ECLI:NL:GHDHA:2016:3525

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.187.152/01 Zaaknummer rechtbank: 4492069\ 15-50635 beschikking van 6 december 2016 inzake de Centrale Ondernemingsraad KPN, gevestigd te Den Haag, verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de COR, advocaat: mr. L.C.J. Sprengers te Utrecht, tegen Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Den Haag, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: KPN, advocaten: mrs. S. Sikkink en S.J. Kremer te Amsterdam.

Bij beroepschrift ter griffie ingekomen op 10 maart 2016, is de COR in hoger beroep gekomen van de beschikking van 15 december 2015 van de kantonrechter van de Rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter). In deze beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van de COR afgewezen. De COR heeft drie grieven aangevoerd, die door KPN bij verweerschrift zijn bestreden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2016, waarbij de advocaten van partijen de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarop is een datum van de uitspraak bepaald.

1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 1.1. KPN heeft een proef (hierna; “pilot”) gehouden om te onderzoeken hoe medewerkers gestimuleerd kunnen worden om bewuster en energiezuiniger te reizen. Aan deze pilot hebben 42 van de circa 15.000 werknemers van KPN op vrijwillige basis meegedaan. De pilot heeft 5 maanden geduurd. 1.2. Tijdens de pilot konden de deelnemers aan de hand van een “virtueel reisbudget” de keuze maken uit verschillende vervoermiddelen: auto, fiets of openbaar vervoer. De voor deze deelnemers gebruikelijke onkostenregeling bleef gedurende de pilot van kracht. 1.3. Bij deelnemers met een lease-auto was een kilometerregistratiekastje (hierna: “het kastje”) in de auto gemonteerd. Informatie over de uitgevoerde rit werd door de deelnemer zelf ingevoerd. Voor KPN werd aldus zichtbaar: de kilometerstand bij begin en einde van de rit, start- en stoplocatie, start- en stopdatum en tijdstip, alsmede type rit (zakelijk/woon-werk/privé). Een deelnemer had doorlopend inzicht in zijn reisbewegingen en virtuele budget via een online beheerplatform (hierna: “de online-tool”). Dit platform bood de deelnemer de mogelijkheid om (virtuele) keuzes te maken in zijn vervoermiddelen. 1.4. Door middel van een “Memo” van 4 juni 2015 heeft KPN de COR op de hoogte gebracht van de voorbereiding van de pilot. In dit memo is onder meer vermeld: “Hierbij informeren wij jullie over de voorbereiding van de pilot die we willen starten met betrekking tot het mobiliteitsbudget. Doel van deze pilot is om een antwoord te geven op de vragen: - is KPN de juiste weg ingeslagen met een mobiliteitsbudget in deze vorm? en - hebben we de juiste leverancier gekozen om ons hierbij te ondersteunen? Achtergrond Al geruime tijd zijn we met het projectteam mobiliteit aan het onderzoeken hoe we binnen onze organisatie toe kunnen werken naar één integraal & flexibel mobiliteitsbeleid […] We zien binnen de maatschappij en zo ook binnen KPN dat HNL&W een andere manier van werken en reizen tot gevolg heeft. Hierdoor hebben we behoefte aan meer regelruimte en keuzevrijheid zodat we flexibel invulling kunnen geven aan mobiliteit en de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe we reizen, elke dag weer. […] Hieronder samengevat de uitgangspunten voor een mobiliteitsbudget nog eens op een rij: - Beleid dat aansluit bij de diversiteit in behoefte voor andere manier van werken & reizen en de autonomie van de medewerkers ondersteunt - Meer flexibiliteit door keuzevrijheid en regelruimte - Bewustwording van gedrag en keuzes door inzicht in reisgedrag & kosten stimuleert eigen verantwoordelijkheid - Stimuleert ondernemerschap (slim) & energiezuinig (duurzaam) reizen - Eenvoudig, transparant en uitlegbaar beleid - Verantwoord, duurzaam en kostenbewust reisgedrag wordt beloond. […] Gedurende de pilot zal er sprake zijn van meerdere evaluatiemomenten. De uitkomsten van deze evaluatie zullen we delen met de COR. Op basis van de uitkomsten van deze evaluatie zal het vervolgtraject worden vastgesteld.” 