ECLI:NL:GHDHA:2018:1559

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.214.997 Zaaknummer rechtbank : 496115 / HA ZA 11-2257 Zaaknummer hof A'dam : 200.153.183 Zaaknummer Hoge Raad : 15/04256 arrest van 3 juli 2018 inzake Mr. Johannes Leonardus Gerardus Maria Verwiel q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwgros B.V., wonende te Breda, appellant, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam, tegen Hansteen Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Hansteen, advocaat: mr. M. van Schoonhoven-Sloot te Amsterdam.

Voor het verloop van het geding tot dusverre verwijst het hof naar het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 en de daarin genoemde uitspraken van het hof Amsterdam. Bij exploot van 13 april 2017 heeft de curator Hansteen opgeroepen voor dit hof voort te procederen in de stand waarin de zaak zich bevindt. Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na verwijzing genomen. Op 4 juni 2018 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door respectievelijk mr. P.A. Kerkhof en mr. M. van Schoonhoven-Sloot. Zij hebben daarbij pleitnotities overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald. De verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V., de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna: Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de [adres] verkocht aan Hansteen. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet. 1.2 In de tussen Hansteen en Bouwgros gesloten huurovereenkomst (gedateerd op 24 december 2007) is, voor zover van belang, bepaald: " Artikel 2 Voorwaarden 2.1 Van deze overeenkomst maken deel uit de 'ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE' (…) hierna te noemen 'algemene bepalingen'. (…) Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien (10) jaar (...) (…) Artikel 4 Huurprijs (...) (...) 4.7 Per betaalperiode van één (1) maand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst: de huurprijs € 61.760,00 de (...) omzetbelasting € 11.734,40 Totaal € 73.494,40 (...) Artikel 6 Bankgarantie 6.1 Het bedrag van de bankgarantie wordt hierbij tussen huurder en verhuurder vastgesteld op € 881.932,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW) (...). (...). Artikel 9 Bijzondere bepalingen 9.1.1 Huurder en verhuurder komen overeen dat de onderhavige huurovereenkomst een 'triple-net' huurovereenkomst betreft en dat derhalve in ieder geval onderhoudskosten, reparaties, vervangingen, belastingen aangaande het gehuurde, exploitatiekosten, eigenaarlasten en verzekeringspremies, al het vorenstaande in de ruimste zin van het woord voor rekening en risico komen van huurder. (...). Bijlagen (…) - Bankgarantie (…)" 1.3 In de van de huurovereenkomst deel uitmakende algemene bepalingen is onder meer bepaald: "(...). 10.7 Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (...) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q te doen uitvoeren. Indien huurder (...) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen. (…) 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder.(…)" 1.4 ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie (gedateerd 8 september 2008) afgegeven ten gunste van Hansteen. In de bankgarantie is, voor zover van belang, bepaald: "(...) ABN AMRO (...) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (...) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (...) huurovereenkomst (...) aan verhuurder (...) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (...) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van EUR 881.932,80 (…) Indien de huurder een nettowinst behaalt van EUR 1.000.000,00 voor 2 opvolgende jaren, dan wordt het maximumbedrag van deze garantie verlaagd tot een maximum bedrag van EUR 440.966,40 (…) Indien de huurder een nettowinst behaalt van € 1.300.000,00 voor 2 opvolgende jaren, dan wordt het maximumbedrag van deze garantie verlaagd tot een maximum bedrag van EUR 220.483,20 (…) (...) Ondergetekende verbindt zich op eerste verzoek van verhuurder (...), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (...)" 1.5 Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 1.6 Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan Hansteen. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Faillissementswet (Fw) van 3 maanden. Het bedrijfspand is door de curator op 8 oktober 2009 opgeleverd aan Hansteen. 1.7 De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van Hansteen voor de huur over de periode van 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,- (incl. BTW). Daarnaast heeft Hansteen een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57. 1.8 Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 881.832,80 aan Hansteen betaald op grond van de bankgarantie. 1.9 ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo. 1.10 Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van Hansteen aan de curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand. In de brief staat onder meer het volgende: " De bankgarantie (…) Begrijp ik u goed, dan stelt u zich thans op het standpunt dat de bankgarantie slechts uitgewonnen kan worden in het geval (i) een schadebeding zou zijn opgenomen in de huurovereenkomst op grond waarvan de toekomstige huurpenningen als schade worden beschouwd en (ii) in de bankgarantie naar dat contractuele schadebeding wordt verwezen.

