ECLI:NL:GHDHA:2016:335

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Uitspraak : 27 januari 2016 Zaaknummer : 200.173.797/01 Rekestnummer rechtbank : FA RK 14-7087 Zaaknummer rechtbank : C/09/473261 [verzoekster] wonende te [woonplaats] , verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. N. Baouch te Amsterdam, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. R. van Venetiën te Alphen aan den Rijn. In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam, hierna te noemen: de raad.

De vrouw is op 22 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 april 2015 van de rechtbank Den Haag. De man heeft op 18 september 2015 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. De vrouw heeft op 30 oktober 2015 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vrouw: - op 2 december 2015 een faxbericht van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum, op 3 december 2015 ingekomen als brief met bijlagen; van de zijde van de man: op 7 augustus 2015 een brief van 6 augustus 2015 met bijlagen; op 1 december 2015 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier met bijlagen. De raad heeft bij brief van 2 november 2015 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen. De zaak is op 11 december 2015 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en heer Z. Hamidi als tolk; - de man, bijgestaan door zijn advocaat. Zowel de advocaat van de vrouw als de advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts is – voor zover in hoger beroep van belang – bepaald dat [minderjarige] , geboren [in] 2005 te [geboorteplaats] , en [minderjarige] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] (hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen), de hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw. Voorts is bepaald dat de minderjarigen eenmaal per twee weken een weekend bij de man zijn, in een cyclus van vier weken het ene weekend op zaterdag van 10:00 uur tot 20:00 uur en op zondag van 12:00 uur tot 18:00 uur en het andere weekend van zaterdag 10:00 uur tot zondag 18:00 uur, inclusief overnachting. Verder is bepaald dat de man, met ingang van 1 november 2014, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 110,00 per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De beschikking is, behalve ten aanzien van de echtscheiding, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. In hoger beroep is komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 20 augustus 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1. In geschil is de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: de zorgregeling). Voorts is in geschil de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie). 2. De vrouw verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: de bestreden beschikking ten aanzien van de omgangsregeling en kinderalimentatie te vernietigen; alsnog te bepalen dat de minderjarigen één weekeinde in de twee weken van 11:00 uur tot 19:00 uur, zonder overnachting, bij de man zullen zijn; te bepalen dat de man met ingang van 1 januari 2013 dient te betalen een bedrag van € 356,- per maand, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, met dien verstande dat wanneer de kinderbijdrage wordt bepaald op een lager bedrag dan € 300,-, de ingangsdatum wordt gesteld op datum van beschikking. Kosten rechtens. 3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans dat hoger beroep af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt de man het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover die beschikking betrekking heeft op de behoefte van de minderjarigen, het inkomen/de draagkracht van de vrouw, de zorgkorting, het inkomen/de draagkracht van de man en de zorg- en contactregeling, en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog te beslissen dat: de door de man verschuldigde kinderalimentatie op nihil wordt gesteld, althans die alimentatie te bepalen op een geldsom zoals het hof juist acht, met ingang van 1 november 2014, althans met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, althans met ingang van een datum die het hof juist acht; de navolgende zorg- en contactregeling tussen de man en de minderjarigen zal gelden en zal worden uitgevoerd: o een weekendregeling conform de bestreden beschikking; o omgang gedurende de aaneengesloten helft van alle schoolvakanties van de minderjarigen; o in de even jaren omgang tijdens het Suikerfeest van 12:00 uur tot 18:00 uur; o in de oneven jaren omgang tijdens het Suikerfeest van 8:00 uur tot 12:00 uur; o in de even jaren omgang tijdens het Offerfeest van 8:00 tot 12:00 uur; o in de oneven jaren omgang tijdens het Offerfeest van 12:00 tot 18:00; althans een zorg- en contactregeling door het hof in goede justitie te bepalen. 4. De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de man in het incidentele hoger beroep af te wijzen. 