ECLI:NL:GHDHA:2016:3014

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Zaaknummers : 200.126.804 (zaak a) + 200.126.834 (zaak b) Zaak-/rolnummers rechtbank : C/09/365498 / HA ZA 10-1677 (zaak a) + C/09/330891 / HA ZA 09-0579 (zaak b) Arrest van 11 oktober 2016 in de zaken van 1. Fidelis Ayoro OGURU, 2. Alali EFANGA, beiden wonende te Oruma, Bayelsa State, Federale Republiek Nigeria, 3. VERENIGING MILIEUDEFENSIE, gevestigd te Amsterdam, appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel, tevens eisers in het art. 843a Rv-incident, advocaat: mr. Ch. Samkalden (Amsterdam), tegen (zaak a - 200.126.804) 1SHELL PETROLEUM N.V., gevestigd te Den Haag, 2. THE ‘SHELL’ TRANSPORT AND TRADING COMPANY LTD., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, geïntimeerden in principaal appel, tevens appellanten in incidenteel appel, tevens verweersters in het art. 843a Rv-incident, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (Amsterdam), en tegen (zaak b - 200.126.834) 1ROYAL DUTCH SHELL PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, kantoorhoudende te Den Haag, 2. SHELL PETROLEUM DEVELOPMENT COMPANY OF NIGERIA LTD., gevestigd te Port Harcourt, Rivers State, Federale Republiek Nigeria, geïntimeerden in principaal appel, tevens appellanten in incidenteel appel, tevens verweersters in het art. 843a Rv-incident, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (Amsterdam). Partijen ter ener zijde worden hierna genoemd: Oguru, Efanga en Milieudefensie, samen Milieudefensie c.s.; partijen ter andere zijde: Shell. Het verdere verloop van het geding in beide zaken: Op 18 december 2015 is arrest gewezen in zowel de incidenten als de hoofdzaken. Na dat (tussen)arrest is de volgende correspondentie ontvangen van de advocaten van partijen: a. een brief van 2 februari 2016 van mr. Ch. Samkalden (met daarin een aanhoudingsverzoek); b. een brief van 12 februari 2016 van mr. Ch. Samkalden (o.a. over het inzageprotocol); c. een brief van 13 mei 2016 van mr. Ch. Samkalden (met het verzoek om een tussenarrest voor een deskundigenbericht en een klacht over de wijze waarop Shell uitvoering geeft aan het art. 843a Rv-bevel); d. een brief van 17 mei 2016 van mr. J.de Bie Leuveling Tjeenk (met een uitstelverzoek); e. een brief van 27 mei 2016 van mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (met een inhoudelijke reactie op de onder c. genoemde brief van 13 mei 2016); f. een brief van 31 mei 2016 van mr. Ch. Samkalden (met een reactie op de onder e genoemde brief van 27 mei 2016); g. een brief van 3 juni 2016 van mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (met een reactie op de onder f genoemde brief van 31 mei 2016); h. een brief van 23 augustus 2016 van mr. Ch. Samkalden (met daarin - in reactie op een brief van het hof van 11 juli 2016 - o.a. een opgave van verhinderdata en een specificatie van het bezwaar tegen de wijze waarop Shell uitvoering geeft aan het art. 843a Rv-bevel); i. een brief van 23 augustus 2016 van mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (met daarin - in reactie op de brief van het hof van 11 juli 2016 - o.a. een toelichting op de voldoening door Shell aan het bevel ex art. 843a Rv); j. een brief van 24 augustus 2016 van mr. Ch. Samkalden (met daarin namen van mogelijke deskundigen en een reactie op de onder i genoemde brief van 23 augustus 2016); k. een brief van 29 augustus 2016 van mr. Ch. Samkalden (met nadere gegevens over de voorgestelde deskundigen); l. een brief van 29 september 2016 van mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (in reactie op een e-mailbericht van de griffier van 27 september 2016); m. een e-mailbericht van 29 september 2016 15:54 uur van mr. Ch. Samkalden (eveneens in reactie op het e-mailbericht van de griffier van 27 