6. De slotsom is dat het hoger beroep deels, te weten uitsluitend ten aanzien van de magazijnstellingen, slaagt. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd. De proceskosten in eerste aanleg zal het hof in stand laten, daar de curator nog steeds heeft te gelden als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2014, zoals verbeterd bij vonnis van 30 april 2014, voor zover daarbij de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding voor de magazijnstellingen is afgewezen; in zoverre opnieuw recht doende - veroordeelt Hansteen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 101.150,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2011; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S. Dijkstra en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Hieronder zal ik aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis van de huurovereenkomst tussen Hansteen (…) en Bouwgros (…) en de toepasselijke jurisprudentie uitleggen waarom (ook) dit standpunt onjuist is. Totstandkoming huurovereenkomst en zekerheden Hansteen heeft het pand aan de [adres] ('het Pand') gekocht in het kader van een sale and lease back constructie. De waarde van het Pand werd in aanzienlijke mate bepaald door de duur (10 jaar) en de inhoud (zoals de huurprijs en het triple net karakter) van de huurovereenkomst. Zo heeft een onafhankelijke taxateur, [de taxateur] , op 30 juni 2007 in opdracht van Hansteen een taxatierapport opgesteld, waaruit volgt dat het Pand een waarde heeft van € 9.800.000,= op grond van een 10jarige (triple net) huurovereenkomst. Ingeval het Pand niet verhuurd zou zijn, dan zou de waarde van het Pand (…) € 7.390.000,= bedragen. Bij de totstandkoming van de huurovereenkomst is er tussen partijen (en hun gemachtigden) derhalve uitvoerig gesproken/onderhandeld over de inhoud van de bankgarantie en de concerngarantie, alsmede over de onderlinge samenhang tussen de huurovereenkomst, bankgarantie en de concerngarantie. Hansteen was voorts bezorgd om de financiële gegoedheid van Bouwgros. Mede daarom verlangde Hansteen een bankgarantie voor een bedrag van € 881.932,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW). In aanvulling daarop heeft 't Damke Holding B.V. een concerngarantie verstrekt voor een bedrag van € 250.000,=. Op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst was Bouwgros verplicht tot het stellen van een bankgarantie voor het overeengekomen bedrag van € 881.932,80. Ingeval Bouwgros gedurende een periode van twee jaren een netto winst zou behalen, dan zou de hoogte van de bankgarantie worden verminderd. Deze afbouwregeling is neergelegd in artikel 6.2. van de huurovereenkomst en in de tekst van de bankgarantie. De tekst van de te stellen bankgarantie en de concerngarantie was tussen partijen vastgesteld en de documenten waren als bijlagen bij de huurovereenkomst gevoegd. Abstract karakter De gestelde bankgarantie is gebaseerd op het ROZ-model en heeft een abstract karakter. Het betreft een rechtsverhouding tussen de ABN Amro Bank ('de Bank') en Hansteen waar Bouwgros buitenstaat. Dat brengt met zich dat de bankgarantie moet worden geïnterpreteerd op de wijze die het meest bij de letterlijke bewoordingen aansluit. Een beroep op de onderliggende verhouding, zoals in het onderhavige geval: de huurovereenkomst tussen partijen, doet derhalve niet terzake. (…) Inhoud bankgarantie Uit de jurisprudentie (…) volgt dat huurder en verhuurder rechtsgeldig afspraken kunnen maken over de situatie bij een tussentijdse beëindiging als gevolg van een faillissement, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verbindt om als eigen schuld aan verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst voortijdig wordt beëindigd door de curator in het geval van faillissement en/of surséance van betaling. (…) Dat is in het onderhavige geval ook gebeurd. Partijen hebben gesproken/ onderhandeld over de tekst van de bankgarantie (alsook de concerngarantie) die ter uitvoering van de huurovereenkomst moest worden gesteld. Deze bankgarantie, overeenkomstig het model ROZ met enkele overeengekomen aanvullingen ter zake van de afbouw van de bankgarantie, bestaat uit twee delen. (…) In het onderhavige geval geldt dat partijen voor ogen stond dat in ieder geval alle toekomstige huurpenningen, althans de netto-contante waarde daarvan, en/of de waardevermindering van het gehuurde als schade onder de bankgarantie en concerngarantie kunnen worden ingeroepen. De principaal van Bouwgros B.V., [de principaal van Bouwgros B.V.] , zal dat kunnen bevestigen. Ook indien zou komen vast te staan dat de huurovereenkomst geen schadebeding bevat, kan deze vaststelling buiten beschouwing blijven als niet relevant. Op grond van de bankgarantie, tweede deel, kan namelijk 'alle schade (...) doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement (...) tussentijds eindigt' onder de gestelde bankgarantie worden getrokken. De bewoordingen laten daaromtrent geen twijfel bestaan.