5. De vrouw voert het volgende aan. Zij staat open voor omgang tussen de man en de minderjarigen. Echter, zij acht de jongste minderjarige nog te jong voor een reguliere weekendregeling met overnachting bij de man. Bij jonge kinderen is het uitgangspunt dat de omgangsmomenten kort maar frequent dienen te zijn. Hieraan voldeed de door partijen onderling overeengekomen regeling. Daarnaast heeft de vrouw zorgen over het drugsgebruik van de man en het gegeven dat de man gedurende het huwelijk nimmer betrokken is geweest bij de dagelijkse gang van zaken dan wel de zorg aangaande de minderjarigen. De oudste minderjarige heeft herhaaldelijk te kennen gegeven dat zij niet wil overnachten bij de man. Zij is bang dat zij tegen haar wil tot omgang met een overnachting wordt verplicht, hetgeen tot spanningen bij haar leidt. De vrouw acht omgang met een overnachting niet in het belang van de minderjarigen. Voorts stelt de vrouw zich op het standpunt dat de rechtbank bij de bepaling van de behoefte van de minderjarigen uit had moeten gaan van een netto besteedbaar inkomen van € 1.945,- per maand, een kindgebonden budget van € 53,90 per maand en de door de vrouw ontvangen algemene heffingskorting van € 170,- per maand, hetgeen leidt tot een netto gezinsinkomen van € 2.169,- en een behoefte van € 545,- per maand voor twee kinderen. Dit bedrag moet bovendien gecorrigeerd worden met de netto kosten voor overblijf van de minderjarigen van € 85,- per maand. Ook is de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de man uitgegaan van een verkeerd jaarinkomen. Blijkens zijn jaaropgaaf 2013 heeft de man een jaarinkomen van € 32.144,-, hetgeen een netto besteedbaar inkomen van € 1.976,93 oplevert. De rechtbank had bij de berekening van de draagkracht van de man niet mogen uitgaan van de door hem overgelegde werkgeversverklaring, nu uit deze verklaring niet blijkt wanneer deze is afgegeven en dus op welk jaar het daarin opgegeven jaarinkomen ziet. Hieruit volgt dat de man een draagkracht heeft van € 356,19 per maand. Ten slotte stelt de vrouw dat de rechtbank met de ingangsdatum, gelegen voor de desbetreffende uitspraak, onvoldoende rekening heeft gehouden met de voorlopige bijdrage van € 300,- per maand voor beide minderjarigen die partijen waren overeengekomen. Dit kan immers leiden tot problemen voor de vrouw in verband met een terugbetalingsverplichting. 6. De man betwist dat de jongste minderjarige te jong is voor een reguliere weekendregeling met overnachting. De minderjarigen hebben inmiddels veelvuldig bij de man overnacht, hetgeen nimmer tot problemen heeft geleid. De man is voorts inmiddels in het geheel gestopt met wietgebruik en rookt slechts in een afgesloten geventileerde ruimte. Van de door de vrouw voorgespiegelde angst en spanningen bij de oudste minderjarige is nooit eerder sprake geweest en de vrouw heeft haar standpunt ter zake op geen enkele wijze onderbouwd. Voorts stelt de man dat, uitgaande van het door de vrouw gestelde netto gezinsinkomen van € 2.115,- per maand, alsmede uitgaande van het gedurende het huwelijk ontvangen kindgebonden budget van € 53,90 per maand, dus in totaal van € 2.169,- per maand, de behoefte van de minderjarigen € 450,- per maand bedraagt. De man betwist dan ook de door de vrouw gestelde behoefte van € 545,- per maand. De man merkt bovendien op dat, mede gelet op het feit dat de vrouw voor zover hem bekend een inkomen op of rond bijstandsniveau ontvangt, zij in aanmerking komt voor een kindgebonden budget van ongeveer € 456,- per maand. De door de vrouw gestelde overblijfkosten dienen buiten beschouwing te blijven, nu de kosten van kinder- en buitenschoolse opvang na scheiding slechts dienen te worden betrokken indien en voor zover sprake is van hoge niet door de werkgever en/of belastingdienst vergoede oppaskosten. Daarvan is geen sprake. Bovendien geldt het bedrag van € 85,- per jaar en niet per maand. Ten aanzien van zijn jaarinkomen stelt de man het volgende. In 2013 verrichtte de man nog veelvuldig gedurende de avond en nacht betaalde werkzaamheden, als gevolg waarvan sprake was van extra (onregelmatigheids)toeslagen. Inmiddels zijn als gevolg van reorganisaties en bezuinigingen de werktijden gewijzigd en verricht de man geen nachtelijke werkzaamheden meer. De door de man overgelegde werkgeversverklaring betreft de meest actuele stand van zaken en is dan ook terecht door de rechtbank als uitgangspunt gehanteerd. De man merkt voorts op dat partijen het in eerste aanleg eens waren over het jaarinkomen van de man van € 29.288,04 per jaar. De rechtbank heeft voorts de ingangsdatum van de kinderalimentatie conform de door de vrouw persoonlijk verzochte terugwerkende kracht tot de datum van indiening van het verzoek bepaald. Het kan niet zo zijn dat een voor de man voordeliger uitkomst een latere ingangsdatum rechtvaardigt dan een voor de vrouw voordeliger uitkomst. 7. In incidenteel appel voert de man het volgende aan. De rechtbank had de behoefte van de minderjarigen, in de periode voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad op 9 oktober 2015, dienen te verminderen met het kindgebonden budget inclusief de alleenstaande ouderkop.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling, en in aanvulling daarop; bepaalt dat de minderjarigen [minderjarige] , geboren [in] 2005 te [geboorteplaats] , en [minderjarige] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] , bij de man zullen verblijven: o gedurende de helft van alle schoolvakanties van de minderjarigen, aaneengesloten, o in de even jaren tijdens het Suikerfeest van 12:00 uur tot 18:00 uur, o in de oneven jaren tijdens het Suikerfeest van 8:00 uur tot 12:00 uur, o in de even jaren tijdens het Offerfeest van 8:00 tot 12:00 uur, o in de oneven jaren tijdens het Offerfeest van 12:00 tot 18:00; vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen en, in zoverre opnieuw beschikkende: bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 1 november 2014 op € 61,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen; bepaalt dat de vrouw de eventueel teveel door de man aan haar betaalde bijdragen in de verzorging en opvoeding van de minderjarigen niet aan hem hoeft terug te betalen; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, C.M. Warnaar en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. M.M Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2016.

