ECLI:NL:GHDHA:2015:3532

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.116.653/01, gevoegd met 200.117.421/01 Rolnummer rechtbank : 349720 / HA ZA 09-3472 Zaaknummer Hoge Raad : 11/03974 arrest van 22 december 2015 inzake de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel, hierna te noemen: Tros, advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam, tegen PRETIUM TELECOM B.V., gevestigd te Haarlem, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Pretium, advocaat: mr. D.P. Kuipers te Den Haag. Het verdere verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot 16 juli 2013, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarin de voeging van de onderhavige zaak is bevolen met de zaak met zaaknummer 200.117.421/01. Nadat de onderhavige zaak weer op de rol was geplaatst heeft Pretium een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens antwoord-memorie na verwijzing en reactie op de eiswijziging, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met bijlage) genomen, waarin zij één incidentele grief aanvoert. Tros heeft de incidentele grief bestreden in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte uitlating producties (met één productie). Pretium heeft hierop een antwoord-akte in het principaal appel tevens akte uitlaten productie in het incidentele appel genomen. Ter terechtzitting van 15 oktober 2015 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Van deze pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op het overgelegde kopie-procesdossier.

1. Het hof gaat uit van de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.1 van zijn arrest genoemde feiten: Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt. In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera. 2. In de onderhavige zaak is het hoger beroep aan de orde dat Tros heeft ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 februari 2011. In dit vonnis heeft de rechtbank in het exhibitie-incident Tros veroordeeld tot – kort gezegd – afgifte aan Pretium van afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-. Tros heeft deze beslissing bestreden onder aanvoering van vijf grieven. Pretium heeft een incidentele grief gericht tegen de (volgens Pretium te geringe) hoogte van de dwangsom. 3. Pretium heeft er op gewezen dat Tros in haar memorie na verwijzing ten onrechte een groot aantal feiten en omstandigheden aanvoert die zich hebben voorgedaan na het arrest van dit hof van 21 juni 2011, dat door de Hoge Raad is vernietigd. Dit betreft in het bijzonder het eindvonnis in de hoofdzaak van 11 juli 2012, waarvan eveneens appel is ingesteld onder zaaknummer 200.117.421/01 (hof: deze zaak is gevoegd met de onderhavige zaak). Het stellen van nieuwe feiten na verwijzing is echter niet mogelijk. Daar komt volgens Pretium nog bij dat deze feiten en omstandigheden irrelevant zijn voor de beoordeling van het incidentele vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Het hof verwerpt de door Pretium aangevoerde bezwaren. De door Tros aangevoerde feiten en omstandigheden betreffen de verdere ontwikkelingen in de onderlinge relatie tussen partijen en de door hen gevoerde procedures, en vormen derhalve slechts een toelichting op de huidige stand van zaken. Er is, zoals Pretium ook zelf stelt, geen sprake van nieuwe feiten na verwijzing die relevant zijn voor de inhoudelijke beoordeling van het incidentele vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Pretium heeft bovendien uitgebreid gereageerd op deze feiten en omstandigheden en niet aannemelijk is geworden dat zij is geschaad in haar verdedigingsbelang. 4. Pretium heeft voorts aangevoerd dat Tros geen belang heeft bij haar hoger beroep tegen het incidentele vonnis van de rechtbank, nu de rechtbank inmiddels in de hoofdzaak Tros heeft bevolen om het betreffende beeldmateriaal in de procedure over te leggen op de voet van artikel 22 Rv, en Tros aan dat bevel tot overlegging voldaan heeft. Ook deze stelling wordt verworpen. De gehoudenheid van Tros om het beeldmateriaal over te leggen op de voet van artikel 22 Rv, staat los van de beoordeling van de vraag of Tros rechtens verplicht kon worden om dit materiaal ex artikel 843a Rv aan Pretium af te geven. Bovendien heeft Tros onweersproken gesteld dat zij een belang heeft bij dit hoger beroep in verband met de aan de veroordeling verbonden dwangsommen, waarvan de rechtbank in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat Tros deze verbeurd heeft. In het principaal appel 5. Kernvraag in de onderhavige zaak is of Tros, zoals de rechtbank in haar vonnis heeft beslist, op grond van artikel 843a Rv gehouden kan worden om het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen aan Pretium ter beschikking te stellen. Tros betwist dit. Zij beroept zich ter bescherming van haar ruwe beeld- en geluidsmateriaal op artikel 10 EVRM, en stelt – kort samengevat – dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of voldaan is aan de in dit artikel genoemde waarborgen en ten onrechte heeft nagelaten om de wederzijdse belangen af te wegen. Voorts heeft de rechtbank volgens Tros ten onrechte geoordeeld dat Pretium een voldoende rechtmatig belang heeft bij afgifte van een afschrift van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal, en dat ook overigens voldaan is aan alle vereisten van artikel 843a Rv. Het hof overweegt hierover het volgende. 