ECLI:NL:GHDHA:2018:2606

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht zaaknummer : 200.236.805/01 (spoedappel) zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/545302/KG ZA 17-1636 Arrest van 9 oktober 2018 in de zaak van 1. de vennootschap naar vreemd recht ONO PHARMACEUTICAL CO. LIMITED, gevestigd te Osaka, Japan, hierna te noemen: Ono, 2. [appellant sub 2] , wonende te [woonplaats] , Japan, hierna te noemen: [appellant sub 2] , appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: Ono c.s., advocaat: mr. J.D. Drok te Amsterdam, tegen de vennootschap naar vreemd recht PFIZER INC., gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika, hierna te noemen: Pfizer, geïntimeerde, advocaat: mr. J.A. Dullaert te Naaldwijk. Het verloop van het geding 1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 20 juni 2018 verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft in dat tussenarrest de incidentele vordering van Boston Scientific tot voeging afgewezen. Daarna heeft Ono c.s. een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Vervolgens hebben partijen op 5 juli 2018 de zaak laten bepleiten, Ono c.s. door mr. Drok voornoemd en diens kantoorgenoot mr. J.J. Wolfhagen, advocaat te Amsterdam, en Pfizer door S. Dack, barrister en geregistreerd EU-advocaat te Amsterdam en diens kantoorgenoot mr. A.S. Friedmann, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting zijn overgelegd: door Ono c.s.: producties 25 tot en met 29, ter griffie ingekomen op 22 juni 2018; door Pfizer: een brief van S. Dack voornoemd, ter griffie ingekomen op 28 juni 2018, alsmede een kostenspecificatie ex art. 1019h Rv, ter griffie ingekomen op 3 juli 2018. Pfizer heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van productie 25 van Ono c.s. (een legal opinion van prof. dr. M. Weller van 21 juni 2018). Dit bezwaar is door het hof ter zitting verworpen. Genoemde stukken maken deel uit van het procesdossier. Na afloop van de zitting hebben partijen arrest gevraagd.

Feitelijke uitgangspunten 2. De voorzieningenrechter heeft in rov. 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen voor zijn beslissing. Deze feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in aanvulling daarop als vaststaand moet worden beschouwd omdat het door de ene partij is gesteld en door de wederpartij is erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, gaat het om het volgende feiten. 2.1. Ono is een Japanse onderneming die zich toelegt op de ontdekking en ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen. [appellant sub 2] is een Japanse wetenschapper die gespecialiseerd is in immunologie. 2.2. Pfizer is een wereldwijd opererende farmaceutische onderneming. 2.3. Ono c.s. heeft op 2 juli 2003 een Europese octrooiaanvrage gedaan bij het Europees Octrooibureau (hierna: ‘EOB’). Deze aanvrage is op 14 juli 2010 gepubliceerd als EP 2 206 517 A1 (hierna: ‘EP 517’ of ‘de octrooiaanvrage’) en heeft als titel ‘Immunopotentiating compositions comprising anti-PD-L1 antibodies’. De aanvrage is gedaan voor 27 landen, waaronder Nederland en Duitsland. 2.4. Op 22 februari 2017 heeft Pfizer bij het EOB zogenaamde third party observations ingediend tegen de verlening van EP 517. De bezwaren van Pfizer hadden onder meer betrekking op de nieuwheid, inventiviteit en nawerkbaarheid van het te verlenen octrooi. Het EOB heeft de bezwaren van Pfizer verworpen. 