ECLI:NL:GHDHA:2017:1139

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.187.998/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/502184 / KG ZA 15-1944 arrest van 2 mei 2017 inzake [appellant], gevestigd te ’s-Gravenzande, gemeente Westland, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag, tegen [geïntimeerde] wonende te ‘s-Gravenzande, gemeente Westland, geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P. Obbeek te Delft.

1. Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 24 mei 2016 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bevolen comparitie heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2016. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vervolgens 15 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] heeft die grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden en zijnerzijds in incidenteel appel één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. [appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel op die grief gereageerd en bij akte nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben de zaak vervolgens op 13 april 2017 doen bepleiten door hun advocaten. [appellant] heeft ten behoeve van het pleidooi nog de nadere producties 1-6 in het geding gebracht.

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten: a. [appellant] is onder meer eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenzande, sectie I, nummers [kadasternummer 1], [kadasternummer 2], [kadasternummer 3], [kadasternummer 4], [kadasternummer 5], [kadasternummer 6], [kadasternummer 7], [kadasternummer 8] en [kadasternummer 9]. Perceel [kadasternummer 3] heeft [appellant] in 2000 in eigendom verkregen. Vanaf in ieder geval enkele van die percelen wordt een tuinbouwonderneming gedreven. [geïntimeerde] is sinds 2014 samen met zijn partner [partner] (hierna: [partner]) eigenaar van de woning en het perceel gelegen aan de [adres], kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenzande, sectie I, nummer [kadasternummer 10] (aanvankelijk (een deel van) [kadasternummer 11]). [Laan 1] is een zijstraat van [Weg]. De woning van [geïntimeerde] is gelegen op de hoek van [Weg] en [Laan 1]. Daarnaast zijn – voor zover hier van belang – ook de [Straat] en de [Laan 2] zijstraten van [Weg]. Op [Laan 1] rust ten laste van onder meer het perceel van [geïntimeerde] en [partner] en ten gunste van de percelen van [appellant] – met uitzondering van perceel [kadasternummer 3] – een erfdienstbaarheid, gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961, hierna ‘de erfdienstbaarheid’. In de akte van levering van de woning van [geïntimeerde] staat de erfdienstbaarheid als volgt omschreven: “(…) OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN (…) Ten behoeve en ten laste van de kadastrale percelen, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenzande, sectie I: (…) wordt bij deze gevestigd als erfdienstbaarheid over en weder als erfdienstbaarheid gevestigd het recht van weg ter breedte van minstens twee meter veertig centimeter over de bestaande laan, genaamd de “[Laan 1]”, lopende van en naar [Weg] (…). De comparanten verklaarden voorts, dat deze overeenkomst van erfdienstbaarheid is aangegaan onder de navolgende BEDINGEN: (…) Artikel 6: De grootst toegestane breedte voor motorvoertuigen, aanhangwagens en andere voertuigen, met inbegrip van hun lading bedraagt twee meter twintig centimeter. Het laadgewicht van de motorrijtuigen, aanhangwagens en andere voertuigen mag een totaal gewicht van tien ton niet te boven gaan. Voor de gehele weg geldt een snelheidsbeperking van dertig kilometer per uur. Een en ander dient door middel van borden duidelijk te worden kenbaar gemaakt aan beide einden van de weg. (…) Artikel 7: Voor elke overtreding van het bepaalde in artikel 6 verbeurt de partij die in overtreding is een boete van eenhonderd gulden, te storten op de in artikel 9 genoemde bankrekening, onverminderd zijn verplichting tot vergoeding