6. Ingevolge de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geniet een journalistieke bron bescherming op grond van artikel 10 EVRM, een journalist hoeft de identiteit van die bron niet te onthullen. Bij een journalistieke bron in klassieke zin, gaat het – kort gezegd – om een onbekend te blijven informant. In de voorliggende zaak is geen sprake van de bescherming van een journalistieke bron in klassieke zin; Tros stelt zich echter op het standpunt dat ook het door haar verkregen journalistiek (beeld en geluids-)materiaal onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt. Het EHRM heeft in dat kader in de zaak Nordisk Film & TV A/S t. Denemarken (EHRM 8 december 2005, zaaknummer 40485/02), waarin - net als in de onderhavige zaak - sprake was van een vordering tot afgifte van journalistiek materiaal dat was opgenomen met een verborgen camera, geoordeeld dat de gefilmde betrokkenen niet konden worden aangemerkt als journalistieke bron. Het heeft daaraan echter toegevoegd dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook in deze situaties artikel 10 EVRM mogelijk van toepassing is, overwegende dat de afgifte van journalistiek onderzoeksmateriaal een beperkend effect (“chilling effect”) kan hebben op de uitoefening van persvrijheid. De bescherming onder artikel 10 EVRM is volgens het EHRM in dergelijke gevallen echter minder verstrekkend dan als het gaat om de bescherming van een journalistieke bron, omdat het bij de bescherming van een journalistieke bron niet slechts gaat om een bescherming van de journalist, maar ook en in het bijzonder om de bescherming van de bron die vrijwillig de pers informeert over zaken van een publiek belang. 7. Het hof is, onder verwijzing naar het Nordisk-arrest van het EHRM, van oordeel dat het beeld- en geluidsmateriaal dat Tros tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen valt onder de bescherming van het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring als bedoeld in artikel 10 EVRM. Het betreft onderzoeksmateriaal dat verkregen is door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand, namelijk de mogelijk onzorgvuldige/agressieve wijze van telefonische klantenwerving door Pretium. Voor persvrijheid, die essentieel is in een democratische samenleving en die zo min mogelijk moet worden beperkt, is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld maatschappelijke misstanden. Het gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden op overtuigende wijze aan de kaak te kunnen stellen. Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een “chilling effect” zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat – zoals Tros ook heeft aangevoerd in hoger beroep – journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden. Aannemelijk is dat journalisten er om diverse – niet op voorhand ongegronde – redenen ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met de verborgen camera gemaakte opnames integraal af te geven aan bijvoorbeeld justitie of, zoals in dit geval, het bedrijf tegen wie het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 februari 2011, voor zover daarbij in het exhibitie-incident Tros is veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen af te geven aan Pretium, met veroordeling van Tros in de kosten van het incident; - en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van Pretium in het exhibitie-incident af; - veroordeelt Pretium in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Tros begroot op € 904,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Tros in de kosten van het incident in hoger beroep ex artikel 351 Rv, welke kosten aan de zijde van Pretium tot op heden worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Pretium in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Tros tot op heden begroot op € 725,31 aan verschotten (€ 649,- aan vast recht en € 76,31 aan kosten appelexploot) en € 2.682,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Pretium in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Tros tot op heden begroot op € 447,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, S.R. Mellema en E.D.G. Kiersch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.116.653/01, gevoegd met 200.117.421/01 Rolnummer rechtbank : 349720 / HA ZA 09-3472 Zaaknummer Hoge Raad : 11/03974 arrest van 22 december 2015 inzake de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel, hierna te noemen: Tros, advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam, tegen PRETIUM TELECOM B.V., gevestigd te Haarlem, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Pretium, advocaat: mr. D.P. Kuipers te Den Haag. Het verdere verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot 16 juli 2013, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarin de voeging van de onderhavige zaak is bevolen met de zaak met zaaknummer 200.117.421/01. Nadat de onderhavige zaak weer op de rol was geplaatst heeft Pretium een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens antwoord-memorie na verwijzing en reactie op de eiswijziging, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met bijlage) genomen, waarin zij één incidentele grief aanvoert. Tros heeft de incidentele grief bestreden in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte uitlating producties (met één productie). Pretium heeft hierop een antwoord-akte in het principaal appel tevens akte uitlaten productie in het incidentele appel genomen. Ter terechtzitting van 15 oktober 2015 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Van deze pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op het overgelegde kopie-procesdossier.