2.5. Bij brief van 22 september 2017 heeft het EOB op de voet van regel 71 lid 3 van het Uitvoeringsreglement van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (hierna: ‘het Uitvoeringsreglement’ respectievelijk ‘het EOV’) aan Ono c.s. meegedeeld op welke tekst het EOB bereid is het octrooi te verlenen (‘text intended for grant’). Vervolgens heeft Ono c.s. bij het EOB vertalingen van de octrooiconclusies en het bewijs van betaling van de leges ingediend. 2.6. Op 10 oktober 2017 heeft Pfizer door de indiening van een klaagschrift bij het Verwaltungsgericht München met betrekking tot EP 517 een opeisingsprocedure aanhangig gemaakt strekkende tot het verkrijgen van mede-eigendom. In dit klaagschrift schrijft Pfizer dat zij de zaak aanbrengt bij de onbevoegde bestuursrechter en verzoekt zij de zaak door te zenden naar het Landgericht München. Nog diezelfde dag heeft Pfizer het EOB verzocht de verleningsprocedure van EP 517 te schorsen. 2.7. Bij brief van 3 november 2017 heeft de Legal Division van het EOB aan Ono c.s. meegedeeld dat de verleningsprocedure in verband met de opeisingsprocedure met ingang van 10 oktober 2017 op de voet van regel 14 lid 1 Uitvoeringsreglement is geschorst. 2.8. Bij brief van 6 november 2017 heeft Ono c.s. aan Pfizer een voorstel gedaan met – kort gezegd – de strekking om de schorsing van de verleningsprocedure op te heffen in ruil voor de toezegging om EP 517 gedurende de opeisingsprocedure niet tegen Pfizer te handhaven. Op dit voorstel heeft Ono c.s. geen (inhoudelijke) reactie ontvangen. 2.9. Bij brief van 8 december 2017 heeft Ono c.s. de Legal Division van het EOB verzocht om de verleningsprocedure onmiddellijk te hervatten op de voet van regel 14 lid 3 Uitvoeringsreglement, en subsidiair om een datum te bepalen waarop de procedure wordt hervat. In deze brief heeft Ono c.s. onder meer gesteld dat Pfizer misbruik maakt van (Duits proces)recht, dat de opeisingsprocedure op het moment van de schorsing (nog) niet aanhangig was bij de bevoegde rechter en dat de betrokken belangen, waaronder ook die van Pfizer, meebrengen dat de verleningsprocedure dient te worden hervat. 2.10. Tegen dit verzoek heeft Pfizer bij brief van 2 februari 2018 gemotiveerd bezwaar gemaakt. In deze brief schrijft Pfizer onder meer dat haar schorsingsverzoek voldoet aan de daarvoor geldende eisen en dat zij – in afwachting van de uitkomst van de opeisingsprocedure – belang heeft bij de schorsing van de verleningsprocedure. Daarbij wijst Pfizer erop dat ook een andere partij, Dana-Farber Cancer Institute, op 9 januari 2018 een opeisingsprocedure is begonnen en dat de verleningsprocedure ook daarom geschorst dient te blijven. 2.11. De Legal Division van het EOB heeft nog niet beslist op het hiervoor in 2.9 genoemde verzoek van Ono c.s. 2.12. Dana-Farber Cancer Institute heeft bij brief van 22 december 2017 het EOB meegedeeld dat zij een opeisingsprocedure is begonnen en verzocht de verleningsprocedure van EP 517 te schorsen. Bij brief van 9 januari 2018 heeft de Legal Division van het EOB meegedeeld dat de verleningsprocedure in verband met de opeisingsprocedure met ingang van 22 december 2017 op de voet van regel 14 lid 1 Uitvoeringsreglement is geschorst. Ono c.s. heeft de Legal Division van het EOB verzocht om de verleningsprocedure te hervatten, op welk verzoek de Legal Division nog niet heeft beslist.