september 2016); n. een e-mailbericht van 29 september 2016 17:03 uur van mr. Ch. Samkalden (met een reactie op de onder l. bedoelde brief van 29 september 2016). Aan de hand van de opgegeven verhinderdata is een datum voor een comparitie van partijen bepaald. Die datum, 24 november 2016, is door de griffie van het hof doorgegeven aan de advocaten van partijen. De verdere beoordeling onderzoek door deskundigen 1. In het tussenarrest (rov. 5.3) is partijen in overweging gegeven om te bezien of aanbeveling verdient dat (reeds) in dit stadium van het geding een deskundigenonderzoek wordt gehouden naar de oorzaak van het lek in de ondergrondse 24 inch oliepijpleiding nabij het dorp Oruma (deelstaat Bayelsa State van de Federale Republiek Nigeria). 2.1 Milieudefensie c.s. heeft daarop (voorwaardelijk) verzocht om bij tussenarrest inderdaad zodanig onderzoek te gelasten en daartoe deskundigen te benoemen. Daarbij heeft zij zich voorstander verklaard van het opgraven van de pijpleiding (de brief van haar advocaat van 2 februari 2016). Shell’s reactie (in de brief van haar advocaat van 27 mei 2016) houdt in dat fysiek onderzoek van de pijpleiding nabij Oruma onaanvaardbare veiligheidsrisico’s meebrengt en dat, los daarvan, de kosten van het schoonspoelen en opgraven van de pijpleiding aanzienlijk zijn (circa USD 300.000). Om die reden verzoekt zij om te bepalen dat het deskundigenonderzoek gericht zal zijn op een analyse van de resultaten van de intelligent pig run, het beschikbare video materiaal en het JIT-rapport ten aanzien van de lekkage bij Oruma. Milieudefensie c.s. bestrijdt dat het bij Oruma thans te onveilig is om de pijpleiding op te graven. Wel wijst zij er op dat toestemming moet worden verkregen van de Oruma- gemeenschap alvorens ter plaats werkzaamheden kunnen worden verricht (brief van 31 mei 2016 blz. 1). De reactie van Shell daarop is (brief van 3 juni 2016, 2.1.4) dat het aan Milieudefensie c.s. is om ervoor te zorgen dat toestemming wordt verleend voor toegang tot de pijpleiding. 2.2 De advocaat van Milieudefensie c.s. heeft nadien bij brief van 24 augustus 2016 laten weten dat partijen overeenstemming hebben bereikt over twee eventueel te benoemen deskundigen, maar (nog) niet over een eventueel te benoemen derde. Het voorstel is daarom om eerst twee deskundigen te benoemen, waarna in samenspraak met hen kan worden bezien welke kwalificaties dienen te gelden voor een derde deskundige, die dan op voordracht van de twee reeds benoemde deskundigen kan worden benoemd. Uit diezelfde brief wordt genoteerd dat Milieudefensie c.s. ‘meent dat het aanbeveling verdient dat ook de vormgeving van het onderzoek in samenspraak met de deskundigen tot stand komt. De deskundigen zijn immers bij uitstek in de positie om in te schatten welk type onderzoek mogelijk dan wel vereist zal zijn en welke randvoorwaarden daarbij moeten worden vervuld.’ 3. Het verzoek tot het benoemen van deskundigen is in die zin voorwaardelijk gedaan dat Milieudefensie c.s. er (in de brief van haar advocaat van 13 mei 2016) als voorwaarde aan koppelt (i) dat de kosten van het opgraven van de pijpleiding en het deskundigenbericht voor rekening van Shell zijn en (ii) dat, mochten deze kosten in het kader van een proceskostenveroordeling toch ten laste van Milieudefensie c.s. kunnen komen, verzocht wordt om af te zien van benoeming van deskundigen indien het financieel risico een bedrag van ca. € 100.000,- te boven gaat. De eerste voorwaarde is niet toewijsbaar; de kosten van het deskundigenonderzoek zullen uiteindelijk moet worden gedragen door de (voor het merendeel) in het ongelijk gestelde partij, met dien verstande dat aanleiding kan bestaan voor een compensatie als partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld (art. 237 lid 1 Rv).

