na pleidooi bezwaar tegen gemaakt dat [appellanten] nieuwe grieven formuleren. Nu zij niet hebben aangewezen welke onderdelen van de akte van [appellanten] nieuwe grieven bevatten, en het hof ook niet zelf nieuwe grieven heeft aangetroffen in de akte, gaat het hof verder aan deze opmerking voorbij. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het [appellanten] vrij staat hun in de memorie van grieven aangevoerde bezwaren tegen het vonnis nader te preciseren (vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281).

7. Het hof heeft hierboven de feiten vastgesteld. Bij grief 1 bestaat daarom geen verder belang meer.

8. Het verwijt dat Waalstede c.s. [appellanten] maken is tweeledig (randnummer 22 akte na pleidooi):

i) (de vennootschappen van) [naam 2] (zijn) is bij het verwerven van de GreeNS portefeuille geholpen door [appellant] ;

ii) De eigen bieding van Waalstede op de GreeNS portefeuille is voor NS niet interessant geweest omdat Waalstede op advies van [appellant] de prijsstelling voor de bodemsanering te hoog had bepaald.

Omdat de beslissingen van de rechtbank over deze verwijten in volle omvang door de grieven aan de orde worden gesteld, zal het hof de grieven gezamenlijk bespreken in het licht van deze verwijten en het daartegen gevoerde verweer.

Is [naam 2] (waaronder begrepen de door hem bestuurde vennootschappen) geholpen door [appellant] ?

9. Het hof stelt voorop dat op Waalstede c.s. de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van feiten waaruit volgt dat [naam 2] bij het indienen van zijn bieding voor de GreeNS portefeuille is geholpen door [appellant] . Voor een omkering van de bewijslast, in die zin dat [appellant] zou moeten bewijzen dat hij [naam 2] niet behulpzaam is geweest bij het verwerven van de GreeNS portefeuille, is anders dan Waalstede c.s. betogen, geen grond.

10. Aan hun stelling dat [appellanten] onrechtmatig, althans in strijd met de opdrachtovereenkomst en de koopovereenkomst hebben gehandeld, hebben Waalstede c.s. de door de rechtbank in rov. 4.5 van het bestreden vonnis opgesomde feiten ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] die feiten onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken en heeft daaruit afgeleid dat – kort gezegd – [appellant] [naam 2] heeft geholpen bij het verwerven van de GreeNS portefeuille. Tegen dit oordeel komen [appellanten] op.

11. Het hof is met Waalstede c.s. van oordeel dat de door de rechtbank opgesomde feiten vragen oproepen ten aanzien van het handelen van [appellanten] . Uit die feiten komt immers het beeld naar voren dat in ieder geval enige samenwerking tussen [appellant] en [naam 2] heeft bestaan. Ook de geldstromen roepen vragen op over de betrokkenheid van [appellant] bij het handelen van [naam 2] en meer specifiek de vraag of in de aankoop van de onroerende zaken van [appellant] door [naam 2] (en de daaraan voorafgaande lening en latere hypotheekverschaffing) een vergoeding voor enige dienst van [appellant] is begrepen. [appellanten] hebben evenwel – ook in eerste aanleg – een alternatieve lezing voor deze feiten aangevoerd en de stellingen van Waalstede gemotiveerd weersproken. De rechtbank is dan ook, zoals [appellanten] in hun toelichting op grief 6 terecht aanvoeren, ten onrechte van oordeel geweest dat [appellanten] de stellingen van Waalstede c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken.

12. Daar staat tegenover dat de feitelijke gang van zaken, zoals geschetst door de rechtbank, zoveel vragen oproept dat op basis van die feitenopsomming het vermoeden kon worden geformuleerd dat [appellant] [naam 2] bij het verkrijgen van de GreeNS portefeuille behulpzaam is geweest. Tegen dat vermoeden stond – en staat - evenwel tegenbewijs open, zoals [appellanten] in randnummer 62 van de memorie van grieven ook opmerken.

