ECLI:NL:GHDHA:2016:3264

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.192.665/01 Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4785290\EJ Verz 16-80485 beschikking van 1 november 2016 inzake Stichting voor Protestants Christelijk Onderwijs, gevestigd te Katwijk, verzoekster, hierna te noemen: PCOK, advocaat: mr. J.A. Keijser te 's-Gravenhage, tegen [naam], wonende te [woonplaats], verweerder, hierna te noemen: [verweerder], advocaat: mr. G.S. Roelofsen te Zeist.

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 8 juni 2016, is PCOK in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden (hierna: de kantonrechter), van 9 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:10078). [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Op 30 augustus 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor de uitspraak bepaald.

2.1 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, met uitzondering van de datum indiensttreding, waartegen grief 1 zich richt en waarover hierna bij de beoordeling van deze grief zal worden geoordeeld. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten. 2.1.1 [verweerder], geboren op [geboortedatum], was laatstelijk werkzaam bij PCOK in de functie van […] tegen een salaris van € 1.043,93 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst was de cao Primair Onderwijs van toepassing. 2.1.2 In juni 2013 is [verweerder] vanwege gezondheidsproblemen bij PCOK uitgevallen. Hij is door het UWV ongeschikt geacht voor zijn functie van […]. 2.1.3 Aan [verweerder] is aanvankelijk geen WIA-uitkering toegekend omdat zijn arbeidsongeschiktheidspercentage lager dan 35% was (30,40%, beslissing UWV van 4 juni 2015). 2.1.4 Na een herkeuring is aan [verweerder] alsnog - met terugwerkende kracht tot 10 juni 2015 - een WIA-uitkering toegekend met een arbeidsongeschiktheidspercentage van 46,41% (beslissing UWV van 8 september 2015). 2.1.5 Het UWV heeft bij besluit van 11 augustus 2015 aan PCOK toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. 2.1.6 PCOK heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 november 2015 en aan [verweerder] per die datum een akte van ontslag verleend. 2.2 [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht aan hem ten laste van PCOK de transitievergoeding ex art. 7:673 BW toe te kennen ad € 22.270,51. De kantonrechter heeft het verzoek van [verweerder] toegewezen en PCOK veroordeeld in de kosten van de procedure. 2.3 PCOK heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter. Met grief 1 betoogt PCOK dat de kantonrechter ten onrechte als feit heeft aangenomen dat [verweerder] vanaf 1 januari 1980 bij (de rechtsvoorgangsters van) PCOK in dienst is geweest. Volgens PCOK moet de datum indiensttreding 1 januari 1984 zijn; daarvoor had [verweerder] een ambtelijke aanstelling bij de gemeente Katwijk. 2.4 Deze grief faalt. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij steeds dezelfde werkzaamheden heeft verricht en dat hij, nadat zijn aanstelling bij de gemeente Katwijk was beëindigd, zonder enige onderbreking als […] werkzaam is gebleven bij de rechtsvoorgangster van PCOK, waar hij voorheen ook al werkzaam was uit hoofde van zijn ambtelijke aanstelling bij de gemeente Katwijk. Het hof is van oordeel dat PCOK ten aanzien van de door [verweerder] verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden opvolgend werkgever te zijn in de zin van art. 7:673 lid 4 sub b BW. Dat [verweerder] een ambtelijke aanstelling had bij de gemeente Katwijk staat niet in de weg aan het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:673 lid 4 sub b BW. Dit betekent dat de periode van ambtelijke aanstelling meetelt voor de berekening van de hoogte van een eventuele transitievergoeding. Partijen zijn het erover eens dat de transitievergoeding € 22.270,51 bruto bedraagt indien de periode van ambtelijke aanstelling wordt meegeteld. 2.5 Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de uitkeringen die [verweerder] ontvangt in verband met zijn arbeidsongeschiktheid – de AAOP-uitkering en de IPAP-uitkering – niet kunnen worden aangemerkt als een vergoeding of voorziening in de zin van art. XXII lid 7 Wwz. 2.6 Het hof overweegt dat uit artikel 7:673 lid 1 a sub 1 BW blijkt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd. Niet in geschil is dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk blijkt dat de transitievergoeding ook verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst van een werknemer wordt opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. 2.7 Artikel XXII, lid 7 van de Wwz bevat een uitzondering op deze verplichting, die inhoudt dat indien de werknemer wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerking van de Wwz gemaakte afspraken, de transitievergoeding in bepaalde gevallen niet verschuldigd is. Dit is nader uitgewerkt in het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (hierna: het Besluit), zoals dat gold tot 1 juli 2016. Artikel 2 van het Besluit bepaalt dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, lid 7 Wwz, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening in aanvulling op de transitievergoeding. 2.8 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de uitkeringen die [verweerder] ontvangt in verband met zijn arbeidsongeschiktheid – de AAOP-uitkering en de IPAP-uitkering – niet kunnen worden aangemerkt als een vergoeding of voorziening in de zin van art. XXII lid 7 Wwz. 2.9 De AAOP-uitkering is een regeling wegens arbeidsongeschiktheid en ziekte, die voortvloeit uit deelname van [verweerder] aan de pensioenregeling van het ABP. De AAOP-uitkering heeft primair ten doel de nadelige gevolgen van arbeidsongeschiktheid op te vangen en het eventuele verband met het einde van het dienstverband is hooguit indirect. PCOK heeft weliswaar gesteld dat de AAOP-uitkering in de regel slechts tot uitkering komt indien de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer is beëindigd, maar PCOK heeft ook erkend dat een IVA-gerechtigde recht kan hebben op de AAOP-uitkering zonder dat het dienstverband is geëindigd. Uit het aanvraagformulier van het ABP, waarnaar PCOK heeft verwezen, blijkt evenmin dat slechts recht bestaat op de AAOP-uitkering indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vergoeding of regeling wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van de overgangsregeling. Evenmin kan een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van een pensioenregeling worden aangemerkt als een ‘vergoeding of voorziening op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wwz gemaakte afspraken’. Dat de verplichte deelname aan de pensioenregeling voortvloeit uit de cao maakt dit niet anders. [verweerder] heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de cao-partijen (de verenigingen van werkgevers en werknemers in de zin van art. XXII lid 7 Wwz) geen invloed hebben op de inhoud van de pensioenregeling. Het hof is dan ook van oordeel dat de AAOP-uitkering geen uitkering is als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz. 2.10 De IPAP-uitkering kan evenmin worden aangemerkt als een uitkering in de zin van artikel XXII lid 7 Wwz. Dit is een uitkering uit hoofde van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarvoor de werknemer zich vrijwillig kan verzekeren en waarvan [verweerder] tot enkele jaren geleden de volledige premie zelf droeg (sinds enkele jaren wordt de premie voor de helft door PCOK betaald).