1.5. In eerste aanleg heeft de COR verzocht, voor zover in hoger beroep nog van belang, (i) te bepalen dat de pilot voor zover deze betrekking heeft op de daarbij te hanteren voorzieningen, zoals de online-tool en het kastje, te beschouwen is als een besluit in de zin van art. 27 lid 1 onderdeel l WOR en (ii) te bepalen dat het besluit om de pilot te doen nietig is gezien het feit dat de COR tijdig en terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid als bedoeld in art. 27 lid 5 WOR. 1.6. Bij de bestreden beschikking van 15 december 2015 heeft de kantonrechter de verzoeken van de COR afgewezen. 2. In hoger beroep heeft de COR verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en alsnog de in r.o. 1.5 genoemde verzoeken toe te wijzen. 3. De drie grieven komen in de kern op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het besluit om de pilot te doen geen besluit is in de zin van art. 27 lid 1 onderdeel l WOR. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling als volgt. 4. Art. 27 lid 1 aanhef en onderdeel l WOR luidt: “De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van […] een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.; een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.” 5. De COR stelt - samengevat - dat het kastje en de online tool voorzieningen zijn die geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de deelnemers aan de pilot. Het besluit deze voorzieningen te gebruiken is een besluit om een regeling ter zake in te voeren. Voor de vraag of sprake is van een regeling is niet relevant of het gebruik van deze voorzieningen moeilijk omkeerbare en/of ingrijpende gevolgen heeft. Het besluit is gericht op alle in de onderneming van KPN werkzame personen. Dat de deelnemers vrijwillig aan de pilot deelnemen doet daar niet aan af. Daar komt bij dat de pilot een fase is in de besluitvorming van KPN over het mobiliteitsvraagstuk. Voorkomen moet worden dat de COR in de eerste fase van de besluitvorming buitenspel staat, aldus nog steeds de COR. 6. Het hof overweegt als volgt. 7. In de parlementaire geschiedenis van art. 27 lid 1 onderdeel 1 WOR is onder meer te lezen (TK 1995/1996, 24 615, nr. 3 (MvT): “Het voorgestelde nieuwe onderdeel l ziet op personeelsvolg- en informatiesystemen. Het betreft hier niet de reglementering over bijvoorbeeld het gebruik van gegevens, verkregen uit de bedoelde systemen (zie onderdeel k), maar de invoering, wijziging of intrekking van de voorziening zelf. Het begrip regeling omvat overigens in algemene zin mede een ondernemersbesluit van algemene strekking waarbij een duurzame voorziening wordt ingevoerd; een besluit derhalve dat de bedoeling heeft voor langere tijd of met een zekere duurzaamheid te gelden in de onderneming.” 8. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een regeling in vorenbedoelde zin, komt het aan op het doel van de regeling (vgl HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0155, r.o. 3.3.2). Gesteld noch gebleken is dat met de pilot bedoeld is het gebruik van het kastje en/of de online tool “met een zekere duurzaamheid” in te voeren of anderszins te regelen. Het gebruik is in de tijd beperkt tot de pilot (5 maanden). De duurzaamheid komt evenmin tot uitdrukking in de gevolgen van de pilot; de pilot had voor de deelnemers en/of de onderneming geen gevolgen, laat staan moeilijk omkeerbare en/of ingrijpende gevolgen. 9. Het hof verwerpt de stelling dat de pilot een fase is in de besluitvorming van KPN over het mobiliteitsvraagstuk, waarop aan de COR instemming had moeten worden gevraagd. Zo de COR met betrekking tot het mobiliteitsvraagstuk al instemmingsrecht toekomt, geldt dat KPN onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat er nog steeds geen sprake is van enige besluitvorming ter zake. Van onomkeerbare stappen van KPN in een eventuele besluitvorming over het mobiliteitsvraagstuk, in die zin dat de COR daarop geen wezenlijke invloed zou kunnen uitoefenen, is in deze pilotfase naar het oordeel van het hof niet gebleken. 10. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een regeling in de zin van art. 27 lid 1 onderdeel l WOR. De door de COR ingeroepen nietigheid van het besluit van KPN om de pilot te houden heeft daarom geen rechtsgevolg. 11. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen ter zake dienende, dan wel onvoldoende concrete bewijsaanbiedingen zijn gedaan. 12. De conclusie is dat de grieven en daarmee het hoger beroep falen.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 15 december 2015; wijst af het meer of andere verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.