(…) Het vereiste van een schadebeding in de huurovereenkomst, laat staan een verwijzing daarnaar in de bankgarantie, wordt niet gesteld en zou zelfs in strijd zijn met het abstracte karakter van de bankgarantie. (…) Specificatie van de schade Voor dat ik de schade nader zal toelichten, eerst enkele inleidende opmerkingen. De huurpenningen vanaf de datum faillietverklaring tot 16 september 2009 zijn een boedelschuld en zullen niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor eventuele opleverschade die voortvloeit uit het niet verrichten van de herstelverplichting door Bouwgros. Ook deze schade is een boedelschuld en zal niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Ik nodig u uit om mij te bevestigen dat de voornoemde huurpenningen gedurende opzegtermijn en de opleverkosten als boedelschulden kwalificeren. De schade ter zake waarvan de bankgarantie is ingeroepen, is in beginsel een zaak tussen de Bank en Hansteen. Bouwgros staat buiten de rechtsverhouding tussen Hansteen en de Bank." 1.11 In opdracht van Hansteen heeft Actys BOG BV een eindinspectie van het gehuurde verricht. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Actys gerapporteerd omtrent de bij de eindinspectie aangetroffen schade en tekortkomingen. 1.12 In het pand bevond zich ten behoeve van de opslag van het sanitair en de bouwmaterialen waarin Bouwgros handelde, een zeer groot aantal magazijnstellingen. Tussen Hansteen en de curator is een dispuut ontstaan over de vraag aan wie deze stellingen toebehoorden. Bij brief van 21 maart 2011 heeft de curator aan de advocaat van Hansteen onder meer het volgende bericht: "In aansluiting op mijn bericht eind vorige week dien ik u vanzelfsprekend nog aan te spreken in verband met de (magazijn)stellingen. (…). Uw cliënte heeft aangegeven dat zij eigenaar is van de stellingen en heeft zich ook als zodanig opgesteld. Zij heeft de stellingen niet aan mij ter beschikking gesteld en mij ook niet in de gelegenheid gesteld deze stellingen aan derden te verkopen.(…) Zij is dan ook niet de (…) eigenaar (…). Ik ben bereid deze kwestie af te wikkelen tegen een bedrag van € 85.000,00 te vermeerderen met 20% en over het totaalbedrag de verschuldigde BTW. (...). Mocht uw cliënte daar niet bereid toe zijn dan zal ik het volledige bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding in rechte vorderen op basis van de stelling dat het eigendomsrecht van de stellingen toekomt aan de boedel (...)." 1.13 Bij brief van 18 maart 2011 schreef de curator aan de advocaat van Hansteen onder meer het volgende: "1. In het verleden is er door Bouwgros B.V. een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van € 881.932,80. Deze bankgarantie is medio 2009 getrokken.

Het betreffende bedrag is door uw cliënte geïncasseerd. Uw cliënte heeft zich beroepen op verrekening met een aantal openstaande posten, waaronder verschuldigde huurpenningen, huurschade en schade in verband met de oplevering. (…) 2. De huurpenningen zijn door Bouwgros B.V. tot en met 31 mei 2009 voldaan. Het faillissement dateert van 3 juni 2009. De huurpenningen over de periode tot de faillissementsdatum betreft een concurrente vordering. Deze vordering beloopt een termijn van drie dagen. Deze vordering beloopt inclusief BTW € 7.349,44. Dit bedrag kan ten laste worden gebracht van de bankgarantie. 3. Vervolgens is de huurovereenkomst door mij opgezegd (…) De uiteindelijke beëindiging van de huurovereenkomst dateert van 8 oktober 2009. Er heeft toen een afrondende inspectie plaatsgevonden en sleuteloverdracht. De post huurpenningen over de periode van 3 juni tot 8 oktober 2009 betreft een boedelvordering. Deze vordering beloopt een bedrag van € 303.776,- inclusief BTW. Dit bedrag kan eveneens ten laste van de bankgarantie worden gebracht. 