van kosten, schaden en interessen aan de belanghebbende partij(en). (…)”. Perceel [kadasternummer 2] van [appellant] maakte tot 1996 deel uit van het toenmalige perceel [kadasternummer 12]. Het perceel van [geïntimeerde] maakte deel uit van het toenmalige perceel [kadasternummer 11]. In 1995 zijn die percelen door de toenmalige eigenaar ‘Geest Kwekerijen B.V.’ verkocht aan derden. Bij die gelegenheid is ten gunste van (onder meer) perceel [kadasternummer 2] een erfdienstbaarheid gevestigd, waarbij (onder meer) het perceel van [geïntimeerde] dienend erf is en het perceel van [appellant] heersend erf is. De inhoud van deze erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid van 1995) luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “artikel 8 erfdienstbaarheidsverlening Ten behoeve en ten laste van het bij deze overgedragen gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenzande, sectie I, nummer [kadasternummer 12], en ten behoeve en ten laste van het aan de verkoper in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenzande, sectie I, nummer [kadasternummer 11], wordt bij deze over en weer als erfdienstbaarheid het recht van weg verleend en aangenomen, uit te oefenen over de bestaande laan gelegen op de beide genoemde erven, teneinde te komen van en te gaan naar [Weg]. De kosten van onderhoud en vernieuwing van de op de genoemde erven gelegen laan is voor rekening van de eigenaar van het bij deze overgedragen gedeelte van het perceel nummer [kadasternummer 12] en de eigenaar van gemeld perceel nummer [kadasternummer 11], ieder voor een evenredig deel. artikel 9 De comparanten zijn overeengekomen: dat indien verkoper casu quo de gemeente ’s-Gravenzande [Laan 1] wenst te verbreden, koper verplicht is hieraan zijn medewerking te verlenen en/of grond hiervoor te verkopen. Mocht de verbreding noodzakelijk zijn dan zal de maximale lengte twintig meter (20 meter) bedragen bij een maximale breedte van een meter veertig centimeter (1,40 meter). dat de vergoeding welke de verkoper aan koper verschuldigd zal zijn in relatie dient te staan tot de betaalde koopsom/de grondoppervlakte/en opstallen, doch nimmer meer dan driehonderd gulden (f. 300,--) per centiare zal bedragen. (…)”. Ten behoeve van het op de percelen van [appellant] gevoerde tuinbouwbedrijf wordt met groter en zwaarder transport over [Laan 1] gereden dan volgens de erfdienstbaarheid is toegestaan. In 2012 heeft [appellant] op perceel [kadasternummer 3] een nieuwe schuur gebouwd, speciaal voor het laden en lossen van (grote) vrachtwagens. Er is een zogenaamd laad- en losdock aangelegd op dit perceel, alwaar tegenwoordig alle laad- en losactiviteiten van het bedrijf plaatsvinden. i. In een tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerde] en [partner] anderzijds thans in hoger beroep aanhangige bodemprocedure heeft de rechtbank Den Haag op 7 december 2016 vonnis gewezen (ECLI:NL:RBDHA:2016:16767). In dat vonnis is het volgende dictum uitgesproken: “ in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. tot op heden begroot op € 1.192,--; 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961 nog immer onverkort bestaat en geldt; 5.5. verklaart voor recht dat gebruik (laten) maken van [Laan 1] door [appellant], c.q. in diens opdracht, om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd in strijd met de inhoud van de erfdienstbaarheid, waaronder er te (doen) rijden met vrachtwagens die breder zijn dan 2,20 meter en zwaarder zijn dan 10 ton, jegens [geïntimeerde] c.s. onrechtmatig is; 5.6. verklaart voor recht dat gebruik (laten) maken van [Laan 1] door [appellant], c.q. in diens opdracht, om te komen en te gaan naar andere percelen dan die ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd, jegens [geïntimeerde] c.s.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 maart 2016; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.J. van Sandick en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.