13. Op basis van hetgeen [appellanten] in hun toelichting op de grieven 5-7 hebben aangevoerd en de door de getuigen afgelegde verklaringen is het hof van oordeel dat een vermoeden van samenwerking tussen [appellanten] en (vennootschappen van) [naam 2] bij de verwerving van de GreeNS portefeuille, is ontzenuwd. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.

14. [naam 2] heeft als getuige verklaard dat hij op basis van zijn ervaringen met het onderhoud van percelen van NS een “heel rekensysteem” heeft ontworpen en op basis van een verdeelsleutel met betrekking tot onderhoudsrijke en onderhoudsarme percelen een inschrijfprijs heeft bepaald. Uit zijn verklaring is niet op te maken dat hij bij de totstandkoming van zijn bieding is geholpen door [appellant] . Integendeel, hij heeft verklaard dat hij [appellant] niets heeft verteld over de verwerving van de GreeNS portefeuille omdat hij een geheimhoudingsverklaring had getekend. [appellant] kwam, in de woorden van de getuige [naam 2] , pas in beeld toen het bedrag dat [naam 2] voor de GreeNS portefeuille zou krijgen, geïnvesteerd moest worden. Uit zijn verklaring is ook op geen enkele wijze af te leiden dat de vastgoedtransactie die met [appellant] heeft plaatsgevonden, enige vergoeding voor [appellant] omvatte.

15. [de getuige 1] , de echtgenote van [naam 2] , heeft als getuige evenmin iets verklaard dat op enige hulp van [appellant] bij de verwerving van de GreeNS portefeuille duidt.

16. De verklaring van de getuige [de getuige 2] ondersteunt op hoofdlijnen de verklaring van [naam 2] . [de getuige 2] verklaart immers dat [naam 2] een “ingenieus systeem” had gemaakt om tot zijn bieding te komen en dat hij [naam 2] daarover “kritische vragen” heeft gesteld. Hij heeft ook verklaard dat hij [naam 2] en [appellant] met betrekking tot de vastgoedtransactie bij elkaar heeft gebracht en dat hij, nadat er met NS overeenstemming was bereikt over de prijs, met [naam 2] is gaan invullen welke onroerende goeden zou worden gekocht.

17. De getuige [de getuige 3] heeft verklaard dat [appellant] optrad namens Waalstede en dat [appellant] niet op de hoogte is gesteld wie de andere deelnemers aan de tender waren. Hij verklaarde voorts dat [appellant] noch op de selectie noch op de selectiecriteria enige invloed heeft gehad.

18. De getuige [de getuige 4] heeft verklaard dat er door [appellant] op geen enkele wijze invloed is uitgeoefend om aan [X Advies Beheer B.V.] te gunnen en dat [appellant] op de deelname van [X Advies Beheer B.V.] ook geen invloed heeft gehad. Voorts heeft hij verklaard dat [appellant] voor Waalstede optrad.

19. Ook de getuige [de getuige 5] verklaarde dat [appellant] hem alleen bekend was als vertegenwoordiger van Waalstede. Voor [X Advies Beheer B.V.] is een andere adviseur opgetreden met wie [de getuige 5] eveneens een gesprek heeft gehad.