Het hof: - bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van 9 maart 2016; - veroordeelt PCOK in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, H.M. Wattendorff en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.

2.11 Gelet op het voorgaande faalt grief 2 eveneens. 2.12 Met grieven 3 en 4 betoogt PCOK dat toekenning van een volledige, ongematigde transitievergoeding aan [verweerder] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.13 In dit kader heeft PCOK er onder meer op gewezen dat zij er ten tijde van haar opzegging van is uitgegaan dat [verweerder] na einde dienstverband recht zou hebben op een uitkering uit hoofde van de werkloosheidsregeling onderwijspersoneel primair onderwijs (hierna ‘WOPO-uitkering’), in welk geval zij de transitievergoeding niet verschuldigd zou zijn geweest. Niet in geschil is dat de WOPO-uitkering, waarop [verweerder] recht zou hebben gehad indien hij ten tijde van zijn uitdiensttreding minder dan 35% arbeidsongeschikt zou zijn geweest in de zin van de wet Wia, kwalificeert als een regeling in de zin van het overgangsrecht zoals neergelegd in artikel XXII lid 7 Wwz. Evenmin is in geschil dat indien [verweerder] recht zou hebben gehad op een WOPO-uitkering na einde dienstverband, hij op grond van het overgangsrecht geen recht zou hebben gehad op een transitievergoeding. Het hof is echter van oordeel dat de omstandigheid dat PCOK ten tijde van de opzegging is uitgegaan van het recht op een WOPO-uitkering, terwijl na de opzegging is gebleken dat [verweerder] daar geen recht op had, voor rekening en risico van PCOK als werkgeefster komt. Dit is dan ook geen reden om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] wel recht heeft op een transitievergoeding. 2.14 Dat PCOK – naar eigen zeggen – onverwachts is geconfronteerd met de aanspraak van [verweerder] op een transitievergoeding en in haar bekostiging van het Rijk op grond van de Wet op het primair onderwijs daarvoor geen vergoeding of compensatie ontvangt, komt eveneens voor rekening en risico van PCOK als werkgever. Ten overvloede overweegt het hof dat [verweerder] er onweersproken op heeft gewezen dat zijn hernia-klachten in juni 2015 waren verergerd en door het UWV een herkeuring was uitgevoerd, hetgeen bij PCOK destijds bekend was. PCOK heeft er toch voor gekozen om de arbeidsovereenkomst van [verweerder] op te zeggen bij brief van 19 augustus 2015 (tegen 1 november 2015). PCOK had ook de uitkomst van de herkeuring kunnen afwachten teneinde zekerheid te verkrijgen omtrent het recht op een Wia of een WOPO-uitkering voor [verweerder] voordat zij de arbeidsovereenkomst opzegde. 2.15 Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat [verweerder] door zijn aanstelling bij verschillende werkgevers mogelijk de maximumnorm die geldt voor de betrekkingsomvang van de cao heeft overschreden – welke norm bedoeld is om te voorkomen dat werknemers teveel uren werken – op grond van de redelijkheid en billijkheid zou moeten leiden tot matiging van de transitievergoeding. 2.16 Dat bij (toekomstige) beëindiging van de arbeidsrelatie tussen [verweerder] en zijn andere werkgever te zijner tijd geen transitievergoeding verschuldigd zal zijn (naar de stand van de huidige regelgeving), leidt evenmin tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PCOK wel de transitievergoeding dient te betalen. Immers, de arbeidsrelatie tussen [verweerder] en zijn andere werkgever wordt niet beheerst door het Burgerlijk Wetboek omdat sprake is van een aanstelling ten behoeve van het openbaar onderwijs, en om die reden is bij beëindiging van een dergelijke aanstelling geen transitievergoeding verschuldigd. 2.17 Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat PCOK geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat toekenning van een volledige transitievergoeding aan [verweerder] op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.18 De conclusie is dat de grieven falen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft PCOK geen belang bij haar verzoek ex art. 843a Rv om inzage en afschrift van de bescheiden met betrekking tot de aan [verweerder] toegekende uitkeringsrechten ingevolge IPAP en AAOP, zodat dit verzoek zal worden afgewezen. De beslissing van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. 2.19 PCOK wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Aangezien het hof niet gebleken is dat [verweerder] kosten heeft gemaakt in verband met het incident ex art. 843a Rv, dat gezamenlijk is behandeld met het principaal appel, bedragen de proceskosten € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat (tarief II, 2 punten).