4. Vervolgens moet worden gekeken of er nog overige posten zijn die ten laste van de bankgarantie gebracht kunnen worden. In dat kader zou rekening gehouden kunnen worden met een tweetal onderwerpen. In de eerste plaats de werkzaamheden die in het kader van de overeenkomst nog zouden moeten worden verricht. In de tweede plaats de schades die bij gelegenheid van de oplevering zijn vastgesteld en die nog hersteld moeten worden. (…) 6. Indien ik rekening houd met het vorenstaande, dan zijn er dus vier bedragen die in mindering strekken op de inmiddels geïnde bankgarantie. Het gaat dan om (…) in totaal een bedrag van € 411.125,44. Een en ander betekent dat er teveel geïncasseerd is (…)" 1.14 Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van Hansteen aan de curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie (subsidiair) geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade. 1.15 Bij dagvaarding van 23 juni 2011 heeft de curator Hansteen gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De curator heeft – onder meer en samengevat – het volgende gevorderd: a. a) te verklaren voor recht primair dat Hansteen niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, subsidiair, dat Hansteen niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens artikel 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf de faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd; b) te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros; c) te verklaren voor recht dat Hansteen gehouden is om, nu zij de curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q. de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden; d) Hansteen te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 824.782,50, te vermeerderen met de wettelijke rente; e) Hansteen te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 238.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, in verband met de magazijnstellingen. 1.16 Bij tussenvonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 inzake Nieuwburen/Romania (ECLI:NL:HR:2013:1244). 1.17 Bij eindvonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. 1.18 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof Amsterdam op 2 juni 2015 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof onder meer geoordeeld dat de bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, deel uitmaakt van een met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie en dan ook niet een omstandigheid is die de verarming kan rechtvaardigen die in verband met deze transactie bij de boedel is ingetreden. Het hof oordeelde vergoeding door Hansteen van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw. 1.19 Het hof verwierp verder het standpunt van de curator dat Hansteen niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen. Ten aanzien van die andere vordering overwoog het hof dat de curator heeft erkend dat Hansteen gerechtigd is om de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen: - € 4.969,57 ter zake van achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009; - € 313.083,-- ter zake van achterstallige huur over de periode van 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009; - € 9.896,24 ter zake van door Hansteen voorgeschoten verzekeringspremies; alsmede de opleveringsschade, door het hof begroot op - € 96.718,44 ter zake van het verwijderen van onkruid en stellingen; - € 79.905,-- ter zake van renovatie dak. Voorts oordeelde het hof dat Hansteen aan de curator een bedrag verschuldigd was van € 85.000,-- ter zake van vervangende schadevergoeding voor de magazijnstellingen. 1.20 Bij tussenarrest van 15 september 2015 heeft het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen het tussenarrest van 2 juni 2015. 1.21 Hansteen heeft beroep in cassatie ingesteld, waarbij de klachten gericht waren tegen het hiervoor in rechtsoverweging 1.18 weergegeven oordeel, en de curator incidenteel cassatieberoep, waarbij de klachten waren gericht tegen de in rechtsoverweging 1.19 weergegeven oordelen. 1.22 Bij arrest van 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278, heeft de Hoge Raad het bestreden arrest zowel in het principale als in het incidentele beroep vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. 1.23 Dit betekent dat het hof de zaak verder zal moeten behandelen met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. Het hof zal de nog voorliggende kwesties per onderwerp behandelen. Bankgarantie terecht ingeroepen voor leegstandschade? 2.1 De Hoge Raad overwoog in zijn voornoemde arrest ter zake van de vraag of een bankgarantie kan worden ingeroepen voor leegstandschade als volgt: "4.1 Het middel is gericht tegen de toepassing die het hof heeft gegeven aan art. 39 Fw. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. (Zie HR 24 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema/Uni-Invest), en HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 (Romania Beheer)) Volgens art. 39 lid 1 Fw kan, indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds door opzegging doen eindigen, op een termijn van in beginsel ten hoogste drie maanden. Volgens de laatste volzin van art.

