ECLI:NL:GHDHA:2017:4278

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-17/00343 Uitspraak van 1 december 2017 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 19 januari 2017, nr. SGR 16/5233. Procesverloop 1.1. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de op de aangifte voor april 2012 voldane kansspelbelasting van € 28.101. 1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de Rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 46 is geheven. 1.4. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Van belanghebbende is een griffierecht van € 124 geheven. 1.6. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.7. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 27 oktober 2017 in Den Haag. Partijen zijn verschenen. 1.8. Ter zitting zijn ook de zaak van belanghebbende met het BK-nummer 17/00344, de zaken van [A] met de BK-nummers 17/00451 t/m 17/00455 en de zaken van [B] met de BK-nummers 17/00376 en 17/00377 behandeld, ter zitting van 29 september 2017 zijn de zaken van [A] met de BK-nummers 17/00345 t/m 17/00353, 17/00355 en 17/00356 behandeld en met instemming van partijen geldt al wat in de ene zaak is aangevoerd en ingebracht ook, voor zover van toepassing, voor de andere zaken. Feiten In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door de ene partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 2.1. Belanghebbende, ingezetene van Nederland, heeft vanuit Nederland via de website van de buitenlandse aanbieder Pokerstars.fr gepokerd met als resultaat in april 2012: € 96.900. Van dat totaal heeft hij 29 percent aan kansspelbelasting (€ 28.101) op aangifte voldaan. 2.2. Pokerstars en Full Tilt Poker zijn handelsmerken van de op Isle of Man gevestigde Rational Group (RG). RG maakt deel uit van de in Canada gevestigde Amaya Group en heeft diverse vestigingen in verschillende plaatsen op de wereld. Tot RG behoren de werkmaatschappijen Rational Entertainment Enterprises Ltd (REEL), Rational Gaming Europe Ltd (RGEL), Rational FT Enterprises Ltd (RFTL), Rational Social Projects Ltd (RSPL) en Rational Networks Ltd (RNL). RGEL is opgericht naar Maltees recht, staat met ingang van 31 oktober 2011 in het handelsregister van Malta en valt sinds 2012 onder de Maltese belastingheffing. Ook RNL staat met ingang van 31 oktober 2011 in het handelsregister van Malta en valt sinds 2012 onder de Maltese belastingheffing. Zowel het bestuur van RGEL als dat van RNL bestaat uit twee in Malta wonende personen. RFTL staat eveneens in het handelsregister van Malta. Andere tot de Amaya Group behorende en op Malta gevestigde vennootschappen zijn Rational Resources Ltd (de holdingmaatschappij van de op Malta gevestigde vennootschappen), REEL Germany Ltd (in het bezit van een licentie die is verleend door de kansspelautoriteit van Schleswig-Holstein), REEL Spain PLC (in het bezit van licenties die zijn verleend door de kansspelautoriteiten van Bulgarije, Tsjechië, Roemenië en Spanje), REEL Malta Ltd (REEL Malta) (in het bezit van een licentie die is verleend door de kansspelautoriteit van Frankrijk), REEL Europe Ltd (in het bezit van licenties die zijn verleend door de kansspelautoriteiten van België en Portugal) en REEL Italy Ltd (in het bezit van een licentie die is verleend door de kansspelautoriteit van Italië). RNL is de houder van de domeinnaam pokerstars.eu, RFTL van de domeinnamen fulltiltpoker.eu en fulltilt.eu en REEL Malta van de domeinnaam pokerstars.fr. 2.3. Vanaf dat RG internetpoker in de Verenigde Staten van Amerika v Rational Gaming Europe Ltd, [Y] Malta. Class I Licence No. LGA/CL1/1050/2014 awarded November 13th 2014. Class II Licence No. MGA/CL2/1059/2014 awarded on January 20, 2015. Class III Licence No. LGA/CL3/795/2011 awarded on December 22nd 2011. Online gambling is regulated in Malta by the Malta Gaming Authority. Terms of Service | Privacy Policy | Responsible Gaming." In de gebruiksvoorwaarden staat dat spelers een overeenkomst met RGEL aangaan en dat RGEL is geregistreerd op een werkelijk adres op Malta en van een vergunning is voorzien door de Maltese kansspelautoriteit MGA. Aan REEL Malta (pokerstars.fr) is op 23 september 2012 door L’ARJEL (l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne), de Franse kansspelautoriteit, een licentie verleend: "Décision n°2012-083 relative aux sociétés REKOP Ltd (www.fulltiltpoker.fr) et REEL MALTA Ltd (www.pokerstars.fr)". Eerder (25 juni 2010) verleende L’ARJEL REEL Malta soortgelijke licenties (Décision n°2010-041 portant homologation du logiciel de jeux et de paris de la société REEL MALTA LIMITED dans la catégorie 'jeux de cercle' (homologation n°0006-PO-HOM-2010-06-25 en Décision n°2010-042 portant délivrance de l’agrément n°0006-PO-2010-06-25 à la société REEL MALTA LIMITED dans la catégorie 'jeux de cercle'), welke op 11 juni 2015 zijn vernieuwd (Décision n°2015-042 portant renouvellement de l’agrément n°0006-PO-2010-06-25 de la société Reel Malta Limited dans la catégorie 'jeux de cercle'). 2.6. MGA heeft diverse licenties voor het aanbieden van internetkansspelen verleend aan op Malta gevestigde vennootschappen van RG. RGEL heeft sinds 22 december 2011 een "class 3 licence", die alleen in combinatie met de aan RNL verleende "class 4 licence" is te gebruiken ("class 3 on 4 licence"). Op de website van MGA is onder "Remote Gaming Application Process Fact Sheets" de werking van het vergunningstelsel beschreven: "Applicants may apply for either or all of the following licences: (…) Class 3 – a licence to promote and/or abet remote gaming in or from Malta (an example of a Class 3 licence would include poker rooms and peer-to-peer (P2P) gaming). It is also possible to have a Class 3 on 4 licence whereby the Class 3 licensee operates its games on the software and in certain cases through the equipment of a Class 4 licensee; Class 4 – a licence to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee itself, whereby software vendors provide management and hosting facilities on their platform. In essence this is a business to business (B2B) gaming licence." RNL stelt het netwerk dan wel platform beschikbaar aan RGEL (B2B). RGEL is de aanbieder van de diensten aan de consument (B2C). Maandelijks rapporteren RGEL en RNL aan MGA (toezichthouder). 2.7. Elke vestiging van RG (als onderdeel van de Amaya Group) heeft een eigen technische infrastructuur. In overeenstemming met de licentievoorwaarden zijn de hoofdcomponenten van de technische infrastructuur van RGEL gestationeerd op Malta. Ondersteunende onderdelen bevinden zich op Isle of Man en in het Verenigd Koninkrijk. Nederlandse spelers worden bediend door de eigen IT-afdeling van RGEL op Malta. Klantondersteunings- en e-maildiensten lopen via servers op Isle of Man, maar worden niet verleend vanaf Isle of Man. De 24/7-servicedienst van RGEL ten behoeve van Nederlandse spelers op pokerstars.eu wordt uitsluitend uitgevoerd door het klantenserviceteam van RGEL op Malta, zo nodig met ondersteuning vanuit de servicekantoren te Londen, Dublin en Costa Rica. 2.8. RGEL (pokerstars.eu) en RFTL (fulltiltpoker.eu en fulltilt.eu) zijn met ingang van 22 juli 2012 de gebruikers van 1137 m² kantoorruimte met 22 parkeerplaatsen in het [C] , Malta. Ruim 260 werknemers van de Amaya Group zijn gestationeerd op Malta. In 2017 dwingt de groei tot realisatie van kantoren voor 350 werknemers. RNL houdt sedert 31 oktober 2011 en REEL Malta (bij de Maltese kamer van koophandel per 24 februari 2010 geregistreerd onder kenmerk C48963) sedert 1 juli 2010 kantoor op REEL Malta holds a licence from ARJEL (l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne), under which it operates the real money poker games, ('RM Games') offered to you on the Internet Site found at