ECLI:NL:GHDHA:2017:1640

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-17/00298 Uitspraak d.d. 31 mei 2017 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 23 januari 2017, nummer SGR 16/7200, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen. Aanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. De Inspecteur heeft belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd, gedagtekend 26 februari 2016 en berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.034 (hierna: de aanslag IB/PVV). Gelijktijdig met het opleggen van de aanslag IB/PVV is belanghebbende bij beschikking € 326 belastingrente in rekening gebracht. Voorts heeft de Inspecteur belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet opgelegd, eveneens gedagtekend 26 februari 2016 en berekend naar een bijdrage-inkomen van € 7.421 (hierna: de aanslag Zvw). Gelijktijdig met het opleggen van de aanslag Zvw is belanghebbende bij beschikking € 2 belastingrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslagen en beschikkingen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 16 augustus 2016 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Er is een griffierecht geheven van € 46. 1.4. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de aanslag IB/PVV en de daarbij vastgestelde belastingrente, de Inspecteur opgedragen met inachtneming van haar uitspraak het belastbare inkomen uit werk en woning opnieuw vast te stellen en de aanslag IB/PVV alsmede de daarbij gegeven beschikking belastingrente overeenkomstig te verminderen en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 46 aan belanghebbende te vergoeden.

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 april 2017. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat in hoger beroep het volgende vast: 3.1. Belanghebbende is bij Stichting [Y] voor 32 uur per week in loondienst werkzaam als hoofd ICT. In 2012 besteedt hij 1.419 uur, inclusief reistijd, aan deze werkzaamheden in dienstbetrekking. 3.2. Belanghebbende drijft in 2012 verder een onderneming waarin hij onder meer activiteiten als diskjockey (dj) verricht. De activiteiten bestaan enerzijds uit dj-optredens op diverse plekken in het Nederland, inclusief reistijd (hierna: directe uren), en anderzijds uit kantoorwerkzaamheden, administratie, voorbereiding en promotie (hierna: indirecte uren) waaraan belanghebbende in 2012 in totaal 1.387 uur besteedt. 3.3. Belanghebbende onderneemt daarnaast automatiseringsactiviteiten, bestaande uit, onder meer, het aanpassen van websites, het configureren van webhosting, het beheren van systemen en het bieden van ICT-ondersteuning. Aan deze activiteiten besteedt belanghebbende in 2012 65 uur. 3.4. In zijn aangifte voor het jaar 2012 heeft belanghebbende bij het bepalen van de winst de zelfstandigenaftrek tot een bedrag van € 7.421 toegepast. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur deze aftrek niet geaccepteerd.

4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigenaftrek. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende in 2012 voldoet aan het urencriterium. Meer specifiek is in geschil of de automatiseringsactiviteiten kwalificeren als winst uit onderneming. 4.2. Belanghebbende beantwoordt de in geschil zijnde vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend. 4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissing omtrent de vergoeding van het betaalde griffierecht van € 46, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag conform de door belanghebbende ingediende aangifte. 5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Oordeel van de Rechtbank 6. De Rechtbank heeft het volgende overwogen: "3. Gemaakte uren houdt [belanghebbende] bij aan de hand van een digitale agenda in zijn mobiele telefoon. Eiser heeft hiervan geen back-up gemaakt zodat de gegevens uit de digitale agenda van 2012 niet meer beschikbaar zijn. Eiser legt maandelijks zijn urenverantwoording, bestaande uit directe en indirecte uren, vast in Excel. 4. Op 15 oktober 2012 (week 42) is [belanghebbendes] zoon 10 weken te vroeg geboren. Na zijn geboorte verbleef de zoon nog ruim 100 dagen in het ziekenhuis. 5. Eiser heeft zijn aangifte ib/pvv over 2012 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.613, welk bedrag als volgt is opgebouwd: Winst uit onderneming € 7.421 Af: - zelfstandigenaftrek € 7.280 -/- - zelfstandigenaftrek voorgaande jaren € 141 -/- Belastbare winst € 0 Loon € 44.173 Af: inkomsten eigen woning € 9.560 -/- € 34.613 6. Met dagtekening 26 februari 2016 heeft verweerder de aanslag ib/pvv 2012 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.034. De zelfstandigenaftrek van € 7.421 is door verweerder gecorrigeerd. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 326 aan belastingrente in rekening gebracht. Op genoemde datum is ook de aanslag Zvw 2012 opgelegd naar een bijdrage inkomen van € 7.421, waarbij tevens bij beschikking een bedrag van € 2 aan belastingrente in rekening is gebracht. 7. In geschil is of [belanghebbende] recht heeft op de zelfstandigenaftrek. Meer specifiek is in geschil of [belanghebbende] in 2012 voldoet aan het urencriterium. 8. Op grond van artikel 3.76, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet. Onder het urencriterium wordt op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien (voor zover hier van belang) de tijd die in totaal wordt besteed aan die onderneming(en) en het verrichten van werkzaamheden in loondienst, grotendeels wordt besteed aan die onderneming(en). Er is sprake van ‘grotendeels besteed’ indien een belastingplichtige meer dan de helft van zijn totale arbeidstijd besteedt aan zijn onderneming(en) (het grotendeels criterium). 9. Het is aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat hij ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor zijn onderneming heeft besteed en dat het totaal aantal gewerkte uren in 2012 grotendeels zijn besteed aan zijn onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] niet aan deze bewijslast voldaan, zodat hij geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek. Op basis van de door [belanghebbende] overgelegde urenverantwoording zou hij in 2012 totaal 1.452 uur (inclusief reistijd), waarvan 497 directe uren en 955 indirecte uren, aan zijn onderneming hebben besteed, wat neerkomt op 51% van zijn totale arbeidstijd. De rechtbank acht het, met name in het laatste deel van het jaar na de geboorte van zijn zoon en diens langdurige verblijf in het ziekenhuis, onaannemelijk dat [belanghebbende] in die tijd zoveel tijd aan indirect werk heeft besteed als door hem in het overzicht vermeld, vooral omdat [belanghebbende] in die periode vanwege de omstandigheden minder tijd aan zijn dienstbetrekking ging besteden. In de desbetreffende periode (vanaf week 42) is naar het oordeel van de rechtbank in het overzicht sprake van een nog grotere disbalans tussen de directe en indirecte uren. [Belanghebbendes] stelling dat hij zich in deze periode mede ter afleiding van de ernstige situatie met zijn zoon gestort heeft op zijn werkzaamheden als dj acht de rechtbank niet geloofwaardig. [Belanghebbende] voldoet aldus niet aan het grotendeels criterium. Het beroep is dan ook in zoverre ongegrond. 10. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de automatiseringsactiviteiten een van zijn dj activiteiten losstaande bron van inkomen is. Gelet op het aantal uren die [belanghebbende] in 2012 hieraan heeft besteed (65 uur), kwalificeren deze activiteiten als resultaat uit overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.90 van de Wet IB 2001. 11. Met inachtneming van het voorgaande, stelt de rechtbank vast dat [belanghebbende] in 2012 drie inkomensbronnen had, namelijk: loon uit dienstbetrekking, winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden. Ten aanzien van de winst uit onderneming is vastgesteld dat [belanghebbende] geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek. [Belanghebbende] heeft op grond van artikel 3.79a, van de Wet IB 2001 (tekst 2012), echter wel recht op de MKB-vrijstelling. In 2012 bedraagt deze vrijstelling 12% van de winst, behaald met dj-activiteiten. Verweerder heeft deze vrijstelling ten onrechte niet toegepast in de aanslag ib/pvv 2012. Het beroep is in zoverre gegrond. 12. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. [Belanghebbende] heeft geen zelfstandige gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Echter, door toepassing van de MKB-winstvrijstelling vermindert [belanghebbendes] belastbare winst uit onderneming. De beschikking belastingrente bij de aanslag ib/pvv moet dienovereenkomstig worden verminderd. Het beroep is ook op dit punt gegrond. De rechtbank is niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de beschikking belastingrente Zvw 2012 onjuist zijn toegepast. Het beroep is in zoverre ongegrond. 13. Het beroep is gegrond. 14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat gesteld noch gebleken is dat [belanghebbende] kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen."

