ECLI:NL:GHDHA:2018:19

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.177.034/01 Rolnummer rechtbank : 2943570 \ CV EXPOL 14-15781 arrest van 23 januari 2018 inzake 1. [naam 1] en 2. [naam 2], beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna te noemen: [appellant 1] , [appellant 2] en gezamenlijk [appellanten] , advocaat: mr. A.H.G. Katz te Rotterdam, tegen Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: het Bpf, advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam. De verdere loop van het geding Voor het verloop van deze procedure tot 4 juli 2017 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dit arrest is het Bpf in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op enkele door het hof gestelde vragen; het hof heeft verder een comparitie van partijen gelast. Bpf heeft een Akte na tussenarrest genomen op de rol van 1 augustus 2017. De comparitie van partijen heeft op 13 november 2017 plaatsgevonden. [appellanten] is in de gelegenheid gesteld mondeling te reageren op de inhoud van de akte van Bpf. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Hierna is opnieuw arrest bepaald. De verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 4 juli 2017 is overwogen en beslist. 2. In deze zaak vordert het Bpf van [appellanten] (als indirect bestuurder van [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] ) op grond van (primair) artikel 23 Wet Bpf 2000 betaling van een bedrag van € 261.373,87 in hoofdsom en € 3.206,08 aan incassokosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Het Bpf onderbouwde deze aansprakelijkheid van [appellanten] door erop te wijzen o.a. dat [appellanten] geen melding heeft gedaan van betalingsonmacht en niet aannemelijk heeft gemaakt dat het achterwege blijven van de melding niet aan hem is te wijten. Daarom kon [appellanten] volgens het Bpf niet worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het (wettelijk) vermoeden dat het niet betalen te wijten is aan onbehoorlijke bestuur. 3. De kantonrechter heeft deze (primaire) vordering toegewezen. 4. De eerste drie grieven van [appellanten] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de e-mail van 9 november 2012 aan Vesting Finance (zie tussenarrest onder 2.5) niet is aan te merken als een melding betalingsonmacht aan het Bpf. [appellanten] acht in dit kader van belang dat uit de e-mail duidelijk blijkt dat [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] in financiële moeilijkheden verkeert en onmachtig is om aan de betalingsverplichtingen te voldoen. 5. Het Bpf heeft bestreden dat de e-mail van 9 november 2012 kan gelden als een rechtsgeldige melding. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de e-mail niet aan haar is gericht en dat deze geen inzicht geeft in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid. Bovendien is de melding volgens het Bpf (voor een groot deel van de facturen) te laat gedaan, gezien het feit dat de premieschuld betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2011. Dat de eerste onbetaald gelaten nota een ambtshalve correctienota is (opgelegd naar aanleiding van een looninspectie eind november 2012), doet daaraan naar haar mening niet af, omdat het moment waarop de melding moet zijn gedaan volgens het Bpf, is gekoppeld aan het moment waarop de premie had moeten zijn betaald. Dat kan eerder zijn dan het moment waarop het fonds een premienota verzendt, omdat een pensioenschuld (zo blijkt uit HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588) van rechtswege ontstaat, aldus nog steeds het Bpf. 6. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 23 lid 2 Wet Bpf is ‘een lichaam’ gehouden onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan melding te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds, volgens de bij algemene maatregel van bestuur (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631), verder: Besluit meldingsregeling) gestelde nadere regels. Naar het hof impliceren de woorden "onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is", wetenschap van het ontstaan zijn van een premieschuld. Artikel 23 Wet Bpf 2000 noopt derhalve niet tot de door het Bpf gegeven uitleg. Daarbij komt dat uit artikel 2 lid 2 van het Besluit meldingsregeling en de daarbij behorende toelichting blijkt dat – anders dan het Bpf veronderstelt – in een geval als dit de meldingstermijn van veertien kalenderdagen pas start nadat een premienota is verzonden en de voor betaling daarvan gegeven termijn is verstreken. Artikel 2 lid 2 bepaalt immers: "De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.” In de toelichting bij dat besluit is vermeld: "Wanneer bijvoorbeeld achteraf blijkt dat over een bepaalde periode een werkgever dan wel een aantal werknemers van een werkgever bij het bedrijfstakpensioenfonds onbekend was en het fonds om die reden overgaat de betrokken werkgever een nota te zenden, zal daarbij al dan niet na overleg met de betrokken werkgever een van de normale termijnen afwijkende datum van betaling kunnen zijn aangegeven. In een dergelijk geval gaat de termijn van veertien dagen, voor het doen van de melding van betalingsonmacht, in op die datum (artikel 2, tweede lid, van dit besluit)". Het hof overweegt nog dat deze uitleg niet op gespannen voet staat met het arrest van de Hoge Raad uit 2015. De vraag wanneer een schuld ontstaat, staat los van de vraag wanneer de termijn waarbinnen betalingsonmacht moet worden gemeld start. 7. In deze procedure staat vast dat de eerste niet betaalde nota waarvan het Bpf in deze procedure betaling vordert (zie prod. 1 CvR) dateert van 19 december 2012. Het betreft een nota als bedoeld in het voornoemde citaat. Op deze nota is (in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3.2 lid 1 van het Uitvoeringsreglement Bpf) een betaaltermijn van 14 dagen vermeld. Deze nota had dus uiterlijk 2 januari 2013 betaald moeten zijn. Dit betekent dat de melding van onmacht tot betaling uiterlijk 16 januari 2013 had moeten zijn gedaan. 