Het hof, alvorens verder te beslissen: - beveelt partijen om - vergezeld van en/of vertegenwoordigd door hun advocaten en zo mogelijk tevens vertegenwoordigd door een persoon die van de zaken op de hoogte is en bevoegd is om een schikking te treffen - voor het verstrekken van inlichtingen en het eventueel beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag op 24 november 2016 om 10.15 uur; - verzoekt partijen om de bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep willen doen (waaronder een notitie als hiervoor onder 3 en 6 bedoeld) uiterlijk een werkweek vóór de comparitie in kopie toe te sturen aan de wederpartij en aan de griffie handel (postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236); - houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, S.A. Boele en S.J. Schaafsma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Dit geldt ook indien aan (een van beide) partijen, vanwege een aan hen/haar verstrekte toevoeging, geen voorschot zou worden opgelegd (art. 195 jo. art. 244 Rv). Wat dat voorschot betreft, bepaalt art. 195 Rv dat dit dient te worden voldaan door de eisende partij, als hoedanig Milieudefensie c.s. is aan te merken. Als uitzondering op deze hoofdregel noemt art. 195 Rv o.a. dat bij het vonnis, bedoeld in art. 194 lid 1 Rv, in verband met de omstandigheden van het geding de wederpartij of beide partijen tezamen daartoe is of zijn aangewezen. Tot de omstandigheden van het geding behoort in dit geval o.a. dat denkbaar is dat Shell (SPDC) in fase 2 zou moeten worden belast met (nadere) bewijslevering van de juistheid van haar verweer dat de lekkage het gevolg is van sabotage. Aan die bewijslevering zou dan in beginsel ook op andere wijze kunnen worden voldaan dan door middel van een (fysiek) onderzoek door deskundigen. Gelet op een en ander zouden met betrekking tot de voorschotbetaling partijen tezamen kunnen worden aangewezen. De beslissing hierover wordt aangehouden. Aangaande het verzoek van Milieudefensie c.s. om een benoeming van deskundigen achterwege te laten als het totale financieel risico voor Milieudefensie een bedrag van ca € 100.000 te boven gaat - voorwaarde (ii), die gelijkenis vertoont met een eerder in de jurisprudentie aan de orde gekomen maximeringsverzoek: ECLI:NL:HR:2002:AE3345; vgl. ook art. 2:350 lid 3 BW - is van belang dat duidelijkheid ontstaat op welk bedrag de deskundigen de kosten van hun onderzoek in deze en de samenhangende zaken ramen. Het antwoord op die vraag is uiteraard mede afhankelijk van het aantal te benoemen deskundigen en het type onderzoek dat zij noodzakelijk achten ter beantwoording van de aan hen voor te leggen vragen. Voor zover daarbij wordt uitgekomen op een fysiek onderzoek ter plaatse, waartoe dan de pijpleiding dient te worden opgegraven/blootgelegd (en mogelijk schoongespoeld), vormen de kosten daarvan in beginsel onderdeel van de kosten van het deskundigenonderzoek. Volgens Shell (brief van 27 mei 2016 punt 2.3.2) gaat het daarbij om een bedrag van ca. USD 300.000. Hoewel Milieudefensie c.s. dit bedrag in de van haar ontvangen correspondentie niet betwist komt het dienstig voor dat Shell de samenstelling ervan specificeert. Haar wordt verzocht die specificatie te verstrekken voorafgaande aan de bij dit arrest te gelasten comparitie van partijen. Ter comparitie zal ook worden stilgestaan bij de veiligheidsaspecten en de zekerheid dat, indien wordt geopteerd voor een onderzoek ter plaatse, toegang wordt verleend tot het desbetreffende gebied. 