3. In eerste aanleg heeft Ono c.s. gevorderd - primair Pfizer te bevelen schriftelijk door middel van een in de inleidende dagvaarding opgenomen tekst aan het EOB mee te delen dat de verleningsprocedure van EP 517 dient te worden hervat, en - subsidiair Pfizer te bevelen de opeisingsprocedure in München in te trekken en haar te verbieden om, zolang EP 517 nog niet is verleend, een nieuwe opeisingsprocedure aanhangig te maken, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Pfizer in de kosten, te begroten volgens het liquidatietarief. 4. Aan haar vorderingen heeft Ono c.s. ten grondslag gelegd dat Pfizer jegens haar onrechtmatig handelt door in Duitsland een opeisingsactie te voeren als gevolg waarvan het octrooi niet door het EOB wordt verleend terwijl Pfizer weet dat deze actie geen kans van slagen heeft, althans door niet in te stemmen met de opheffing van de schorsing van de octrooiverlening door het EOB. De schade bestaat er uit dat Ono c.s. in Nederland geen octrooi verkrijgt en dat dus niet kan handhaven, aldus Ono c.s. Zij betoogt dat de Nederlandse rechter daarom als rechter van de plaats van de schade (forum damni) bevoegd is op grond van art. 6 sub e Rv. Pfizer heeft de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. 5. De voorzieningenrechter heeft zich in het bestreden vonnis onbevoegd verklaard tot kennisname van de vorderingen van Ono c.s. Daartoe overwoog hij kort gezegd dat art. 6 sub e Rv de Nederlandse rechter in dezen geen bevoegdheid verschaft. 6. In hoger beroep vordert Ono c.s., onder aanvoering van vijf grieven, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, en opnieuw rechtdoende de voorzieningenrechter Den Haag bevoegd verklaart en de zaak ter inhoudelijke beoordeling terugverwijst naar de voorzieningenrechter, met veroordeling van Pfizer in de kosten van beide instanties. Pfizer heeft in incidenteel beroep drie grieven aangevoerd, waarvan één grief onvoorwaardelijk (betreffende de kostenveroordeling) en twee voorwaardelijk. 7. Bij pleidooi heeft Ono c.s. haar subsidiair ingestelde vordering (bevel tot intrekking van de opeisingsprocedure c.a.) ingetrokken. In hoger beroep gaat het dus alleen om de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van de primaire vordering, strekkende tot een bevel aan Pfizer om schriftelijk aan het EOB mee te delen dat de verleningsprocedure van EP 517 dient te worden hervat. Protocol inzake erkenning 8. Tussen partijen is niet in geschil dat de Duitse rechter, op grond van art. 6 van het zogeheten Protocol inzake erkenning bij het EOV (hierna: ‘het Protocol’), bevoegd is ter zake van de door Pfizer ingestelde opeisingsactie betreffende de octrooiaanvrage. Pfizer betoogt – ook in haar voorwaardelijk ingestelde grief 2 – dat de Duitse rechter op grond van deze bepaling ook (exclusief) bevoegd is ter zake van de onderhavige vordering van Ono c.s. 9. Het Protocol bevat een internationale-bevoegdheidsregeling voor vorderingen ‘die zijn ingesteld tegen de aanvrager van een Europees octrooi en zijn gericht op het doen gelden van de aanspraak op verlening van het Europees octrooi voor een of meer in de Europese octrooiaanvrage aangewezen Verdragsluitende Staten’, aldus art. 1 van het Protocol. De vordering van Ono c.s. valt niet onder die definitie. 10. Pfizer betoogt evenwel – zo begrijpt het hof – dat het Protocol wél van toepassing is omdat toewijzing van de vordering van Ono c.s. feitelijk een einde zou maken aan de opeisingsactie van Pfizer bij de op grond van het Protocol bevoegde Duitse rechter. Immers, op het moment dat de Nederlandse voorzieningenrechter de vordering van Ono c.s. toewijst, zal – de Dana-Farber Cancer Institute schorsing weggedacht – de schorsing van de verleningsprocedure bij het EOB worden opgeheven en zal het EOB het octrooi, waarvoor de ‘text intended for grant’ al is afgegeven, verlenen. Er is dan geen Europese octrooiaanvrage meer, en dat betekent dat Pfizers opeisingsactie bij de Duitse rechter eindigt (en dat Pfizer in 27 landen afzonderlijke opeisingsacties zal moeten entameren). De Nederlandse rechter doorkruist aldus de opeisingsactie bij de op grond van het Protocol exclusief bevoegde Duitse rechter. Dat is in strijd met de ratio van die regeling, en daarom dient de Nederlandse rechter zich onbevoegd te verklaren ter zake van de vordering van Ono c.s., zo begrijpt het hof het betoog van Pfizer. 