onrechtmatig is; 5.7. verbiedt [appellant] om met enig vervoermiddel gebruik te (laten) maken van [Laan 1] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan geen erfdienstbaarheid geldt en bepaalt dat [appellant] een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- voor iedere overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 25.000,--; 5.8. verbiedt [appellant] om in strijd met de erfdienstbaarheid gebruik te (laten) maken van [Laan 1] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid geldt, met name daaronder begrepen het gebruik van [Laan 1] met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan tien ton en bepaalt dat [appellant] een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- voor iedere overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 25.000,--; 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af; 5.11.compenseert de kosten van de procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.” 3. [geïntimeerde] heeft [appellant] op 29 december 2015 in dit kort geding doen dagvaarden en, na wijziging van eis, gevorderd (enigszins verkort weergegeven) dat het [appellant] wordt verboden gebruik te (doen) maken van [Laan 1] om vanaf [Weg] te komen tot enig ander perceel dan genoemd in de akte van erfdienstbaarheid van 26 januari 1961, zulks op straffe van een dwangsom. Voorts heeft hij gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld de erfdienstbaarheid na te leven, onder meer in die zin dat er door of ten behoeve van de in de erfdienstbaarheid genoemde percelen alleen gebruik zal worden gemaakt van [Laan 1] met vrachtwagens en/of aanhangwagens/of andere voertuigen met een maximale breedte van 2,20 meter en een maximaal laadgewicht van 10 ton, zulks op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] vorderde verder dat het [appellant] zou worden verboden nog langer onrechtmatig gebruik te doen maken van [Laan 1] waardoor schade aan eigendommen van [geïntimeerde] wordt veroorzaakt, eveneens op straffe van een dwangsom. Tot slot vorderde [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van een voorschot op vergoeding van de door hem geleden schade en de kosten van het geding. 4. In reconventie vorderde [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] om over te gaan tot het weghalen van alle borden en obstakels die geplaatst zijn bij de ingang van [Laan 1]. [appellant] vorderde voorts een verbod aan [geïntimeerde] om dergelijke obstakels te plaatsen alsmede een verbod aan [geïntimeerde] om het indraaien en doorgaan van voertuigen en goederen te verhinderen / te bemoeilijken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. 5. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 maart 2016 [appellant] in conventie veroordeeld om met ingang van 1 juni 2016 de erfdienstbaarheid na te leven in die zin dat er alleen gebruik zal worden gemaakt van [Laan 1] met vrachtwagens en/of aanhangwagens en/of andere voertuigen met een maximale breedte van 2,20 meter en een maximaal laadgewicht van 10 ton en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie is de vordering afgewezen. 6. [appellant] vordert in het principaal appel de vernietiging van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en toewijzing van de door [appellant] in reconventie geformuleerde vorderingen. In grief I voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard aangezien hij niet alleen, maar samen met zijn partner [partner] eigenaar is van de woning en het perceel gelegen aan [Weg] 59a te ’s Gravenzande. Grief II is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellant] het tuinbouwbedrijf voert. [appellant] voert aan dat het bedrijf wordt gevoerd door de C.V. [appellant] & Zn., zodat [geïntimeerde] ook om die reden niet-ontvankelijk is. Met de grieven III en VI voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte is uitgegaan van de erfdienstbaarheid die in 1961 is gevestigd. De voorzieningenrechter had, zo betoogt [appellant], ook rekening moeten houden met de andere erfdienstbaarheden. Met grief IV brengt [appellant] naar voren dat de voorzieningenrechter rekening had moeten houden met de verklaringen die zijn gevoegd bij de brief van 20 september 2016, waaruit blijkt dat er sinds jaar en dag met verkeer, breder dan 2,20 meter en zwaarder dan tien ton, gebruik wordt gemaakt van [Laan 1]. Grief V onderschrijft het in rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 neergelegde oordeel van de voorzieningenrechter. [appellant] voert