1. Het hof gaat uit van de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.1 van zijn arrest genoemde feiten: Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt. In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera. 2. In de onderhavige zaak is het hoger beroep aan de orde dat Tros heeft ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 februari 2011. In dit vonnis heeft de rechtbank in het exhibitie-incident Tros veroordeeld tot – kort gezegd – afgifte aan Pretium van afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-. Tros heeft deze beslissing bestreden onder aanvoering van vijf grieven. Pretium heeft een incidentele grief gericht tegen de (volgens Pretium te geringe) hoogte van de dwangsom. 3. Pretium heeft er op gewezen dat Tros in haar memorie na verwijzing ten onrechte een groot aantal feiten en omstandigheden aanvoert die zich hebben voorgedaan na het arrest van dit hof van 21 juni 2011, dat door de Hoge Raad is vernietigd. Dit betreft in het bijzonder het eindvonnis in de hoofdzaak van 11 juli 2012, waarvan eveneens appel is ingesteld onder zaaknummer 200.117.421/01 (hof: deze zaak is gevoegd met de onderhavige zaak). Het stellen van nieuwe feiten na verwijzing is echter niet mogelijk. Daar komt volgens Pretium nog bij dat deze feiten en omstandigheden irrelevant zijn voor de beoordeling van het incidentele vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Het hof verwerpt de door Pretium aangevoerde bezwaren. De door Tros aangevoerde feiten en omstandigheden betreffen de verdere ontwikkelingen in de onderlinge relatie tussen partijen en de door hen gevoerde procedures, en vormen derhalve slechts een toelichting op de huidige stand van zaken. Er is, zoals Pretium ook zelf stelt, geen sprake van nieuwe feiten na verwijzing die relevant zijn voor de inhoudelijke beoordeling van het incidentele vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Pretium heeft bovendien uitgebreid gereageerd op deze feiten en omstandigheden en niet aannemelijk is geworden dat zij is geschaad in haar verdedigingsbelang. 4. Pretium heeft voorts aangevoerd dat Tros geen belang heeft bij haar hoger beroep tegen het incidentele vonnis van de rechtbank, nu de rechtbank inmiddels in de hoofdzaak Tros heeft bevolen om het betreffende beeldmateriaal in de procedure over te leggen op de voet van artikel 22 Rv, en Tros aan dat bevel tot overlegging voldaan heeft. Ook deze stelling wordt verworpen. De gehoudenheid van Tros om het beeldmateriaal over te leggen op de voet van artikel 22 Rv, staat los van de beoordeling van de vraag of Tros rechtens verplicht kon worden om dit materiaal ex artikel 843a Rv aan Pretium af te geven. Bovendien heeft Tros onweersproken gesteld dat zij een belang heeft bij dit hoger beroep in verband met de aan de veroordeling verbonden dwangsommen, waarvan de rechtbank in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat Tros deze verbeurd heeft. In het principaal appel 5. Kernvraag in de onderhavige zaak is of Tros, zoals de rechtbank in haar vonnis heeft beslist, op grond van artikel 843a Rv gehouden kan worden om het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen aan Pretium ter beschikking te stellen. Tros betwist dit. Zij beroept zich ter bescherming van haar ruwe beeld- en geluidsmateriaal op artikel 10 EVRM, en stelt – kort samengevat – dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of voldaan is aan de in dit artikel genoemde waarborgen en ten onrechte heeft nagelaten om de wederzijdse belangen af te wegen. Voorts heeft de rechtbank volgens Tros ten onrechte geoordeeld dat Pretium een voldoende rechtmatig belang heeft bij afgifte van een afschrift van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal, en dat ook overigens voldaan is aan alle vereisten van artikel 843a Rv. Het hof overweegt hierover het volgende. 6. Ingevolge de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geniet een journalistieke bron bescherming op grond van artikel 10 EVRM, een journalist hoeft de identiteit van die bron niet te onthullen. Bij een journalistieke bron in klassieke zin, gaat het – kort gezegd – om een onbekend te blijven informant. In de voorliggende zaak is geen sprake van de bescherming van een journalistieke bron in klassieke zin; Tros stelt zich echter op het standpunt dat ook het door haar verkregen journalistiek (beeld en geluids-)materiaal onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt. Het EHRM heeft in dat kader in de zaak Nordisk Film & TV A/S t. Denemarken (EHRM 8 december 2005, zaaknummer 40485/02), waarin - net als in de onderhavige zaak - sprake was van een vordering tot afgifte van journalistiek materiaal dat was opgenomen met een verborgen camera, geoordeeld dat de gefilmde betrokkenen niet konden worden aangemerkt als journalistieke bron. Het heeft daaraan echter toegevoegd dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook in deze situaties artikel 10 EVRM mogelijk van toepassing is, overwegende dat de afgifte van journalistiek onderzoeksmateriaal een beperkend effect (“chilling effect”) kan hebben op de uitoefening van persvrijheid. De bescherming onder artikel 10 EVRM is volgens het EHRM in dergelijke gevallen echter minder verstrekkend dan als het gaat om de bescherming van een journalistieke bron, omdat het bij de bescherming van een journalistieke bron niet slechts gaat om een bescherming van de journalist, maar ook en in het bijzonder om de bescherming van de bron die vrijwillig de pers informeert over zaken van een publiek belang. 7. Het hof is, onder verwijzing naar het Nordisk-arrest van het EHRM, van oordeel dat het beeld- en geluidsmateriaal dat Tros tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen valt onder de bescherming van het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring als bedoeld in artikel 10 EVRM. Het betreft onderzoeksmateriaal dat verkregen is door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand, namelijk de mogelijk onzorgvuldige/agressieve wijze van telefonische klantenwerving door Pretium. Voor persvrijheid, die essentieel is in een democratische samenleving en die zo min mogelijk moet worden beperkt, is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld maatschappelijke misstanden. Het gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden op overtuigende wijze aan de kaak te kunnen stellen. Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een “chilling effect” zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat – zoals Tros ook heeft aangevoerd in hoger beroep – journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden. Aannemelijk is dat journalisten er om diverse – niet op voorhand ongegronde – redenen ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met de verborgen camera gemaakte opnames integraal af te geven aan bijvoorbeeld justitie of, zoals in dit geval, het bedrijf tegen wie het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 februari 2011, voor zover daarbij in het exhibitie-incident Tros is veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen af te geven aan Pretium, met veroordeling van Tros in de kosten van het incident; - en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van Pretium in het exhibitie-incident af; - veroordeelt Pretium in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Tros begroot op € 904,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Tros in de kosten van het incident in hoger beroep ex artikel 351 Rv, welke kosten aan de zijde van Pretium tot op heden worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Pretium in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Tros tot op heden begroot op € 725,31 aan verschotten (€ 649,- aan vast recht en € 76,31 aan kosten appelexploot) en € 2.682,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Pretium in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Tros tot op heden begroot op € 447,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, S.R. Mellema en E.D.G. Kiersch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.116.653/01, gevoegd met 200.117.421/01 Rolnummer rechtbank : 349720 / HA ZA 09-3472 Zaaknummer Hoge Raad : 11/03974 arrest van 22 december 2015 inzake de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel, hierna te noemen: Tros, advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam, tegen PRETIUM TELECOM B.V., gevestigd te Haarlem, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Pretium, advocaat: mr. D.P. Kuipers te Den Haag. Het verdere verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot 16 juli 2013, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarin de voeging van de onderhavige zaak is bevolen met de zaak met zaaknummer 200.117.421/01. Nadat de onderhavige zaak weer op de rol was geplaatst heeft Pretium een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens antwoord-memorie na verwijzing en reactie op de eiswijziging, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met bijlage) genomen, waarin zij één incidentele grief aanvoert. Tros heeft de incidentele grief bestreden in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte uitlating producties (met één productie). Pretium heeft hierop een antwoord-akte in het principaal appel tevens akte uitlaten productie in het incidentele appel genomen. Ter terechtzitting van 15 oktober 2015 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Van deze pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op het overgelegde kopie-procesdossier.

1. Het hof gaat uit van de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.1 van zijn arrest genoemde feiten: Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt. In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera. 2. In de onderhavige zaak is het hoger beroep aan de orde dat Tros heeft ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 februari 2011. In dit vonnis heeft de rechtbank in het exhibitie-incident Tros veroordeeld tot – kort gezegd – afgifte aan Pretium van afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-. Tros heeft deze beslissing bestreden onder aanvoering van vijf grieven. Pretium heeft een incidentele grief gericht tegen de (volgens Pretium te geringe) hoogte van de dwangsom. 3. Pretium heeft er op gewezen dat Tros in haar memorie na verwijzing ten onrechte een groot aantal feiten en omstandigheden aanvoert die zich hebben voorgedaan na het arrest van dit hof van 21 juni 2011, dat door de Hoge Raad is vernietigd. Dit betreft in het bijzonder het eindvonnis in de hoofdzaak van 11 juli 2012, waarvan eveneens appel is ingesteld onder zaaknummer 200.117.421/01 (hof: deze zaak is gevoegd met de onderhavige zaak). Het stellen van nieuwe feiten na verwijzing is echter niet mogelijk. Daar komt volgens Pretium nog bij dat deze feiten en omstandigheden irrelevant zijn voor de beoordeling van het incidentele vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Het hof verwerpt de door Pretium aangevoerde bezwaren. De door Tros aangevoerde feiten en omstandigheden betreffen de verdere ontwikkelingen in de onderlinge relatie tussen partijen en de door hen gevoerde procedures, en vormen derhalve slechts een toelichting op de huidige stand van zaken. Er is, zoals Pretium ook zelf stelt, geen sprake van nieuwe feiten na verwijzing die relevant zijn voor de inhoudelijke beoordeling van het incidentele vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Pretium heeft bovendien uitgebreid gereageerd op deze feiten en omstandigheden en niet aannemelijk is geworden dat zij is geschaad in haar verdedigingsbelang. 4. Pretium heeft voorts aangevoerd dat Tros geen belang heeft bij haar hoger beroep tegen het incidentele vonnis van de rechtbank, nu de rechtbank inmiddels in de hoofdzaak Tros heeft bevolen om het betreffende beeldmateriaal in de procedure over te leggen op de voet van artikel 22 Rv, en Tros aan dat bevel tot overlegging voldaan heeft. Ook deze stelling wordt verworpen. De gehoudenheid van Tros om het beeldmateriaal over te leggen op de voet van artikel 22 Rv, staat los van de beoordeling van de vraag of Tros rechtens verplicht kon worden om dit materiaal ex artikel 843a Rv aan Pretium af te geven. Bovendien heeft Tros onweersproken gesteld dat zij een belang heeft bij dit hoger beroep in verband met de aan de veroordeling verbonden dwangsommen, waarvan de rechtbank in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat Tros deze verbeurd heeft. In het principaal appel 5. Kernvraag in de onderhavige zaak is of Tros, zoals de rechtbank in haar vonnis heeft beslist, op grond van artikel 843a Rv gehouden kan worden om het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen aan Pretium ter beschikking te stellen. Tros betwist dit. Zij beroept zich ter bescherming van haar ruwe beeld- en geluidsmateriaal op artikel 10 EVRM, en stelt – kort samengevat – dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of voldaan is aan de in dit artikel genoemde waarborgen en ten onrechte heeft nagelaten om de wederzijdse belangen af te wegen. Voorts heeft de rechtbank volgens Tros ten onrechte geoordeeld dat Pretium een voldoende rechtmatig belang heeft bij afgifte van een afschrift van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal, en dat ook overigens voldaan is aan alle vereisten van artikel 843a Rv. Het hof overweegt hierover het volgende. 