11. De vraag of dit betoog slaagt, kan in het midden blijven gelet op hetgeen hierna in 13 e.v. wordt overwogen. 12. Ambtshalve overweegt het hof dat de litispendentie-regeling in art. 8 van het Protocol niet van toepassing is. Volgens lid 1 van deze bepaling moet, wanneer voor rechters van verschillende Verdragsluitende Staten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, de rechter bij wie de zaak later is aangebracht, zelfs ambtshalve, de partijen verwijzen naar de rechter bij wie de zaak het eerst aanhangig is gemaakt. Voor deze bepaling heeft art. 21 van het EEX-Verdrag (thans art. 29 Brussel I bis-Verordening) model gestaan, zodat het hof de uitleg die het Hof van Justitie EU aan de Brusselse bepaling heeft gegeven, tot richtsnoer neemt bij de uitleg van art. 8 Protocol. In deze rechtspraak heeft het Hof van Justitie gepreciseerd dat het ‘onderwerp’ bestaat in het doel van de vordering. In deze zaak is het onderwerp (doel) van de vorderingen niet hetzelfde: het doel van de vordering bij de Duitse rechter is het verkrijgen van mede-eigendom van de octrooiaanvrage, terwijl het doel van de vordering in de onderhavige procedure het opheffen van de schorsing van de octrooiverleningsprocedure is opdat het octrooi kan worden verleend. Reeds daarom is de litispendentie-regeling in art. 8 van het Protocol niet van toepassing. Bevoegdheid EOB 13. De vordering van Ono c.s. is er op gericht om de schorsing van de verleningsprocedure bij het EOB op te heffen. Met haar vordering wil zij Pfizer dwingen het EOB mee te delen dat zij onherroepelijk instemt met opheffing van deze schorsing en met voortzetting van de verleningsprocedure. 14. Ingevolge regel 14 lid 1 van het Uitvoeringsreglement wordt de verleningsprocedure geschorst indien een derde bewijs overlegt dat hij een opeisingsprocedure heeft aangespannen tegen de aanvrager om een beslissing in de zin van art. 61 lid 1 EOV te verkrijgen. Indien de derde het EOB schriftelijk mededeelt dat hij instemt met de voortzetting van de verleningsprocedure – welke instemming onherroepelijk is –, vindt geen schorsing plaats. Op deze mededeling/instemming is de onderhavige vordering van Ono c.s. gericht. 15. Daarnaast geeft regel 14 lid 3 Uitvoeringsreglement het EOB – in het geval dat de derde niet heeft ingestemd – de discretionaire bevoegdheid om de verleningsprocedure te hervatten: het EOB kan, op verzoek van een partij (in het onderhavige geval heeft Ono c.s. dat ook verzocht, zie hiervoor in 2.9) of eigener beweging, een datum vaststellen waarop het de verleningsprocedure wil hervatten, ongeacht het stadium waarin de opeisingsprocedure zich bevindt. Indien voor deze datum geen bewijs is geleverd van een in kracht van gewijsde gegane beslissing in die opeisingsprocedure, kan het EOB de verleningsprocedure hervatten. Deze beslissing wordt door de Legal Division van het EOB genomen. In de Guidelines for Examination in the European Patent Office (hierna: ‘Guidelines’) zijn deze bevoegdheid en de in dat kader te maken afweging nader ingevuld. Misbruik van procesrecht, bijvoorbeeld in de vorm van vertragingstactieken, wordt daarbij uitdrukkelijk genoemd. Guideline A-IV 2.2.5.2 bepaalt: ‘The Legal Division may also order the resumption of grant proceedings regardless of the stage reached in the proceedings against the applicant.

16. In het EOV, waarvan het Uitvoeringsreglement een integrerend onderdeel vormt, is dus voorzien in een besluitvormingsmechanisme c.q. een (bestuursrechtelijke) rechtsgang met betrekking tot vragen betreffende het al dan niet opheffen van de schorsing van de verleningsprocedure. Niet gesteld is dat deze rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed en het hof ziet ook geen redenen om te veronderstellen dat dat zo zou zijn. Ono c.s. heeft alleen gesteld dat in haar ogen het EOB zich formalistisch en terughoudend opstelt en niet toetst of sprake is van misbruik van (proces)recht. Dit laatste is, gelet op de hiervoor geciteerde Guideline A-IV 2.2.5.2, onjuist, terwijl een en ander ook, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet meebrengt dat deze rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed. 17. De vordering van Ono c.s. is er in feite op gericht deze besluitvorming, die volgens het EOV is voorbehouden aan het EOB, over te hevelen naar de Nederlandse civiele rechter, van wie wordt gevraagd om dezelfde afweging te maken als het EOB, op grond van in essentie dezelfde argumenten van partijen, met (via de omweg van een mededeling door Pfizer) hetzelfde resultaat, te weten opheffing van de schorsing van de verleningsprocedure. Ono c.s. vraagt in feite aan de Nederlandse rechter om op de stoel van het EOB te gaan zitten. 