39 lid 1 Fw is de huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring boedelschuld. Een opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Art. 39 Fw berust blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding. De bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf. Ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel, heeft dit beding alleen geen effect jegens de boedel. De daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht. Indien een derde de nakoming van de bedoelde vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. 4.2 Hansteen heeft gesteld dat zij gerechtigd was de leegstandschade onder de bankgarantie te claimen. Het hof is in zijn rov. 3.3 (zie hiervoor in 3.2.3) van de juistheid van deze stelling uitgegaan, zodat deze ook in cassatie tot uitgangspunt dient. Gegeven dit uitgangspunt, brengt de omstandigheid dat ABN AMRO, nadat zij aan haar betalingsverplichting ter zake had voldaan, verhaal heeft genomen op de boedel van Bouwgros – dit in weerwil van hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen – en dat de curator zich hiertegen niet heeft verzet, niet mee dat Hansteen ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van de boedel. De ontvangst van een betaling waarop Hansteen (volgens genoemd uitgangspunt) in haar verhouding tot ABN AMRO gerechtigd was, werd immers niet ongerechtvaardigd doordat ABN AMRO verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde. Het middel klaagt dan ook terecht dat het andersluidende oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking." 2.2 De Hoge Raad is er bij dit oordeel – in navolging van de rechtbank en het hof Amsterdam – van uitgegaan dat Hansteen gerechtigd was de leegstandschade onder de bankgarantie te claimen. De curator heeft dit echter, los van de vraag of artikel 39 Fw hieraan in de weg stond, steeds bestreden (onder meer in zijn eerste grief), stellende dat de bankgarantie, in combinatie met de daaronder liggende huurovereenkomst, daartoe geen ruimte bood. De curator heeft er daarbij op gewezen dat noch in de huurovereenkomst zelf, noch in de van die huurovereenkomst onderdeel uitmakende algemene bepalingen is opgenomen dat in een geval van een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst Hansteen aanspraak heeft op vergoeding van dergelijke leegstandschade. Voor een dergelijke schadevergoedingsvordering biedt de tekst van de huurovereenkomst géén grondslag. De bankgarantie bepaalt slechts de verhouding tussen Hansteen en ABN Amro, deze bepaalt niet mede de inhoud van de tussen Hansteen en Bouwgros bestaande huurovereenkomst, aldus nog steeds de curator. 2.3 Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of leegstandschade onder de bankgarantie valt, gaat het erom wat de garant heeft gegarandeerd aan de verhuurder. Er is in dit geval een abstracte bankgarantie verstrekt met een duidelijke inhoud: de tekst van de bankgarantie laat er geen misverstand over bestaan dat ABN Amro zich bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover Hansteen onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant heeft gesteld voor al hetgeen Bouwgros ingevolge de huurovereenkomst verschuldigd zal zijn, terwijl ABN Amro zich daarnaast heeft verplicht om als eigen schuld aan Hansteen alle schade te vergoeden die zij, Hansteen, lijdt indien de huurovereenkomst als gevolg van faillissement tussentijds zal worden beëindigd. Dat laatste is hier aan de orde. Hansteen heeft de bankgarantie ingeroepen voor de leegstandschade die zij lijdt door het feit dat de huurovereenkomst voortijdig, als gevolg van het faillissement van Bouwgros, ingevolge de opzegging door de curator is beëindigd. Dit betekent dat Hansteen jegens ABN Amro de bankgarantie terecht heeft ingeroepen. 2.4 De curator is kennelijk van mening dat Hansteen door het hele bedrag aan zich te laten uitbetalen, onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld/ongerechtvaardigd is verrijkt, omdat zij voor deze uitbetaling geen recht of titel aan de huurovereenkomst kon ontlenen. Hij heeft betoogd dat een bankgarantie slechts wordt afgegeven ter delving van een schuld die de opdrachtgever van de bankgarantie (Bouwgros) jegens de begunstigde van de bankgarantie (Hansteen) zelf (ook) heeft. Daarom is volgens de curator relevant welke rechten Hansteen aan de huurovereenkomst kan ontlenen. 2.5 Het hof overweegt als volgt. Daargelaten de vraag wat het betekent voor de schadevordering dat vaststaat dat de curator ten onrechte heeft toegelaten dat ABN Amro verhaal nam op de boedel, kan het hof de curator in zijn stellingen niet volgen. Of Hansteen als verhuurder en Bouwgros als huurder zijn overeengekomen dat Bouwgros aansprakelijk is voor leegstandschade is een kwestie van uitleg van de huurovereenkomst. Deze uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, zakelijk weergegeven inhoudende dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet alleen dient te worden beoordeeld aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg, maar dat het er om gaat hoe partijen de betreffende overeenkomst in de gegeven omstandigheden mochten begrijpen en om hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 2.6 In dit kader heeft Hansteen – onder verwijzing naar haar brief van 28 augustus 2009, deels geciteerd in rechtsoverweging 1.10 – aangevoerd dat zij het pand aan de [adres] heeft gekocht in het kader van een sale-and-lease-back constructie, waarbij de waarde van het pand in aanzienlijke mate werd bepaald door de duur en de inhoud van de huurovereenkomst die met Bouwgros werd aangegaan.