Dit heeft tot gevolg dat de resterende behoefte van de minderjarigen in de periode tot 9 oktober 2015 nihil bedraagt. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat een bijstandsuitkering niet wordt aangemerkt als inkomen en dat de vrouw derhalve geen draagkracht heeft. Evenals overige uitkeringen die vanuit de overheid worden verstrekt, dient een bijstandsuitkering te worden gekwalificeerd als inkomen en dient de minimale draagkracht € 25,- per kind per maand te bedragen. Voor zover de man bekend, bedragen de daadwerkelijk door de vrouw ontvangen gelden minimaal € 1.800,- netto per maand. De man acht het dan ook onjuist indien onder deze omstandigheden slechts met (maximaal) een inkomen op bijstandsniveau zou worden gerekend. Daarnaast stelt de man zich op het standpunt dat de vrouw, gelet op haar opleiding en/of werkervaring, in staat dient te worden geacht een fulltime baan te vinden en/of een netto besteedbaar inkomen te verdienen van minimaal € 1.400,- per maand. Voorts is de man van mening dat, uitgaande van de gewijzigde zorg- en contactregeling, rekening dient te worden gehouden met een zorgkorting van 25%. Bij de bepaling van de draagkracht van de man had de rechtbank rekening dienen te houden met in beginsel alle schulden van partijen. Van een uitzondering op grond waarvan de rechtbank met een of meer schulden geen rekening had behoeven te houden is geen sprake. De man verzoekt rekening te houden met een bedrag van € 250,- aan aflossingen van de schulden. Gelet op het voorgaande bedraagt de draagkracht van de man naar zijn mening € 122,- per maand in totaal. 8. De vrouw verwijst ten aanzien van de behoefte van de minderjarigen naar de beslissing van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011). Bij de berekening van de behoefte van de minderjarigen dient uitgegaan te worden van het netto gezinsinkomen va € 2.115,- per maand, nu dit niet wordt betwist door de man. Dit besteedbare inkomen dient te worden vermeerderd met het kindgebonden budget van € 53,90 per maand dat partijen gedurende het huwelijk ontvingen, hetgeen een behoefte oplevert van € 545,- per maand voor beide kinderen. De vrouw betwist dat de rechtbank bij de berekening van haar draagkracht rekening had dienen te houden met alle overheidsgelden die zij ontvangt. De ontvangsten waarnaar de man verwijst zijn geoormerkte bedragen, zodat deze bedragen voor een bepaald doel aan de vrouw zijn verstrekt. Deze bedragen dienen derhalve slechts gezien te worden als aanvulling op het tekortschietend inkomen om dagelijkse lasten te dragen en geen extra draagkracht waarvan de man kan profiteren. Voorts betwist de vrouw dat zij een opleiding heeft genoten dan wel enige werkervaring heeft. De vrouw spreekt bovendien de Nederlandse taal niet of nauwelijks. Ten aanzien van de zorgkorting stelt de vrouw het volgende. Uitgaande van de huidige zorgregeling is sprake van gemiddeld meer dan een dag in de week omgang maar minder dan twee dagen in de week, zodat uitgegaan dient te worden van een zorgkorting van 15%. Voorts betwist de vrouw dat de door de man opgevoerde schulden volledig betrokken dienen te worden in de draagkrachtberekening van de man. De schulden bij de vader van de man, de Rabobank, de Otto en de ANWB Visa zijn pas na het feitelijk uiteengaan van partijen in juli 2013 door de man alleen aangegaan. De man heeft op geen enkele wijze aangetoond waarvoor deze schulden door hem zijn aangegaan. Ter zake de aanslagen dan wel terugvorderingen van de belastingdienst inzake de zorgtoeslag, kindgebonden budget en huurtoeslag blijkt dat deze zijn ontstaan door ten onrechte ontvangen toeslagen, zodat dit geheel aan de man zelf te wijten is. Voorts dient geen rekening gehouden te worden met de door de man opgevoerde advocaatkosten. Voor zover het hof wel rekening zal houden met de schulden van de man, dienen de schulden die in de huwelijksgemeenschap vallen – en waarvan de aflossing derhalve