18. Daar komt bij dat het EOB daardoor buiten spel wordt gezet: zodra Pfizer de door Ono c.s. gevorderde mededeling aan het EOB doet, moet de schorsing van de verleningsprocedure immers worden opgeheven en is het EOB dus de mogelijkheid ontnomen om hierover te beslissen. Daarbij is bovendien geen sprake van een tijdelijke maatregel in afwachting van een beslissing van het EOB: toewijzing van de vordering van Ono c.s. heeft onherroepelijke gevolgen omdat volgens regel 14 lid 1 Uitvoeringsreglement de instemming door Pfizer onherroepelijk is. 19. Zoals Pfizer terecht heeft aangevoerd, vormt dit een en ander een – overigens ook ambtshalve vast te stellen – ontoelaatbare doorkruising van het (systeem van het) EOV en de daarin besloten liggende toedeling van bevoegdheden. 20. Naar het oordeel van het hof is de Nederlandse rechter ter zake dus niet bevoegd. Nu het gaat om een verdragsrechtelijk systeem van bevoegdheidstoedeling, waarbij de aan de orde zijnde bevoegdheid bij verdrag is toegekend bij de door dat verdrag in het leven geroepen supranationale organisatie, ligt onbevoegdverklaring immers het meest voor de hand (en niet niet-ontvankelijkverklaring). 21. Terzijde merkt het hof nog het volgende op. Ono c.s. stelt dat, in algemene zin, sprake is van een misstand: de verlening van inhoudelijk reeds goedgekeurde Europese octrooien wordt in de praktijk steeds vaker gefrustreerd door het instellen van een (kansloze) opeisingsactie, waardoor de verleningsprocedure bij het EOB wordt geschorst (‘opeisingstorpedo’). Zij roept de Nederlandse rechter op een eind te maken aan deze praktijk. Wat er ook van zij van de stelling dat sprake is van een algemeen misstand – het hof kan en mag dat in dit spoedappel niet beoordelen –, het ligt op de weg van het EOB om maatregelen te treffen indien structureel misbruik wordt gemaakt van deze in het EOV voorziene regeling waarvoor het EOB verantwoordelijk is. Art. 24 sub 4 Brussel I bis-Verordening 22. Het bovenstaande wordt niet anders indien zou moeten worden aangenomen dat dit geschil c.q. de vordering van Ono c.s. valt onder het toepassingsgebied van art. 24 sub 4 Brussel I bis-Verordening, welke bepaling (dat wil zeggen haar voorganger art. 16 lid 4 EEX-Verdrag) volgens het toelichtend rapport-Schlosser ook van toepassing is op vorderingen die volgens de nationale rechtsstelsels reeds in het stadium van de octrooiaanvraag ter beschikking staan. Ook dan geldt immers onverminderd de bevoegdheid van het EOB. In dit geval is, zoals hiervoor overwogen, sprake van een aan het EOB toegekende bevoegdheid (regel 14 Uitvoeringsreglement), zodat ook onder de vigeur van art. 24 sub 4 de Nederlandse rechter onbevoegd is. Forum delicti, art. 6 sub e Rv 23. Ten overvloede overweegt het hof dat de Nederlandse rechter in deze zaak – de hiervoor besproken onbevoegdheid vis-à-vis het EOB weggedacht – ook geen bevoegdheid kan ontlenen aan andere bevoegdheidsgronden c.q. art. 6 sub e Rv. 24. Op grond van art. 6 sub e Rv is de Nederlandse rechter bevoegd is indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Bij de uitleg van deze bepaling neemt het hof de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over (thans) art. 7 sub 2 Brussel I bis-Verordening tot richtsnoer. Dat betekent dat, ingeval van een grensoverschrijdende onrechtmatige daad, de Nederlandse rechter op grond van deze bepaling bevoegd is zowel indien de plaats waar de schade is ingetreden (locus damni) in Nederland is gelegen, als indien de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt (locus actus), in Nederland is gelegen. 25. Niet is gebleken dat de locus actus in Nederland is gelegen; dit is tussen partijen ook niet in geschil. Tegen het desbetreffende oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.5 van het bestreden vonnis is ook geen grief gericht. 