Omdat Hansteen een groot belang had bij zekerheid met betrekking tot de aangegane huurovereenkomst is overeengekomen dat een bankgarantie diende te worden afgegeven voor een aanzienlijk hoger bedrag dan gebruikelijk (te weten 12 in plaats van 3 maanden), terwijl (een kopie van) de bankgarantie zoals die is afgegeven als bijlage aan de huurovereenkomst is gehecht. Over de tekst van de bankgarantie die ter uitvoering van de huurovereenkomst moest worden gesteld, is volgens Hansteen tussen partijen ook onderhandeld. Die tekst voorziet uitdrukkelijk in de verplichting om huurschade uit te keren in het geval de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd in geval van faillissement. Bovendien heeft Bouwgros zich kennelijk akkoord verklaard met de contragarantie, hetgeen zij niet zou hebben gedaan als zij het niet eens was met de tekst van de bankgarantie. Hansteen kon en mocht er dus van uitgaan dat vergoeding van leegstandschade onder de huurovereenkomst is gebracht, aldus nog steeds Hansteen. 2.7 De curator heeft deze uitleg bestreden, stellende dat het niet juist is dat tussen partijen over de tekst van de bankgarantie is onderhandeld: volgens hem is een standaardtekst gebruikt, zoals ABN Amro gewoon was die te gebruiken ten behoeve van een verhuurder wanneer een bankgarantie diende te worden gesteld. Dit zou al blijken uit het feit dat de tekst van de bankgarantie die ten gunste van Hansteen is gesteld, identiek is aan de tekst van de bankgarantie die is gesteld ten behoeve van de verhuurder in het arrest TEP/Autodrome. Het feit dat sprake was van een sale-and-lease-back en de hoogte van de bankgarantie zeggen volgens de curator niets over de intentie van partijen. Ook verder bestrijdt de curator dat de door Hansteen gestelde feiten de conclusie rechtvaardigen dat partijen hebben beoogd vergoeding van leegstandschade onder de huurovereenkomst te brengen. 2.8 Het hof stelt vast dat de curator de door Hansteen aangevoerde feiten niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft bestreden. Het hof is van oordeel dat Hansteen op basis van deze feiten er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat (ook) Bouwgros de intentie had Hansteen een contractuele aanspraak te geven op vergoeding van leegstandschade. De tekst van de bankgarantie laat daarover als overwogen geen enkele twijfel bestaan ("alle schade die verhuurder lijdt indien de huurovereenkomst als gevolg van faillissement tussentijds zal worden beëindigd"), terwijl de bankgarantie aan de huurovereenkomst is gehecht. In artikel 6.1 van de huurovereenkomst wordt voorts naar de bankgarantie verwezen, waarbij ten aanzien van het bedrag van de bankgarantie wordt bepaald dat dit overeenkomt met 12 maanden huur, daarmee taalkundig aanknopend bij de (vergoeding van) leegstandschade. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het enkele feit dat de tekst van de bankgarantie een standaardtekst zou zijn en niet "tailor made" (wat hier overigens van zij: de bepaling dat het maximumbedrag van de garantie bij een bepaald winstniveau zal worden gematigd, lijkt niet tot de standaardtekst te behoren), onvoldoende om aan te nemen dat partijen voor ogen stond aan Hansteen een beperkter recht op schadevergoeding te geven dan in de bankgarantie verwoord. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Hansteen een beroep mocht doen op de bankgarantie ter zake van leegstandschade. 