bij helfte door de vrouw gedragen dienen te worden – niet ten volle bij de bepaling van de draagkracht van de man te worden betrokken. Van de man mag worden verwacht dat hij voor deze schulden een zeer gering maandelijks aflossingsbedrag overeenkomt. Daar een aantal schulden binnenkort volledig zal zijn voldaan verzoekt de vrouw het hof de draagkracht met ingang van 1 december 2015 opnieuw te bepalen en vanaf dat moment in ieder geval geen rekening te houden met de schulden aan de belastingdienst inzake de zorgtoeslag 2011 en het kindgebonden budget 2011. Voorts stelt de vrouw dat de man anderhalf jaar geen vaste lasten heeft gehad en dus in staat was om de schulden die stammen uit het huwelijk al voldaan te hebben, zodat deze verwijtbaar door de man in stand zijn gehouden en derhalve niet meegenomen moeten worden. Zorgregeling 9. Ter zitting hebben partijen beiden te kennen gegeven dat de zorgregeling momenteel naar behoren verloopt. Partijen hebben beiden verklaard het belang van een goede zorgregeling in te zien. De vrouw heeft voorts aangegeven dat zij op zich niet tegen een zorgregeling is waarbij de minderjarigen bij de man overnachten, mits hij geen drugs gebruikt. Ook heeft zij te kennen gegeven dat de minderjarigen wat haar betreft ook gedurende de helft van de schoolvakanties bij de man kunnen verblijven. De man heeft verklaard niet langer meer drugs te gebruiken. Gelet op het voorgaande zal het hof een zorgregeling vaststellen zoals door de man verzocht. Het hof merkt daarbij op dat het ervan uit gaat dat partijen zich zullen inspannen om op juiste wijze invulling te geven aan de zorgregeling als ook dat zij zich zullen inspannen om te komen tot een betere onderlinge communicatie. Kinderalimentatie Behoefte minderjarigen 10. Nu partijen het, voor de berekening van de behoefte van de minderjarigen, eens zijn over het netto gezinsinkomen van € 2.115,- per maand, nog te vermeerderen met het kindgebonden budget van afgerond € 54,- per maand, zal het hof van een netto gezinsinkomen van € 2.169,- uitgaan. Op basis van de tabel eigen aandeel bijdrage kosten kinderen uit het Tremarapport becijfert het hof de behoefte van de minderjarigen op afgerond € 459,- per maand, hetgeen geïndexeerd naar 2014 afgerond € 463,- per maand en in 2015 afgerond € 467,- per maand bedraagt voor de twee minderjarigen samen. Het hof zal voornoemd bedrag niet verhogen met de overblijfkosten van de minderjarigen, nu deze kosten reeds begrepen zijn in het tabelbedrag en de man ook overigens niet weersproken heeft aangevoerd dat dit jaarlijkse kosten zijn en geen maandelijkse kosten betreft. Het hof ziet verder geen aanleiding de man te volgen in zijn stelling dat in de periode tot 9 oktober 2015 het door de vrouw ontvangen kindgebonden budget in mindering moet worden gebracht op de behoefte van de minderjarigen. De Hoge Raad heeft immers bij zijn uitspraak van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, geoordeeld dat het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop in aanmerking dienen te worden genomen bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt en niet in mindering strekken op de behoefte. Draagkracht man 11. De man heeft ter zitting verklaard dat de door hem in eerste aanleg overgelegde werkgeversverklaring waaruit zijn (verminderde) jaarinkomen van € 29.288,04 blijkt, betrekking heeft op de periode dat hij geen nachturen meer werkt, omdat zijn werkgever die mogelijkheid niet meer biedt. Het hof zal derhalve, evenals de rechtbank, uitgaan van voornoemd jaarinkomen van de man, hetgeen een netto besteedbaar inkomen van € 1.856,- per maand oplevert. 12. De man stelt af te lossen op schulden en doet in dat verband een beroep op de aanvaardbaarheidstoets. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de man aflost op terug te betalen toeslagen en op een doorlopend krediet bij de Rabobank welke schulden in de huwelijkse periode van partijen zijn ontstaan.