www.pokerstars.fr (the 'Site'). The terms and conditions governing your play on RM Games follow below. REEL Malta operates 'play money' / 'play for free' poker games ('PM Games') offered to you on the Site. See below for the PM Games Terms and Conditions governing your playing on PM Games. (…) 1. Grant of License/Intellectual property 1.1 Subject to the terms and conditions contained herein PokerStars grants the User a non-exclusive, personal, non-transferable right to install and use the Software on your PC or Device, as the case may be, in order to access the PokerStars servers and play the RM Games (the 'Games') available (the Software and Games together being the 'Service')." 2.12. De Remote Gaming Regulations, Subsidiary Legislation 438.04 (de Maltese kansspelwetgeving) vermeldt: "Part II Definitions 2. In these regulations, unless the context otherwise requires: (…) 'the Authority' means the Lotteries and Gaming Authority [thans: MGA]; (…) 'remote betting' means the negotiation or receiving of any bet by a means of distance communications; 'remote gaming' means any form of gaming by means of distance communications; (…) 'remote gaming licence' means the licence granted to a licensee by the Authority to conduct remote gaming; (…) Part III Licensing (…) 4. To qualify for a licence, an applicant must be a body corporate established in Malta in terms of the Companies Act. (…) 8. (2) In determining whether the applicant is a fit and proper person, the Authority shall have regard to de following matters: (…) ( e) the commitment of the applicant to maintain a physical presence in Malta; (…) Part IV Key official 15. (1) A licensee shall appoint at least one key official and such appointment has to be approved by the Authority and shall be a condition to the licence. (…) 18. (1) The Authority shall cancel the licence of a key official if such an official: ( a) ceases to be resident in Malta; (…) First Schedule Regulation 3 Licenses Applicants may apply for either or all of the following licenses: ( a) Class 1 Remote Gaming Licence shall be a remote gaming licence. ( b) Class 2 Remote Gaming Licence shall be a remote betting office licence. ( c) Class 3 Remote Gaming Licence shall be a licence to promote and, or abet remote gaming from Malta. ( d) Class 4 Remote Gaming Licence shall be a licence to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee himself." De Rechtbank 3. De Rechtbank heeft overwogen: "(…) Geschil 5. In geschil is of [belanghebbende] terecht kansspelbelasting heeft voldaan over het bij Pokerstars.fr behaalde resultaat (het resultaat). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de aanbieder van Pokerstars.fr is gevestigd binnen de Europese Unie (EU). 6. [ Belanghebbende] stelt dat Pokerstars.fr is gevestigd te Malta en beschikt over een door de Franse autoriteiten afgegeven vergunning en dat daarom sprake is van opbrengsten die wegens schending van artikel 56 VWEU buiten de heffing dienen te blijven. Subsidiair stelt [belanghebbende] dat, indien hij kansspelbelasting is verschuldigd over het resultaat, sprake is van dubbele belastingheffing omdat ook de aanbieder kansspelbelasting heeft voldaan. 7. [ De Inspecteur] stelt dat RG de houder en daarmee de aanbieder is van de pokerspelen van Pokerstars.fr en dat RG is gevestigd te Isle of Man. Volgens [de Inspecteur] is de aanbieder dus buiten de EU gevestigd en is het resultaat terecht in de heffing van kansspelbelasting betrokken. [Belanghebbende] heeft volgens [de Inspecteur] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van dubbele belastingheffing. 