6. Ingevolge de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geniet een journalistieke bron bescherming op grond van artikel 10 EVRM, een journalist hoeft de identiteit van die bron niet te onthullen. Bij een journalistieke bron in klassieke zin, gaat het – kort gezegd – om een onbekend te blijven informant. In de voorliggende zaak is geen sprake van de bescherming van een journalistieke bron in klassieke zin; Tros stelt zich echter op het standpunt dat ook het door haar verkregen journalistiek (beeld en geluids-)materiaal onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt. Het EHRM heeft in dat kader in de zaak Nordisk Film & TV A/S t. Denemarken (EHRM 8 december 2005, zaaknummer 40485/02), waarin - net als in de onderhavige zaak - sprake was van een vordering tot afgifte van journalistiek materiaal dat was opgenomen met een verborgen camera, geoordeeld dat de gefilmde betrokkenen niet konden worden aangemerkt als journalistieke bron. Het heeft daaraan echter toegevoegd dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook in deze situaties artikel 10 EVRM mogelijk van toepassing is, overwegende dat de afgifte van journalistiek onderzoeksmateriaal een beperkend effect (“chilling effect”) kan hebben op de uitoefening van persvrijheid. De bescherming onder artikel 10 EVRM is volgens het EHRM in dergelijke gevallen echter minder verstrekkend dan als het gaat om de bescherming van een journalistieke bron, omdat het bij de bescherming van een journalistieke bron niet slechts gaat om een bescherming van de journalist, maar ook en in het bijzonder om de bescherming van de bron die vrijwillig de pers informeert over zaken van een publiek belang. 7. Het hof is, onder verwijzing naar het Nordisk-arrest van het EHRM, van oordeel dat het beeld- en geluidsmateriaal dat Tros tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen valt onder de bescherming van het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring als bedoeld in artikel 10 EVRM. Het betreft onderzoeksmateriaal dat verkregen is door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand, namelijk de mogelijk onzorgvuldige/agressieve wijze van telefonische klantenwerving door Pretium. Voor persvrijheid, die essentieel is in een democratische samenleving en die zo min mogelijk moet worden beperkt, is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld maatschappelijke misstanden. Het gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden op overtuigende wijze aan de kaak te kunnen stellen. Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een “chilling effect” zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat – zoals Tros ook heeft aangevoerd in hoger beroep – journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden. Aannemelijk is dat journalisten er om diverse – niet op voorhand ongegronde – redenen ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met de verborgen camera gemaakte opnames integraal af te geven aan bijvoorbeeld justitie of, zoals in dit geval, het bedrijf tegen wie het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 februari 2011, voor zover daarbij in het exhibitie-incident Tros is veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen af te geven aan Pretium, met veroordeling van Tros in de kosten van het incident; - en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van Pretium in het exhibitie-incident af; - veroordeelt Pretium in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Tros begroot op € 904,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Tros in de kosten van het incident in hoger beroep ex artikel 351 Rv, welke kosten aan de zijde van Pretium tot op heden worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Pretium in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Tros tot op heden begroot op € 725,31 aan verschotten (€ 649,- aan vast recht en € 76,31 aan kosten appelexploot) en € 2.682,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Pretium in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Tros tot op heden begroot op € 447,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, S.R. Mellema en E.D.G. Kiersch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Door de afgifte van de integrale opnames worden immers ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd om te gebruiken in de uitzending, en wordt ook de onderzoeksmethode van de journalist voor derden zichtbaar. Daar komt nog bij dat de opnames naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, zich onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. Niet onaannemelijk is dat deze personen, indien de opnames toch bekend worden, de pers in zijn algemeenheid en de betreffende journalist in het bijzonder verantwoordelijk zullen houden voor het bekend worden van de beelden en de mogelijke represailles of andere schadelijke gevolgen die daarvan het gevolg kunnen zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat journalisten minder snel zullen besluiten tot het doen van onderzoek naar een maatschappelijke misstand die slechts met behulp van een verborgen camera op overtuigende wijze aan de kaak kan worden gesteld. 8. De door Pretium gevorderde afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal vormt derhalve een inbreuk op artikel 10 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, noodzakelijk in een democratische samenleving. Aangezien artikel 843a Rv de bevoegdheid geeft tot een dergelijke inbreuk, is deze inbreuk naar het oordeel van het hof bij wet voorzien. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door Tros op grond van artikel 843a Rv moet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnames onder artikel 10 EVRM. 9. Ingevolge artikel 843a Rv is degene die de gegevens onder zich heeft niet gehouden aan een vordering tot afgifte te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en ook niet indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor dat laatste dient allereerst te worden vastgesteld dat sprake is van bewijsnood bij de eisende partij, waarvoor geëist mag worden dat alle andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, afwezig zijn of zijn uitgeput. Bij de verdere beoordeling dient voorts mede te worden onderzocht of het noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan. 10. Vast staat dat Pretium, in het kader van de waarheidsvinding, geen getuigen heeft doen horen. Zij heeft in de onderhavige procedure gesteld dat dat geen alternatief vormt, omdat de getuigen zich na twee jaar niet meer goed zullen kunnen herinneren op welke wijze de infiltrant precies te werk is gegaan. Bovendien zullen alle nuances verloren gaan in een getuigenverhoor, terwijl Pretium recht heeft op een objectieve weergave. De onrechtmatigheid van de – volgens Pretium – vergaande beeldmanipulatie en uitlokking kan volgens haar niet anders worden beoordeeld en vastgesteld dan door kennisneming van het volledige ruwe opnamemateriaal en door vergelijking met het in de Radar-uitzending vertoonde beeld- en geluidmateriaal. Het hof deelt dit standpunt niet. Het hof ziet niet in waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen. Zij kunnen immers uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending uitgezonden beelden al dan niet overeenstemmen met hun herinneringen aan hetgeen tijdens de cursus in het callcenter is besproken. Ook kunnen zij uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending aan de kaak gestelde wijze van telefonische klantenwerving van Pretium al dan niet overeenstemt met de daadwerkelijke werkwijze ten tijde van de opnames. Pretium is bekend met de naam van de betreffende cursusleider die dag, die uit eigen wetenschap kan verklaren over feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid of de infiltrant zich jegens hem schuldig heeft gemaakt aan uitlokking van bepaalde uitspraken. Aangenomen mag worden dat bij Pretium ook de namen van de andere callcenter-cursisten bekend zijn althans dat zij die namen op eenvoudige wijze kan achterhalen. Dat er op het moment dat Pretium haar 843a Rv-vordering instelde reeds twee jaar was verstreken, maakt nog niet dat de getuigen geen goede herinnering meer aan die dag zouden hebben. Pretium had deze mogelijkheid in elk geval kunnen en moeten benutten alvorens haar vordering ex artikel 843a Rv in te stellen. 11. Uit het bovenstaande volgt dat voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal door Tros op de voet van artikel 843a Rv naar het oordeel van het hof geen plaats is, reeds omdat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat Pretium het bewijs van de door haar gestelde uitlokking en beeldmanipulatie niet op andere wijze zou kunnen leveren. Dat Pretium in bewijsnood verkeert kan niet worden vastgesteld. 12. De grieven in het principaal appel zijn in zoverre gegrond, en behoeven voor het overige geen verdere bespreking. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011, waarin Tros is veroordeeld tot afgifte van het beeld- en geluidsmateriaal aan Pretium, vernietigen, met inbegrip van de aan deze veroordeling verbonden dwangsom. Het incidenteel appel 13. In het incidenteel appel betoogt Pretium dat de door de rechtbank opgelegde dwangsom te laag is. Nu de principale grieven slagen, en de veroordeling van Tros tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal zal worden vernietigd met inbegrip van de daaraan verbonden dwangsom, behoeft de incidentele grief geen verdere bespreking meer. Het incidenteel appel wordt verworpen. De incidentele vordering ex artikel 351 Rv 14. Tros heeft haar incidentele vordering ex artikel 351 Rv verminderd tot nihil, nu zij inmiddels het beeldmateriaal op grond van het bevel van de rechtbank ex artikel 22 Rv in de tussen haar en Pretium aanhangige procedure heeft overgelegd. Wel wenst Tros veroordeling van Pretium in de kosten van het incident. Tros stelt zich op het standpunt dat, hoewel zij haar incidentele vordering intrekt, Pretium wel moet worden veroordeeld in de proceskosten in het incident. Zij legt hieraan ten grondslag dat Pretium, terwijl zij wist dat de rechtbank tussentijds appel had open gesteld, de ontvankelijkheid van Tros met alle mogelijke middelen is blijven betwisten. Nadat Tros niet-ontvankelijk was verklaard, heeft Pretium vervolgens de executie onverkort doorgezet, met de uiteindelijke afgifte tot gevolg. 15. Het hof overweegt als volgt. Blijkens r.o. 3.2.5 van het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012 heeft de rechtbank eerst op 13 april 2011 toestemming verleend voor het instellen van tussentijds appel van haar vonnis in het incident. De incidentele memorie van antwoord op de vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex artikel 351 Rv van Pretium dateert van 22 maart 2011, derhalve van ruim drie weken eerder. Bovendien heeft Pretium in deze memorie de ontvankelijkheid van Tros niet betwist, maar heeft zij zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. De stelling van Tros dat Pretium, terwijl zij wist dat de rechtbank tussentijds appel had open gesteld, de ontvankelijkheid van Tros met alle mogelijke middelen is blijven betwisten mist derhalve feitelijke grondslag. Dat Pretium de executie van het vonnis van de rechtbank heeft doorgezet nadat Tros niet-ontvankelijk was verklaard in haar appel is naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig, nu dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en niet is gebleken dat dit vonnis berustte op een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Het enkele feit dat dit vonnis, zoals het hof thans heeft geoordeeld, onjuist was, brengt dit nog niet mee.