2.9 Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen, die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat (de advocaat van) de curator desgevraagd ter zitting heeft opgemerkt dat hij niet weet of partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst expliciet over leegstandschade hebben gesproken, maar dat bij [de principaal van Bouwgros B.V.] van Bouwgros in ieder geval niet de intentie bestond om vergoeding van leegstandschade onder de huurovereenkomst te brengen. Gegeven het hiervoor weergegeven beoordelingskader is dat niet relevant, nu het erom gaat of Hansteen dat onder de gegeven omstandigheden ook in redelijkheid had moeten begrijpen. Omvang vordering 3.1 De curator heeft de juistheid bestreden van het bedrag waarop de leegstandschade door Hansteen is berekend. Hij meent dat Hansteen haar schade heeft te bewijzen. 3.2 Hansteen heeft ter zake van haar schade het volgende gesteld: - de waardevermindering van het pand bedraagt (de waarde in verhuurde staat ad € 9.800.000,-- minus de waarde in onverhuurde staat ad € 7.390.000,-- is) € 2.410.000,--. Zij baseert dit op het taxatierapport van [de taxateur] van 30 juni 2007; - zelfs indien de huurinkomsten na beëindiging van de huurovereenkomst met Bouwgros in mindering moeten worden gebracht, staat nog steeds vast dat de (overgebleven) schade veel hoger is dan het bedrag van de bankgarantie, aangezien Hansteen er niet in is geslaagd het gehele bedrijfspand opnieuw te verhuren. De kantoorruimte is nimmer opnieuw verhuurd geweest en staat nog steeds leeg. Uitgaande van een huurprijs van € 35,-- per m2 leidt dit al tot een schade van € 1.683.000,--, berekend tot en met 31 december 2017. Ten aanzien van het magazijngedeelte geldt dat Hansteen er in is geslaagd een gedeelte daarvan (ca 3.000 m2) te verhuren van 21 april 2010 tot 31 december 2011 en dat het vanaf 1 april 2012 geheel opnieuw is verhuurd. De schade is dus aanmerkelijk hoger dan het bedrag van de bankgarantie, aldus Hansteen. 3.3 De curator heeft (naar het oordeel van het hof: terecht) bestreden dat niet zowel waardevermindering als leegstandschade kan worden gevorderd en dat rekening moet worden gehouden met de vermindering van de schade doordat een deel van het pand opnieuw is verhuurd, maar heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden dat zowel de waardevermindering, als de leegstandschade – ook wanneer rekening wordt gehouden met de alsnog verworven huurinkomen – leidt tot een schade die aanmerkelijk hoger is dan het bedrag van de bankgarantie, zodat het hof het ervoor moet houden dat Hansteen terecht de gehele bankgarantie heeft getrokken voor leegstandschade. Het bestreden vonnis kan in zoverre in stand blijven. 3.4 Nu de primaire stelling van Hansteen slaagt, en zij haar leegstandschade onder de bankgarantie heeft mogen brengen, betekent dit dat de vraag of zij afstand heeft gedaan van haar recht andere schade onder de bankgarantie te claimen – het onderwerp van rechtsoverweging 5.2.2 van het arrest van de Hoge Raad – geen verdere beantwoording behoeft. Magazijnstellingen 4.1 De Hoge Raad overwoog in zijn voornoemde arrest ter zake van de waarde en kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen (en van onkruid) als volgt: "5.4.1 Onderdeel 4 klaagt onder a primair over het samenstel van beslissingen van het hof dat Hansteen enerzijds gerechtigd is onder de bankgarantie € 96.718,44 te claimen vanwege de kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen en van onkruid (rov. 3.9, zie in 3.2.4 hiervoor) en dat de curator anderzijds voor de magazijnstellingen slechts de liquidatiewaarde van € 85.000,-- als schadevergoeding kan vorderen (rov. 3.11, zie 3.2.4 hiervoor). Volgens het onderdeel is de liquidatiewaarde een prijs 'ex works', waarbij de demontagekosten voor rekening van de koper zouden komen. 5.4.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat Hansteen op grond van de verplichting van Bouwgros om het verhuurde in goede staat op te leveren gerechtigd was de kosten van demontage van de stellingen ten laste van Bouwgros te brengen. Dat oordeel wordt als zodanig in cassatie niet bestreden.