20. Het hof is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen is af te leiden dat [naam 2] zelfstandig tot zijn bieding is gekomen. Niet alleen verklaren immers [de getuige 3] en [de getuige 4] , die aan de zijde van NS betrokken waren, dat [appellant] slechts voor Waalstede optrad, maar ook verklaart [naam 2] dit. Zijn verklaring vindt bovendien steun in de verklaring van [de getuige 2] . [naam 2] en [de getuige 2] verklaren daarbij dat zij, toen er een reële kans leek dat [naam 2] de tender zou winnen, op zoek zijn gegaan naar investeringsmogelijkheden en op welke basis zij zijn gekomen tot aankoop van de vastgoedportefeuille van [appellant] . Dat die aankoopbeslissing werd genomen op basis van niet-zakelijke argumenten is uit hun verklaringen niet af te leiden en evenmin kunnen Waalstede c.s. worden gevolgd in hun betoog dat geen inzicht is gegeven in “de gang van zaken waardoor de bewuste vastgoed transactie enigermate begrijpelijk wordt.” Ook als moet worden aangenomen dat Waalstede c.s. in gelijke omstandigheden niet tot een dergelijke transactie zouden zijn gekomen, of dat het door [naam 2] beoogde rendement niet zal worden behaald, of zelfs als de daadwerkelijke waarde van de panden lager was dan hetgeen [naam 2] daarvoor betaalde, sluit dat niet uit dat [naam 2] van oordeel was dat de investering in het van [appellant] aan te kopen vastgoed een nuttige was. Het aanbod te bewijzen dat de prijs onrealistisch is, is in zoverre niet van een voldoende onderbouwing voorzien en evenmin relevant. Dat NS niet voorschreef op welke wijze het geld moest worden belegd, maakt dit niet anders. Dat de lening niet vanaf de eerste dag was gedekt door een recht van hypotheek was onverstandig van [naam 2] , maar daarmee is niet gezegd dat de vastgoedtransactie niet door de beugel kon. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om een deskundige te benoemen.

21. In de getuigenverklaringen zijn, met andere woorden, geen aanwijzingen te vinden dat [naam 2] bij het doen van zijn bieding is geholpen door [appellant] . Integendeel, er volgt slechts uit dat [naam 2] zelfstandig en in overleg met [de getuige 2] heeft gehandeld. Daarmee is het vermoeden dat er sprake was van enige samenwerking tussen [appellant] en [naam 2] , welk vermoeden is gebaseerd op de door Waalstede c.s. aangevoerde feitelijke omstandigheden die de rechtbank in 4.5 heeft overgenomen, ontzenuwd. Evenmin kan worden aangenomen dat [appellant] voor een andere partij dan Waalstede is opgetreden. Dat [appellant] thans volgens [de getuige 2] [naam 2] zou bijstaan bij de verkoop van de GreeNS portefeuille brengt niet mee dat [appellant] [naam 2] ook bij de aankoop heeft bijgestaan.

22. Voor zover Waalstede c.s. betogen dat [appellanten] moeten bewijzen dat zij [naam 2] niet hebben bijgestaan, miskennen zij dat op hen de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van feiten waaruit volgt dat [appellanten] wanprestatie hebben gepleegd of onrechtmatig hebben gehandeld. Dat wordt niet anders indien een bewijsvermoeden wordt aangenomen dat vervolgens wordt ontzenuwd.

23. Voor zover Waalstede c.s. bedoelen aan te voeren dat aan de getuigenverklaringen geen waarde moet worden gehecht vanwege de wijze waarop de vragen zijn gesteld (randnummer 7 akte) verwerpt het hof dat betoog. Uit de processen-verbaal is niet af te leiden dat er enige reden is om aan de verklaringen geen waarde toe te kennen. Evenmin is daaruit af te leiden dat namens Waalstede c.s. tijdens de verhoren bezwaar is gemaakt tegen de wijze waarop die verhoren verliepen. Het enkele feit dat “Waalstede/Railside ook een procedure aanhangig heeft voor het hof Arnhem” (randnummer 13 akte) rechtvaardigt evenmin de conclusie dat de verklaringen van [naam 2] en [de getuige 1] gekleurd zijn.

24. Waalstede c.s. hebben geen bewijsaanbod gedaan dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. De conclusie moet dan ook zijn dat niet kan worden geconcludeerd dat [appellanten] (vennootschappen van) [naam 2] hebben geholpen bij het verkrijgen van de GreeNS portefeuille. Van enige hiermee verband houdende tekortkoming of onrechtmatige daad is dus geen sprake.