echter aan dat alle producten afkomstig zijn van percelen ten gunste waarvan de erfdienstbaarheid wel is gevestigd. De grieven VII en IX zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van verkrijgende of bevrijdende verjaring geen sprake is. [appellant] voert voorts aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het bepaalde in artikel 5:73 lid 2 BW. [appellant] betoogt in haar toelichting op grief IX verder nog dat ten onrechte is geoordeeld dat er geen sprake is van een buurweg of een openbare weg. Grief VIII valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat de tekst van de akte weinig ruimte laat voor onzekerheid wat betreft de breedte van de weg. Grief X is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen en het oordeel dat [appellant] zich heeft te houden aan de erfdienstbaarheid, terwijl [appellant] in grief XI aanvoert dat zij niet is gebaat bij een ingangsdatum van het opgelegde verbod van 1 juni 2016. Met grief XII voert [appellant] aan dat de boete waarnaar de voorzieningenrechter heeft verwezen, is verjaard. Grief XIII komt op tegen de toewijzing van de vordering en de kostenveroordeling. De grieven XIV en XV zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. 7. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief aangevoerd, die erop neerkomt dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen dwangsom aan de uitgesproken veroordeling heeft verbonden. In het verlengde daarvan vordert hij in hoger beroep dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover daarbij geen dwangsom is opgelegd. 8. Het meest verstrekkende, in hoger beroep naar voren gebrachte verweer van [appellant] komt erop neer dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat hij uitsluitend samen met [partner] een vordering tegen [appellant] had kunnen instellen. [geïntimeerde] heeft zich in reactie op dat verweer beroepen op het bepaalde in artikel 3:171 BW. Uit dat artikel volgt dat [geïntimeerde] als deelgenoot bevoegd is om ten behoeve van de gemeenschap een rechtsvordering in te stellen. Een voorwaarde daarvoor is echter dat [geïntimeerde] kenbaar maakt dat hij ten behoeve van de gemeenschap procedeert en een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap wenst. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding melding gemaakt van het feit dat hij samen met [partner] eigenaar is van het perceel waarop ook zijn woning is gebouwd, maar uit de dagvaarding is niet af te leiden dat hij een veroordeling ten behoeve van de gemeenschap vraagt. 9. Daarmee is evenwel niet gezegd dat het verweer slaagt. Het verweer van [appellant] heeft kennelijk tot uitgangspunt dat er sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [partner]. Een dergelijk verweer, dat moet worden gekwalificeerd als een beroep op de exceptio plurium litis consortium, is niet een exceptief verweer als bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv, en kan ook in hoger beroep voor het eerst worden gevoerd (HR 9 juli 2010, NJ 2010, 403, ECLI:NL:HR:2010:BM3979).

De exceptio plurium litis consortium is een verweer dat wordt opgeworpen omdat aan de zijde van de eiser of aan de zijde van de verweerder ten onrechte niet nog een of meer andere partijen procederen, hoewel de beslissing die wordt gevorderd ten aanzien van die andere partij(en) eveneens gezag van gewijsde moet krijgen en er geen beslissing kan worden genomen als die andere partij(en) niet eveneens in de procedure is/zijn betrokken. Een beroep op de exceptio plurium litis consortium slaagt indien de rechter tot het oordeel komt dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt uitgedrukt dat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake is, indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn. 10. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. [geïntimeerde] treedt in dit kort geding immers weliswaar op als mede-eigenaar van het perceel waarvan ook [partner] eigenaar is, maar toewijzing van een uitsluitend door hem ingestelde vordering doet in het onderhavige geval geen afbreuk aan enig recht van [partner]. Evenmin is te voorzien dat er executieproblemen ontstaan wanneer de vordering die strekt tot een verbod [Laan 1] te gebruiken met te grote vrachtauto’s uitsluitend ten behoeve van [geïntimeerde] wordt toegewezen. Ook overigens doen zich in het onderhavige geval geen praktische of juridische bezwaren voor; [appellant] stelt deze ook niet. Grief I faalt daarom. 