Het hof heeft voorts overwogen dat de stellingen in eigendom toebehoorden aan Bouwgros en dat de curator jegens Hansteen aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding (rov. 3.11). Ook dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. De klacht van het onderdeel komt dan ook in wezen erop neer dat het hof ervan had moeten uitgaan dat de koper van de stellingen aan de curator niet alleen de liquidatiewaarde van de stellingen zou hebben moeten betalen, maar ook de kosten van demontage, en dat het hof aldus de vervangende schadevergoeding te laag heeft vastgesteld. Uit de gedingstukken blijkt evenwel niet dat de curator een dergelijke wijze van schadeberekening heeft verdedigd. Ook het bij dagvaarding overgelegde taxatierapport, waarnaar de curator in cassatie verwijst, vermeldt slechts een liquidatiewaarde van € 85.000,-- (excl. btw), zonder daarbij te verwijzen naar de demontagekosten. 5.4.3 Onderdeel 4 betoogt onder b subsidiair dat het hof ten onrechte de vergoeding voor het verwijderen van de stellingen en het onkruid inclusief btw heeft begroot. Deze klacht is gegrond. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de btw voor Hansteen geen schadepost vormt. Hansteen heeft erkend dat zij de btw over facturen kan verrekenen (conclusie van dupliek, nr. 6.7). De bedragen voor de demontage van de stellingen en het verwijderen van het onkruid zijn inclusief btw opgegeven (conclusie van antwoord, nr. 4.35; conclusie van dupliek, p. 12 ad 61) . Het hof had deze schadeposten dan ook niet op de opgegeven bedragen (inclusief btw) mogen vaststellen. 5.5 Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof de door de curator gevorderde liquidatiewaarde van de stellingen exclusief btw (voor € 85.000,--) heeft toegewezen terwijl de curator aanspraak had gemaakt op vergoeding van dit bedrag inclusief btw (€ 101.150,--). Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom het hof de btw buiten de vergoeding heeft gelaten." 4.2 Nu geen cassatieklachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam in rechtsoverweging 3.11 van zijn arrest dat i) de magazijnstellingen roerend waren en toebehoorden aan Bouwgros; ii) Hansteen zich aanvankelijk heeft verzet tegen de verkoop van de magazijnstellingen door de curator; iii) de brief van de curator van 21 maart 2011 moet worden aangemerkt als een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW; en iv) het aanbod van Hansteen aan de curator in haar brief van 10 juni 2011 om de magazijnstellingen op te halen tegen betaling van de kosten van het demonteren daarom door de curator niet meer hoefde te worden geaccepteerd, staat dat vast. De curator mocht vervangende schadevergoeding claimen. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in rechtsoverwegingen 5.4.2 en 5.5 heeft overwogen, is uitgangspunt in de procedure na verwijzing dat de aan de curator toekomende liquidatiewaarde van de stellingen € 85.000,-- bedraagt. Het hof moet thans de vraag beantwoorden of de curator aanspraak kan maken op vergoeding van dit bedrag inclusief btw, dus op een bedrag van € 101.150,--. 4.3 De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat het erom gaat dat de boedel in dezelfde positie moet komen te verkeren als wanneer de boedel de magazijnstellingen had kunnen verkopen. In dat geval was een bedrag van € 101.150,-- inclusief btw in de boedel gevloeid. Het btw-bedrag zou – gelet op de rangorde zoals die in geval van een faillissement geldt – door de curator zijn gebruikt om andere schuldeisers te betalen. Daarom dient een bedrag ter grootte van € 101.150,-- te worden toegekend, aldus de curator. 4.4 Hansteen heeft een en ander niet weersproken, maar slechts gesteld dat over schadevergoeding geen btw verschuldigd is. Onder de gegeven omstandigheden (faillissement en rangorde vorderingen), zoals deze onweersproken door de curator zijn gesteld, is dat echter niet doorslaggevend. De curator kan ter zake van vervangende schadevergoeding dus aanspraak maken op een bedrag van € 101.150,-- inclusief btw. 4.5 De slotsom is dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding ter zake van de magazijnstellingen geheel heeft afgewezen. Deze afwijzing kan niet in stand blijven. Opnieuw recht doende zal het hof deze alsnog toewijzen tot een bedrag van € 101.150,--. Daar het hier gaat om vervangende schadevergoeding en niet om een handelsovereenkomst, is hierover geen wettelijke handelsrente verschuldigd. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar en wel vanaf 23 juni 2011 (datum inleidende dagvaarding). Verrekeningsverweer 5. Het hof begrijp dat ansteen heefHansteen zich slechts voorwaardelijk (te weten voor het geval het trekken van leegstandschade onder de bankgarantie niet mogelijk is en de rechter van oordeel is dat wijziging in de aanwending van het onder de bankgarantie getrokken bedrag niet mogelijk is) op verrekening heeft beroepen (zie onder meer conclusie van antwoord onder 4.11 en memorie na verwijzing zijdens Hansteen onder 8.1). Aldus is het verrekeningsverweer ook door de curator begrepen (zie onder meer pleitnotitie van mr. Kerkhof van 17 oktober 2013 onder 18 en memorie na verwijzing zijdens de curator onder 24). Daar – zoals hiervoor overwogen – de primaire stelling van Hansteen slaagt en zij de leegstandschade onder de bankgarantie heeft mogen brengen, behoeft de vraag of verrekening mogelijk is en zo ja, tot welk bedrag (ten aanzien van de vergoeding voor het verwijderen van de stellingen en het onkruid inclusief of exclusief btw) geen verdere beantwoording. Hansteen kan desgewenst deze schade – gelet op het oordeel van de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.4.3 van zijn arrest: exclusief btw – als boedelvordering bij de curator indienen.