8. Met het Bpf is het hof echter van oordeel dat de e-mail van 9 november 2012 aan Vesting Finance niet kan worden aangemerkt als een melding als bedoeld in artikel 23 Wet Bpf 2000 jo artikel 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000.In de eerste plaats bevat de e-mail niet meer dan het verzoek om voor de op dat moment opeisbare facturen een betalingsregeling te treffen omdat, aldus [appellanten] “de mogelijkheid niet aanwezig is om het openstaande bedrag geheel direct te voldoen”. Dat verzoek is niet, zeker niet zonder meer, gelijk te stellen met een melding van betalingsonmacht.Verder ontbreekt in de e-mail de minimaal vereiste informatie over (“inzicht in”) de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald, terwijl die informatie niet mag ontbreken in een dergelijke melding.Hoewel het hof daar minder zwaar aan zou tillen als dat het enige mankement zou zijn komt daar nog bij dat de e-mail niet, zoals vereist is, aan het Bpf, maar aan het door het Bpf ingeschakelde incassobureau is gericht. 9. Daarmee rijst de vraag of [appellanten] aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de mededeling van betalingsonmacht niet aan het Bpf is gedaan. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat dit niet het geval is, is de vierde grief van [appellanten] gericht. [appellanten] voert aan dat het niet melden niet aan hem te wijten is, omdat hij zich heeft laten bijstaan door een daartoe gekwalificeerde boekhouder. Deze grief faalt omdat het (niet-) handelen van een ingeschakelde boekhouder in de relatie tot het Bpf voor rekening komt van de aangesproken bestuurder. 10. Voor zover in de toelichting op de grieven is te lezen, dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de e-mail aan Vesting Finance niet als een rechtsgeldige melding wordt aangemerkt om reden dat i) Vesting Finance een hulppersoon is van het Bpf; ii) [appellanten] Vesting Finance op de hoogte heeft gesteld van de betalingsproblemen van [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] ; iii) van onwil om het Bpf op de hoogte te stellen van die betalingsonmacht niet is gebleken; iv) Vesting Finance erop bedacht had moeten zijn dat [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] (een MKB-bedrijf) niet op de hoogte was van de meldingsplicht aan het Bpf en de verstrekkende gevolgen van het niet correct melden; v) Vesting Finance desondanks [appellanten] niet op de meldingsplicht heeft gewezen, geldt dat dit [appellanten] niet kan baten.De regeling van de melding van betalingsonmacht is duidelijk en een (indirect) bestuurder als [appellanten] moet geacht worden op de hoogte te zijn van een regeling over melding van betalingsonmacht dan wel in staat te zijn snel te achterhalen wat er van hem verlangd wordt als rekeningen van het Bpf niet tijdig betaald kunnen worden. Uit hetgeen [appellanten] in het kader van zijn beroep op redelijkheid en billijkheid in hoger beroep naar voren brengt vloeit niet voort dat het Bpf zich niet (onverkort) op de strikte regels omtrent de melding van betalingsonmacht kan beroepen. 11. Bij het voorgaande komt nog dat, naar door [appellanten] ter comparitie bij het hof is erkend, [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] vanaf januari 2013 nog wel haar werknemers heeft betaald en premie heeft ingehouden op de salarissen, maar deze premies niet onverkort heeft afgedragen aan het Bpf. Het verwijt van het Bpf dat [appellanten] zich deswege heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad is door [appellanten] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ook heeft [appellanten] erkend dat [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] in de periode 2011-2012 mogelijk te weinig premie heeft afgedragen aan het Bpf, zonder daarvoor een gemotiveerde/onderbouwde verklaring te geven, die de verwijtbaarheid wegneemt. Dit betekent dat het Bpf [appellanten] terecht aansprakelijk heeft gehouden voor de door [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] ten onrechte niet afgedragen premies. [appellanten] heeft in hoger beroep niets gesteld dat, mits bewezen, het bewijsvermoeden ontkracht en zijn persoonlijke verwijtbaarheid ten aanzien van het niet-afdragen van premies wegneemt en heeft evenmin bewijs aangeboden. 12. Daarmee komt het hof toe aan de vijfde en laatste grief, waarin [appellanten] klaagt over het feit dat het Bpf niet heeft aangetoond dat het verschuldigde bedrag op correcte wijze is vastgesteld. 13. Het Bpf heeft erop gewezen dat in eerste aanleg zowel [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] als [appellanten] waren gedagvaard en dat het bestreden vonnis ten aanzien van [Schoonmaakbedrijf en glazenwasserij B.V.] onherroepelijk is geworden, waardoor [appellanten] – gelet op het bepaalde in artikel 23 lid 9 Wet Bpf 2000 – geen mogelijkheid meer heeft verweer te voeren tegen de hoogte van de vordering. 14. Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of [appellanten] nog kan opkomen tegen de hoogte van de verschuldigde premie, omdat deze grief [appellanten] hoe dan ook niet kan baten. Het Bpf heeft immers ter onderbouwing van haar vordering gewezen op de door het Bpf verzonden premienota's die alle waren voorzien van bijlagen waarop de werknemers, de periode en de overige gegevens zijn vermeld waarmee de nota's waren berekend (prod. 4 bij de akte overlegging producties van 3 april 2014). De kantonrechter heeft geoordeeld dat het onder deze omstandigheden op de weg van [appellanten] had gelegen om gespecificeerd en gemotiveerd aan te geven in hoeverre de hoogte van de vordering niet juist is, maar dat [appellanten] dat heeft nagelaten. Het hof stelt vast dat een dergelijke onderbouwing ook in hoger beroep ontbreekt. 15. Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellanten] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2014; - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Bpf tot op heden begroot op € 5.160,-- griffierecht en € 8.1.57,50 aan salaris advocaat, alsmede de nakosten ad € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M. van der Klooster en H. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.