De bieding van Waalstede

25. Waalstede c.s. hebben verder aangevoerd dat [appellant] onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de totstandkoming van de bieding van Waalstede c.s. [appellant] heeft betwist dat die bieding is gebaseerd op een van hem afkomstig onjuist advies. Tegenover die betwisting hebben Waalstede c.s. onvoldoende feiten aangevoerd waaruit is af te leiden dat [appellant] bij de totstandkoming van de bieding van Waalstede c.s. een rol heeft gespeeld die er toe heeft geleid dat die bieding niet tot gunning heeft geleid. Anders dan Waalstede c.s. aanvoeren is uit de interne memo’s van NS die als productie 6 bij memorie van grieven zijn overgelegd niet af te leiden dat de bieding van Waalstede is gebaseerd op een advies van [appellant] . Uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg volgt niet dat [appellant] toen zou hebben verklaard Waalstede c.s. te hebben geadviseerd “nihil op te nemen in de bieding voor de saneringskosten” (randnummer 89 memorie van antwoord). Integendeel: in het proces-verbaal is opgenomen dat [appellant] een- en andermaal heeft verklaard met die bieding niets van doen te hebben. In de brief van zijn advocaat naar aanleiding van het proces-verbaal is opgenomen dat er een melding van SBNS (de heer [de getuige 5] ) was dat de saneringskosten op nihil konden worden gesteld en dat [naam 3] daaraan zelfstandig voorbij is gegaan. De getuige [de getuige 5] heeft niet verklaard dat [naam 2] Waalstede over de sanering heeft geadviseerd (opnieuw: randnummer 89 memorie van antwoord) en overigens evenmin dat [appellant] Waalstede c.s. heeft geadviseerd. Dat [appellant] anderszins tekort is geschoten bij de advisering ten aanzien van de tender is door [appellant] betwist en tegenover die betwisting evenmin van een voldoende onderbouwing voorzien.

26. Ook op dit onderdeel ontbreekt een bewijsaanbod dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld.

27. Het feit dat [appellant] na ommekomst van de inschrijvingstermijn ook zelf een bieding heeft ingediend die uitging van een heel ander saneringsrisico, is niet voldoende voor een andere conclusie. Weliswaar heeft [appellant] met die handelwijze evident gehandeld in strijd met artikel 4 van de koopovereenkomst, maar omdat zijn bieding na de uiterste termijn is ingediend en dus niet in behandeling is genomen, heeft die bieding op de uitkomst van de tender geen invloed gehad en dus ook niet tot schade voor Waalstede c.s. geleid. Gelet op het tijdstip van de bieding kan evenmin worden geconcludeerd dat [appellant] zich niet volledig voor Waalstede heeft ingezet.

Afrondende overwegingen en conclusie

28. Tegen de achtergrond van het bovenstaande slagen de grieven 5-9. Van onrechtmatig handelen of een tekortschieten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst of de koopovereenkomst is geen sprake. De overige grieven kunnen onbesproken blijven. Het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en Waalstede c.s. moeten worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

29. Hierboven is reeds overwogen dat het bewijsaanbod van Waalstede c.s. niet gespecificeerd is en dus niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld. De door Waalstede c.s. genoemde getuigen zijn bovendien reeds gehoord en Waalstede c.s. is in de gelegenheid geweest die getuigen te ondervragen. Zij geeft niet aan op welke onderdelen zij die getuigen opnieuw zou willen bevragen en evenmin geeft zij aan wat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan in hun reeds afgelegde verklaringen.

30. Waalstede c.s. hebben in de akte na pleidooi nog opgemerkt (randnummer 21) dat [appellant] thans (opnieuw) artikel 4 van de koopovereenkomst schendt. Die stelling is een nieuwe grief die in strijd met de tweeconclusieregel niet in de memorie van antwoord is opgenomen. Voor zover zich een van de uitzonderingen op die regel voordoet, is het hof van oordeel dat het in strijd is met de goede procesorde indien Waalstede c.s. in dit stadium van het geding nog een nieuwe grondslag voor hun vordering formuleren.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juni 2016,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Waalstede c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] tot op 15 juni 2016 begroot op € 613,- aan verschotten en € 1.356,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt Waalstede c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 718,- aan griffierecht, € 92,12 explootkosten en € 3.222,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.J. van Sandick en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.