4. De twee voorgestelde deskundigen zijn: [X] [Y] Beiden hebben zich bereid verklaard om aanwezig te zijn op de comparitiezitting. Partijen achten die aanwezigheid gewenst (zie hun hiervoor genoemde berichten l. en m.). Milieudefensie c.s. heeft daarbij voorgesteld om de aan die verschijning verbonden kosten te delen, op welk voorstel Shell nog niet heeft gereageerd. Aangenomen wordt dat partijen daar in onderling overleg met de deskundigen uitkomen. Aan de deskundigen zal worden gevraagd of zij ter voorbereiding op de comparitiezitting al vast hun gedachten laten gaan over in elk geval de volgende vragen: (i) over welke informatie dienen zij voor hun onderzoek te beschikken; (ii) is een onderzoek ter plaatse nog onontbeerlijk respectievelijk zinvol; (iii) op welke wijze kan het eventueel opgraven van de pijpleidingen praktisch worden vormgegeven en (iv) welke kosten zijn er naar schatting aan het onderzoek verbonden. Ook zal hun worden gevraagd (v) wie er, gelet op de benodigde kwalificaties, eventueel als derde deskundige kan optreden. Overeenkomstig het voorstel van Milieudefensie c.s. zullen, ter voorbereiding, in elk geval de in haar e-mailbericht van 29 september 2016 genoemde citaten uit de rechtbankvonnissen aan de deskundigen worden voorgelegd. 5. In het tussenarrest is Shell gelast om aan Milieudefensie c.s. inzage te verschaffen in de bescheiden genoemd in de rechtsoverweging 5.10 b, c, d, h en i van het tussenarrest. Het betreft (in de weergave volgens de brief van 13 mei 2016 van de advocaat van Milieudefensie c.s.): - Het ten tijde van de lekkage meest recente audit report m.b.t. asset integrity alsmede dat m.b.t. milieu- en veiligheidsbeleid, en de naar aanleiding van deze audits gedocumenteerde ‘findings, recommendations and approval and closeout of actions’ (cat.b); - Assurance letters (cat. c); - Meldingen van Significant Incidents en High Potential Incidents (cat. d); - HSE-plan, Hazards en Effects register en HSE-case (cat. h en i). Volgens Milieudefensie c.s. (brief van 13 mei 2016) omvatten de door Shell tot nu toe ter inzage verstrekte bescheiden geen audit report m.b.t. asset integrity, geen documentatie t.a.v. approval and closeout of actions en evenmin meldingen van significant incidents en high potential incidents. Daarbij wijst zij erop dat in de gepresenteerde bescheiden wel verwezen wordt naar een audit report m.b.t. asset integrity uit de periode 2002-2004. In een latere brief (van 23 augustus 2016) heeft zij aan de opsomming van ontbrekende stukken toegevoegd dat ‘thans gebleken [is] dat enkele hoofdstukken geheel ontbreken, die blijkens de inhoudsopgave wel deel uitmaken van het HSE-plan. Het betreft: H.5. Hazards and Effects Register (plm 30 pagina’s) 5.1.1 Hazards and Effects Register 5.1.2 Health Aspects Register 5.1.3 Environmental Aspects Register H.7. Conclusion 7.1.1. Statement of Fitness to continue operations H.8. Glossary Appendix 1: Pipeline Services Organogram Appendix 2: Activity Specification Sheets Appendix 3: Pipeline data Appendix 4: Pipeline Integrity Status Appendix 5: Geographical map of SPDC pipelines’ Daarnaast maakt Milieudefensie c.s. er bezwaar tegen dat Shell in de wel overgelegde bescheiden passages heeft zwartgemaakt, kennelijk om bedrijfsvertrouwelijke informatie te beschermen. Op 233 pagina’s van de in totaal 329 ter inzage verstrekte pagina’s zijn één of meerdere woorden zwartgemaakt; op 98 pagina’s daarvan zelfs, op een enkele kop na, de gehele tekst, aldus de brief van 23 augustus 2016. Of de weggelakte delen al dan niet voor de beoordeling van de zaak van belang zijn valt thans niet vast te stellen, terwijl het bovendien lastig is de structuur en context van een document te beoordelen wanneer daarin veelvuldig passages zijn weggelakt, aldus Milieudefensie c.s., die daarom verzoekt om Shell op te dragen de genoemde bescheiden alsnog integraal over te leggen. De reactie van Shell is, kort samengevat, dat zij alles heeft overgelegd waarover zij nog beschikt en dat de weggelakte passages over kwesties gaan die geen enkel verband houden met de onderhavige procedures. Zij is bereid om aan de door partijen aangewezen notaris (Mr. M.R. Meijer) of een andere onafhankelijke derde inzage te geven in de documenten zonder dat daarin passages zijn weggelakt, zodat die derde kan vaststellen of/dat slechts passages zijn weggelakt die geen verband houden met de onderhavige procedures. Milieudefensie c.s. gaat daar niet mee akkoord en acht het ook volstrekt ongeloofwaardig dat Shell niet (meer) beschikt over audits m.b.t. asset integrity, over gegevens m.b.t.