8. [ Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en teruggaaf van de op aangifte betaalde kansspelbelasting. [De Inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Beoordeling van het gesc In het onderhavige geval brengt dit mee dat de heffing van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders achterwege moet blijven. In het gebrek dat aan de wettelijke regeling kleeft als gevolg van de hiervoor in 4.5.1 vastgestelde schending van artikel 56 VWEU kan door de rechter namelijk niet op andere wijze worden voorzien omdat uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen noch uit de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk kan worden afgeleid hoe dit zou dienen te geschieden (vgl. HR 14 november 2008, nr. 40597bis, ECLI:NL:HR:2008:BG4211, BNB 2009/3).' 15. Nu [belanghebbende] stelt dat in onderhavig geval sprake is van heffing van kansspelbelasting die strijdig is met artikel 56 VWEU, omdat de aanbieder van Pokerstars.fr is gevestigd op Malta en dat deze aldaar daadwerkelijk vanuit een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd economische activiteiten uitoefent, dient [belanghebbende] de vestiging van Pokerstars.fr op Malta aannemelijk te maken. 16. Naar het oordeel van de rechtbank moet als aanbieder van het pokerspel worden aangemerkt degene met wie de speler een rechtsbetrekking is aangegaan op grond waarvan de speler de gelegenheid is geboden deel te nemen aan het pokerspel. De deelname aan het pokerspel vindt plaats door middel van de software die de aanbieder van het spel ter beschikking stelt. De rechtbank is van oordeel dat degene die de software ter beschikking stelt waarmee daadwerkelijk toegang wordt verkregen tot het pokerspel, de aanbieder van het pokerspel is. 17. Uit het bij 4. geciteerde stuk volgt dat [belanghebbende] een overeenkomst heeft gesloten met Reel. Daarmee heeft [belanghebbende] aannemelijk gemaakt dat Reel zijn contractspartner is en dat deze de software aan hem ter beschikking stelt. 18. [ De Inspecteur] weerspreekt op zichzelf niet dat Reel is gevestigd op Malta en beschikt over een door de Franse autoriteiten afgegeven vergunning voor het aanbieden van internetkansspelen, maar stelt dat Reel op Malta niet beschikt over de mensen en de technische middelen die nodig zijn om de kansspeldiensten te verlenen. Volgens [de Inspecteur] worden alle feitelijke werkzaamheden verricht door het op Isle of Man gevestigde RG. [De Inspecteur] heeft aannemelijk gemaakt dat RG zijn hoofdkantoor heeft op Isle of Man, dat de vestiging op Isle of Man een aanzienlijke omvang heeft, dat daar belangrijke beslissingen worden genomen ten aanzien van de verschillende onderdelen van RG en dat de infrastructuur benodigd voor het spelen van internetpoker zich voornamelijk daar bevindt. Onder die omstandigheden is het aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat (ook) op Malta sprake is van een vestiging van waaruit door Reel economische activiteiten worden verricht als bedoeld in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. [Belanghebbende] heeft daarvoor echter niets overgelegd. Het enkele feit dat de vergunning is afgegeven door de Franse kansspelautoriteiten is onvoldoende om aan te nemen dat de aanbieder van het kansspel binnen de EU is gevestigd. Gesteld noch gebleken is dat de vergunning eisen stelt aan de vestigingsplaats van de aanbieder van het kansspel. 19. Uit al het voorgaande volgt dat [belanghebbende] niet is geslaagd in het van hem te vergen bewijs dat ter zake van de opbrengsten bij Pokerstars.fr belastingheffing achterwege dient te blijven wegens strijd met artikel 56 VWEU. [Belanghebbende] heeft verder ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van dubbele belastingheffing, tegenover de weerspreking door [de Inspecteur], geen stukken overgelegd. Ook anderszins is niet gebleken dat daarvan sprake is. 20. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Proceskosten 21. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proc De aan RGEL verleende vergunning voor het aanbieden van internetpoker (remote gaming license) is een "class 3 on 4 license", te weten een vergunning internetpoker aan te bieden op het netwerk dan wel platform van één bedrijf of vergunninghouder met een bijbehorende "class 4 license". De "class 3 on 4 license" van RGEL omvat de bevoegdheid een pokerwebsite te exploiteren, met gebruik van software en het netwerk die door de groepsvennootschap RNL ter beschikking worden gesteld en waarvoor RNL een "class 4 license" heeft op Malta. Een "class 3 license" houdt in dat vergunning wordt verleend "to promote and, or abet remote gaming from Malta" en een "class 4 license" geeft het recht "to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee himself". Een "class 4 license" opent de mogelijkheid kansspelen aan te bieden die eigendom zijn van een ander. REEL Malta heeft de licentie verkregen van L’ARJEL (l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne): "Décision n°2012-083 relative aux sociétés REKOP Ltd (www.fulltiltpoker.fr) et REEL MALTA Ltd (www.pokerstars.fr)". Ook wordt gewezen op de in 2.5 genoemde eerdere licenties. 5.3. De Inspecteur heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de werkelijke leiding van RGEL, RNL, RFTL en REEL Malta zich elders bevindt. De omstandigheden dat de feitelijke leiding van RG geacht moet worden te zijn gevestigd op Isle of Man, omdat de omvang van de rake (de provisie die de pokerspelers aan de spelaanbieder moeten voldoen) daar wordt vastgesteld, en dat marketingactiviteiten voor www.pokerstars.eu ook vanaf Isle of Man of vanaf Curaçao worden geïnitieerd en uitgevoerd, zijn niet toereikend anders te oordelen. Die omstandigheden hebben te maken met de algemene sturende taak van het groepsbestuur, ingegeven door aan groepsmaatschappijen gedelegeerde operationele taken, aandeelhoudersrelaties, vestigingsklimaat, kostenoogpunt en nog bestaande historische en logistieke banden met Isle of Man uit de tijd dat Pokerstars en Full Tilt Poker zich vandaaruit richtten op de internetpokermarkt in Amerika. Nu de Maltese overheid aan RGEL, RFTL en RNL vergunningen heeft verstrekt voor de met de website pokerstars.eu gemoeide specifieke diensten (het aanbieden van internetpoker), de website pokerstars.eu in eigendom is bij RNL, de werkelijke leiding van RGEL, RNL, RFTL en REEL Malta zich op Malta bevindt en in dit verband als aanbieder moet worden aangemerkt degene die de spelers toegang biedt tot het pokerspel op internet, bestaan voldoende en concrete aanwijzingen dat RGEL, RNL, RFTL en REEL Malta zijn gevestigd op Malta. 5.4. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat RGEL, RNL, RFTL en REEL Malta de aanbieders zijn van de internetpokerdiensten die aan spelers als belanghebbende zijn verleend. Het staat vast dat belanghebbende poker heeft gespeeld via de internetsite pokerstars.fr, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij de benodigde software heeft gedownload. Uit de End user license agreement volgt dat in verband met het downloaden van de software akkoord wordt gegaan met de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden. Het blijkt voorts dat ten tijde van de migratie van de Nederlandse spelers van pokerstars.com naar pokerstars.eu akkoord is gegaan met de in de nieuwe End user license agreement opgenomen voorwaarden door het aanvinken van de genoemde button "I Agree". Onder de feiten zijn de End user license agreements vermeld die ter zake van het gespeelde internetpoker met RGEL zijn gesloten. De Inspecteur heeft in dat licht geen concrete aanknopingspunten voor een andersluidende opvatting voorgesteld. Voor zover de Inspecteur heeft betoogd dat het (nog steeds) mogelijk was vanuit Nederland via pokerstars.com deel te nemen aan het pokerspel, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. Uit wat naar voren is gebracht begrijpt het Hof dat het wel mogelijk was de website pokerstars.com te bekijken en in te loggen op een zelf aangemaakt account, maar was het