11. Met grief II voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat niet [appellant] maar de commanditaire vennootschap [appellant] & Zn. (hierna: de CV) het bedrijf voert op de percelen van [appellant]. Voor zover dat betoog feitelijk juist is – [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat het niet strookt met de door [appellant] in de bodemprocedure ingenomen positie - miskent het dat de CV slechts vrachtwagens van en naar het bedrijf kan laten rijden door gebruik te maken van de erfdienstbaarheden die gevestigd zijn ten gunste van de percelen die eigendom zijn van [appellant]. De CV heeft dus een afgeleid recht, dat zij slechts met instemming van [appellant] kan gebruiken. [appellant] kan dat gebruik dus ook doen beëindigen, zodat het enkele feit dat het bedrijf niet door [appellant] zelf zou worden gevoerd, niet aan de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling in de weg staat. Daar komt bij dat ook de bodemrechter ten laste van [appellant] een veroordeling heeft uitgesproken die er mede toe strekt dat zij geen onrechtmatig gebruik van [Laan 1] meer zal laten maken en dat [appellant] in dit geding niet stelt dat het niet in haar macht ligt om aan die veroordeling te voldoen. Grief II faalt daarom. 12. Het hof overweegt verder als volgt. [geïntimeerde] heeft tegen de afwijzing van zijn vordering tot schadevergoeding geen incidentele grief gericht, zodat dat onderdeel van de in eerste aanleg geformuleerde vordering buiten beschouwing blijft. Datzelfde geldt voor de afwijzing van het gevorderde, meer algemene, verbod tot onrechtmatig gebruik van [Laan 1]. Met betrekking tot de vordering die strekt tot naleving van de erfdienstbaarheid heeft te gelden dat deze ook door de rechtbank in de bodemprocedure is toegewezen en dat het vonnis in de bodemprocedure uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Zoals door de advocaat van [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi ook is onderkend, heeft [geïntimeerde] op dit moment geen spoedeisend belang meer bij deze vordering. De appelrechter dient in een dergelijk geval niettemin te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen) (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661). 13. Met betrekking tot de vordering in reconventie (grief XIV) bestaat er mogelijk nog wel spoedeisend belang. Het hof dient (ook) om die reden het door die grief bestreden oordeel van de voorzieningenrechter daarover te toetsen. Voor het overige bestaat er voor [appellant] geen belang bij het hoger beroep omdat, zelfs als het vonnis van de voorzieningenrechter zou moeten worden vernietigd, zij zich zal moeten houden aan de in de bodemprocedure door de rechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis uitgesproken veroordeling. Ook dat laat echter onverlet dat het hof met het oog op de uitgesproken proceskostenveroordeling zal moeten onderzoeken of het oordeel van de voorzieningenrechter juist was. 14. Bij de beoordeling van de grieven III tot en met XIII geldt verder het volgende. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, NJ 2011, 304, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). 15. In de bodemprocedure, die heeft geleid tot het vonnis van 7 december 2016, heeft de rechtbank de verschillende grondslagen en verweren beoordeeld die partijen ook in dit kort geding over en weer aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en ter afwering daarvan hebben aangevoerd. De rechtbank is, kort samengevat en voor zover voor dit kort geding van belang, tot de volgende conclusies gekomen: [Laan 1] is niet een openbare weg zoals bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet (4.2-4.6); de erfdienstbaarheid is niet teniet gegaan door de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid in 1995 (4.7). [appellant] dient de erfdienstbaarheid onverkort na te leven en het gebruik van [Laan 1] in strijd met de erfdienstbaarheid is onrechtmatig jegens [geïntimeerde] (4.25); op [geïntimeerde] rust niet de verplichting om tot verbreding van [Laan 1] over te gaan (4.8); de erfdienstbaarheid is niet door verkrijgende of bevrijdende verjaring verruimd (4.9-4.16); van een buurweg is geen sprake (4.17-4.21); van een noodweg is evenmin sprake (4.22-4.23); [geïntimeerde] maakt geen misbruik van zijn eigendomsrecht (4.24); ter zake van perceel [kadasternummer 3] is geen erfdienstbaarheid gevestigd. Het is onrechtmatig om [Laan 1] te gebruiken om te komen naar en te gaan van dat perceel (5.25). 16.