7.1. Volgens artikel 3.76, eerste lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) bestaat recht op de zelfstandigenaftrek indien de ondernemer aan het urencriterium voldoet. Artikel 3.6, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaalt dat onder het urencriterium wordt verstaan het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien de tijd die in totaal wordt besteed aan die onderneming(en) en het verrichten van werkzaamheden in loondienst, grotendeels, dat wil zeggen 50 percent of meer, wordt besteed aan die onderneming(en). 7.2. Alvorens wordt toegekomen aan de vraag of belanghebbende ten minste 1.225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor zijn onderneming, dient de vraag beantwoord te worden of van de totale tijd die wordt besteed aan de onderneming en het verrichten van werkzaamheden in loondienst, 50 percent of meer (het grotendeelscriterium) wordt besteed aan de onderneming. Daarbij is van belang of de automatiseringswerkzaamheden kwalificeren als winst uit onderneming, hetgeen belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist. Belanghebbende heeft in 2012 1.419 uren besteed aan het verrichten van werkzaamheden in loondienst. Daarnaast heeft belanghebbende 1.387 uren besteed aan de dj-activiteiten en 65 uren aan de automatiseringsactiviteiten. Wanneer de automatiseringsactiviteiten niet kwalificeren als winst uit onderneming voldoet belanghebbende niet aan het grotendeelscriterium. 7.3. De vraag die beantwoord moet worden is of de dj-activiteiten en de automatiseringsactiviteiten tezamen als één onderneming moeten worden aangemerkt, en, zo dit niet het geval is, of die activiteiten dan wel binnen het kader van twee afzonderlijke ondernemingen worden verricht. Bij de beantwoording van de vraag of de activiteiten als één onderneming kunnen worden aangemerkt is, anders dan belanghebbende stelt, niet van belang dat beide activiteiten staan vermeld in het uittreksel van de Kamer van Koophandel. Het criterium waaraan getoetst moet worden is of tussen de activiteiten voldoende samenhang, dan wel een nauw verband bestaat (vgl. Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 15 maart 2016, nr. 15/00245, ECLI:NL:GHARL:2016:2137). Gelet op de door belanghebbende ter zitting van het Hof gegeven toelichting, bestaat naar het oordeel van het Hof gezien de aard van de activiteiten onvoldoende samenhang tussen enerzijds de automatiseringsactiviteiten en anderzijds de dj-activiteiten. 7.4. Met betrekking tot de dj-activiteiten is tussen partijen niet in geschil dat sprake is van een onderneming. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de automatiseringsactiviteiten, gelet op het geringe aantal uren dat belanghebbende hieraan in 2012 heeft besteed, kwalificeren als resultaat uit overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001. 7.5. Nu de automatiseringsactiviteiten als resultaat uit overige werkzaamheden kwalificeren, kunnen deze activiteiten niet meetellen voor het grotendeelscriterium. Dit leidt tot de conclusie dat de uren die belanghebbende heeft besteed aan werkzaamheden binnen zijn onderneming (1.387) niet uitkomen boven de uren die belanghebbende heeft besteed aan werkzaamheden in loondienst (1.419), zodat belanghebbende niet voldoet aan het grotendeelscriterium en derhalve geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek. 7.6. Belanghebbende heeft ter zitting nog het standpunt ingenomen dat bij hem het vertrouwen is gewekt dat beide activiteiten tezamen als één onderneming kunnen worden aangemerkt. Dit omdat een inspecteur van de Belastingdienst hem in een gesprek dat plaatsvond toen hij net gestart was met zijn onderneming, heeft gezegd dat binnen de onderneming beide activiteiten uitgevoerd kunnen worden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur een dergelijke uitlating heeft gedaan of enige andere uitlating waaraan belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat beide activiteiten tot één onderneming zouden behoren. 7.7. Gelet op het bovenstaande is het hoger beroep ongegrond en zal het Hof beslissen zoals hierna is vermeld. Proceskosten 8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is vastgesteld door mr. F.G.F. Peters, mr. J.J.J. Engel en mr. W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 31 mei 2017 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - - de naam en het adres van de indiener; - - de dagtekening; - - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.