26. Volgens Ono c.s. is de locus damni in Nederland gelegen: zij stelt dat zij in Nederland schade lijdt omdat de handhaving in Nederland van het Nederlandse deel van het Europees octrooi wordt gefrustreerd. Daarbij heeft Ono c.s. er op gewezen dat meerdere partijen met een product op (onder meer) de Nederlandse markt zijn dat in de ogen van Ono c.s. onder de beschermingsomvang van de octrooiaanvraag valt en dus inbreukmakend is nadat EP 517 wordt verleend. Daaronder bevindt zich ook Pfizer met haar medicijn Avelumab. 27. Dit betoog gaat niet op. Bij de bepaling van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, mag niet een zo ruime uitleg worden gehanteerd dat deze plaats iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt. De plaats waar de schade is ingetreden, omvat alleen de plaats waar de daadwerkelijke aantasting van lijf of goed van gelaedeerde heeft plaatsgevonden, waar de schadelijke inwerking op diens rechtsgoed heeft plaatsgevonden, en niet de plaats(en) waar de schade als gevolg van deze inbreuk zich (later) openbaart of voelbaar is. De plaats waar de schade is ingetreden in de zin van de onderhavige bepaling kan verschillen naargelang de aard van het recht dat zou zijn geschonden. 28. In het onderhavige geval hebben de aan Pfizer verweten onrechtmatige handelingen (het instellen van een kansloze opeisingsactie waardoor de Europese octrooiverleningsprocedure wordt stilgelegd, althans het niet instemmen met opheffing van de schorsing van die verleningsprocedure) hun schadelijke inwerking op de Europese octrooiaanvrage van Ono c.s., die door deze handelingen immers blijft steken in de verleningsfase en niet kan uitgroeien tot een verleend octrooi. Deze octrooiaanvrage moet, gelet op haar (unitaire) aard, worden gesitueerd bij het EOB, dat is gevestigd te München, Duitsland; daar vindt de schadelijke inwerking dus plaats. Dat betekent dat de locus damni in Duitsland, en niet in Nederland, is gelegen. De Nederlandse rechter is dus – afgezien van hetgeen hiervoor in 13 e.v. is overwogen over de bevoegdheid van het EOB – niet bevoegd op grond van art. 6 sub e Rv. Dat Ono c.s. als gevolg van deze schadelijke inwerking op haar octrooiaanvrage mogelijk schade lijdt (bijvoorbeeld in de vorm van vermogensschade) omdat de handhaving van het nog niet bestaande Nederlandse deel van het Europese octrooi wordt gefrustreerd, is in dit kader niet relevant omdat dat vervolgschade is, die Nederland niet tot locus damni maakt. 29. Ten overvloede merkt het hof op dat volgens de door Ono c.s.

33. De slotsom is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van Ono c.s. De grieven in het principale beroep van Ono c.s. falen. In het incidentele beroep van Pfizer faalt grief 1; incidentele grieven 2 en 3, die zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat – behalve wat betreft de proceskosten – het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, behoeven geen behandeling nu deze voorwaarde niet is vervuld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 34. Ono c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te begroten op basis van het liquidatietarief (tarief II, 3 punten). De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door Pfizer gevorderd.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 27 februari 2018; - veroordeelt Ono c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Pfizer tot op heden begroot op € 726,- aan griffierechten en € 3.222,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, M.Y. Bonneur en R. Kalden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier. Gerechtshof Den Haag 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1516. Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, München 5 oktober 1973, Trb. 1975, 108, laatstelijk Trb. 2018, 33. Pleitnota Ono c.s. in eerste aanleg onder 40. Protocol inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen inzake het recht tot verkrijging van het Europees octrooi (Protocol inzake erkenning), Trb. 1976, 101. Zie ook D. Stauder, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 6, Anerkennungsprotokoll, Carl Heymanns Verlag 1984, Art.1, Rdnr. 1 e.v. Zie hiervoor in 2.12. Datzelfde geldt voor het hiermee verband houdende betoog van Pfizer dat het arrest HvJ EG 27 april 2004, C-159/02, ECLI:EU:C:2004:228, NJ 2007/152 (Turner/Grovit) in de weg staat aan het aannemen van bevoegdheid. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 27 september 1968, Trb. 1969, 101, nadien gewijzigd; zie PbEG 1998, C 27/1 (‘EEX-Verdrag’). Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (‘Brussel I bis’), PbEU 2012, L 351/1. Zie ook D. Stauder, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 6, Anerkennungsprotokoll, Carl Heymanns Verlag 1984, Art. 8, Rdnr. 1 (‘nachgebildet’). Vgl. HvJ EG 6 december 1994, C-406/92, ECLI:EU:C:1994:400, NJ 1995/659 (Tatry); HvJ EU 19 oktober 2017, C-231/16, ECLI:EU:C:2017:330 (Merck). Daarbij wordt de aanvrager in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen, art. 113 EOV. Over de ratio van de (automatische) schorsing, zie C. Heath, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 27, Carl Heymanns Verlag 2004, Art. 61, aant. 17; zie ook regel 15 Uitvoeringsreglement. Art. 20 EOV; Guidelines for Examination in the European Patent Office A-IV 2.2.1; Decision of the President of the European Patent Office concerning the responsibilities of the Legal Division, 21 november 2013, OJ EPO 2013, 600. Art. 113 EOV is daarbij van toepassing. Onderstreping toegevoegd. Vgl. ook C. Heath, Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar, Lieferung 27, Carl Heymanns Verlag 2004, Art. 61, aant. 20, die het geval noemt ‘mit der anhängig gemachten Klage wolle der Dritte lediglich die Erteilung des Patents verzörgern.’ Zie ook Guideline A-IV 2.2.3: ‘(…) the applicant may (…) request the issuance of an appealable decision.’. Vgl. ook Decision of the Legal Board of Appeal 4 december 1996, J-28/94, OJ EPO 9/1997, 400. Het beroep heeft schorsende werking, art. 106 lid 1 EOV. Art. 164 lid 1 EOV. In verband met hetgeen Pfizer heeft aangevoerd over doorkruising van de opeisingsactie bij de op grond van het Protocol exclusief bevoegde Duitse rechter (zie hiervoor in 10): uit regel 14 Uitvoeringsreglement blijkt dat in het (systeem van het) EOV is voorzien in een mogelijkheid van doorkruising van de opeisingsactie, en dat die is voorbehouden aan het EOB. Vgl. in dit verband ook art. 24 sub 4 van de Brussel I bis-Verordening waarin, in de context van de bevoegdheidsregeling van die verordening, wordt herinnerd aan de bevoegdheid van het EOB (‘Onverminderd de bevoegdheid van het Europees octrooibureau krachtens het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, ondertekend te München op 5 oktober 1973, (…)’). In een louter nationaal-Nederlandse (publiekrechtelijke) context zou niet-ontvankelijkverklaring meer voor de hand hebben gelegen. Zie ook Gerechtshof 9 oktober 2018, zaaknr. 200.241.146/01 (Boston Scientific/Edwards) waarin dezelfde problematiek speelt. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (‘Brussel I bis’), PbEU 2012, L 351/1. Het toepassingsgebied van art. 24 is onafhankelijk van de woonplaats van partijen. Toelichtend rapport bij het Eerste Toetredingsverdrag bij het EEX-Verdrag (Trb. 1978, 175) van 9 oktober 1978 door P. Schlosser, PbEG 1979, C 59/123. Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 36, en nr. 5, p. 18. Vgl. HvJ EG 30 november 1976, 21/76, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494 (Kalimijnen). Vgl. HvJ EG 19 september 1995, C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289, NJ 1997/52 (Marinari/Lloyds Bank), HvJ EU 10 september 2015, C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574, NJ 2017/252 (Holterman Ferho Exploitatie); HR 7 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3965, NJ 2002/539.

HvJ EU 21 december 2016, C-618/15, ECLI:EU:C:2016:976 (Concurrence) ; vgl. ook conclusie A-G (par. 50) voor HvJ EU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533 (flyLAL-Lithuanian Airlines II). Art. 6 lid 2 EOV. Aangenomen dat de Brussel I bis-Verordening van toepassing is (art. 7 sub 2) en/of dat het commune IPR een forum damni kent. Nog daargelaten andere bevoegdheidsgronden, zoals het forum rei. Vgl. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0393, NJ 2012/397 (Knooble/Staat); HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:721 (Becton/Braun). Gerechtshof Den Haag 29 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9443 (Thuiskopie), rov. 8. Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, PbEU 2004, L 157/45 (‘Handhavingsrichtlijn’).