Door de afgifte van de integrale opnames worden immers ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd om te gebruiken in de uitzending, en wordt ook de onderzoeksmethode van de journalist voor derden zichtbaar. Daar komt nog bij dat de opnames naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, zich onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. Niet onaannemelijk is dat deze personen, indien de opnames toch bekend worden, de pers in zijn algemeenheid en de betreffende journalist in het bijzonder verantwoordelijk zullen houden voor het bekend worden van de beelden en de mogelijke represailles of andere schadelijke gevolgen die daarvan het gevolg kunnen zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat journalisten minder snel zullen besluiten tot het doen van onderzoek naar een maatschappelijke misstand die slechts met behulp van een verborgen camera op overtuigende wijze aan de kaak kan worden gesteld. 8. De door Pretium gevorderde afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal vormt derhalve een inbreuk op artikel 10 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, noodzakelijk in een democratische samenleving. Aangezien artikel 843a Rv de bevoegdheid geeft tot een dergelijke inbreuk, is deze inbreuk naar het oordeel van het hof bij wet voorzien. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door Tros op grond van artikel 843a Rv moet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnames onder artikel 10 EVRM. 9. Ingevolge artikel 843a Rv is degene die de gegevens onder zich heeft niet gehouden aan een vordering tot afgifte te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en ook niet indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor dat laatste dient allereerst te worden vastgesteld dat sprake is van bewijsnood bij de eisende partij, waarvoor geëist mag worden dat alle andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, afwezig zijn of zijn uitgeput. Bij de verdere beoordeling dient voorts mede te worden onderzocht of het noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan. 10. Vast staat dat Pretium, in het kader van de waarheidsvinding, geen getuigen heeft doen horen. Zij heeft in de onderhavige procedure gesteld dat dat geen alternatief vormt, omdat de getuigen zich na twee jaar niet meer goed zullen kunnen herinneren op welke wijze de infiltrant precies te werk is gegaan. Bovendien zullen alle nuances verloren gaan in een getuigenverhoor, terwijl Pretium recht heeft op een objectieve weergave. De onrechtmatigheid van de – volgens Pretium – vergaande beeldmanipulatie en uitlokking kan volgens haar niet anders worden beoordeeld en vastgesteld dan door kennisneming van het volledige ruwe opnamemateriaal en door vergelijking met het in de Radar-uitzending vertoonde beeld- en geluidmateriaal. Het hof deelt dit standpunt niet. Het hof ziet niet in waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen. Zij kunnen immers uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending uitgezonden beelden al dan niet overeenstemmen met hun herinneringen aan hetgeen tijdens de cursus in het callcenter is besproken. Ook kunnen zij uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending aan de kaak gestelde wijze van telefonische klantenwerving van Pretium al dan niet overeenstemt met de daadwerkelijke werkwijze ten tijde van de opnames. Pretium is bekend met de naam van de betreffende cursusleider die dag, die uit eigen wetenschap kan verklaren over feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid of de infiltrant zich jegens hem schuldig heeft gemaakt aan uitlokking van bepaalde uitspraken. Aangenomen mag worden dat bij Pretium ook de namen van de andere callcenter-cursisten bekend zijn althans dat zij die namen op eenvoudige wijze kan achterhalen. Dat er op het moment dat Pretium haar 843a Rv-vordering instelde reeds twee jaar was verstreken, maakt nog niet dat de getuigen geen goede herinnering meer aan die dag zouden hebben. Pretium had deze mogelijkheid in elk geval kunnen en moeten benutten alvorens haar vordering ex artikel 843a Rv in te stellen. 11. Uit het bovenstaande volgt dat voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal door Tros op de voet van artikel 843a Rv naar het oordeel van het hof geen plaats is, reeds omdat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat Pretium het bewijs van de door haar gestelde uitlokking en beeldmanipulatie niet op andere wijze zou kunnen leveren. Dat Pretium in bewijsnood verkeert kan niet worden vastgesteld. 12. De grieven in het principaal appel zijn in zoverre gegrond, en behoeven voor het overige geen verdere bespreking. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011, waarin Tros is veroordeeld tot afgifte van het beeld- en geluidsmateriaal aan Pretium, vernietigen, met inbegrip van de aan deze veroordeling verbonden dwangsom. Het incidenteel appel 13. In het incidenteel appel betoogt Pretium dat de door de rechtbank opgelegde dwangsom te laag is. Nu de principale grieven slagen, en de veroordeling van Tros tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal zal worden vernietigd met inbegrip van de daaraan verbonden dwangsom, behoeft de incidentele grief geen verdere bespreking meer. Het incidenteel appel wordt verworpen. De incidentele vordering ex artikel 351 Rv 14. Tros heeft haar incidentele vordering ex artikel 351 Rv verminderd tot nihil, nu zij inmiddels het beeldmateriaal op grond van het bevel van de rechtbank ex artikel 22 Rv in de tussen haar en Pretium aanhangige procedure heeft overgelegd. Wel wenst Tros veroordeling van Pretium in de kosten van het incident. Tros stelt zich op het standpunt dat, hoewel zij haar incidentele vordering intrekt, Pretium wel moet worden veroordeeld in de proceskosten in het incident. Zij legt hieraan ten grondslag dat Pretium, terwijl zij wist dat de rechtbank tussentijds appel had open gesteld, de ontvankelijkheid van Tros met alle mogelijke middelen is blijven betwisten. Nadat Tros niet-ontvankelijk was verklaard, heeft Pretium vervolgens de executie onverkort doorgezet, met de uiteindelijke afgifte tot gevolg. 15. Het hof overweegt als volgt. Blijkens r.o. 3.2.5 van het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012 heeft de rechtbank eerst op 13 april 2011 toestemming verleend voor het instellen van tussentijds appel van haar vonnis in het incident. De incidentele memorie van antwoord op de vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex artikel 351 Rv van Pretium dateert van 22 maart 2011, derhalve van ruim drie weken eerder. Bovendien heeft Pretium in deze memorie de ontvankelijkheid van Tros niet betwist, maar heeft zij zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. De stelling van Tros dat Pretium, terwijl zij wist dat de rechtbank tussentijds appel had open gesteld, de ontvankelijkheid van Tros met alle mogelijke middelen is blijven betwisten mist derhalve feitelijke grondslag. Dat Pretium de executie van het vonnis van de rechtbank heeft doorgezet nadat Tros niet-ontvankelijk was verklaard in haar appel is naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig, nu dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en niet is gebleken dat dit vonnis berustte op een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Het enkele feit dat dit vonnis, zoals het hof thans heeft geoordeeld, onjuist was, brengt dit nog niet mee.

Door de afgifte van de integrale opnames worden immers ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd om te gebruiken in de uitzending, en wordt ook de onderzoeksmethode van de journalist voor derden zichtbaar. Daar komt nog bij dat de opnames naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, zich onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. Niet onaannemelijk is dat deze personen, indien de opnames toch bekend worden, de pers in zijn algemeenheid en de betreffende journalist in het bijzonder verantwoordelijk zullen houden voor het bekend worden van de beelden en de mogelijke represailles of andere schadelijke gevolgen die daarvan het gevolg kunnen zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat journalisten minder snel zullen besluiten tot het doen van onderzoek naar een maatschappelijke misstand die slechts met behulp van een verborgen camera op overtuigende wijze aan de kaak kan worden gesteld. 8. De door Pretium gevorderde afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal vormt derhalve een inbreuk op artikel 10 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, noodzakelijk in een democratische samenleving. Aangezien artikel 843a Rv de bevoegdheid geeft tot een dergelijke inbreuk, is deze inbreuk naar het oordeel van het hof bij wet voorzien. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door Tros op grond van artikel 843a Rv moet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnames onder artikel 10 EVRM. 9. Ingevolge artikel 843a Rv is degene die de gegevens onder zich heeft niet gehouden aan een vordering tot afgifte te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en ook niet indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor dat laatste dient allereerst te worden vastgesteld dat sprake is van bewijsnood bij de eisende partij, waarvoor geëist mag worden dat alle andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, afwezig zijn of zijn uitgeput. Bij de verdere beoordeling dient voorts mede te worden onderzocht of het noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan. 10. Vast staat dat Pretium, in het kader van de waarheidsvinding, geen getuigen heeft doen horen. Zij heeft in de onderhavige procedure gesteld dat dat geen alternatief vormt, omdat de getuigen zich na twee jaar niet meer goed zullen kunnen herinneren op welke wijze de infiltrant precies te werk is gegaan. Bovendien zullen alle nuances verloren gaan in een getuigenverhoor, terwijl Pretium recht heeft op een objectieve weergave. De onrechtmatigheid van de – volgens Pretium – vergaande beeldmanipulatie en uitlokking kan volgens haar niet anders worden beoordeeld en vastgesteld dan door kennisneming van het volledige ruwe opnamemateriaal en door vergelijking met het in de Radar-uitzending vertoonde beeld- en geluidmateriaal. Het hof deelt dit standpunt niet. Het hof ziet niet in waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen. Zij kunnen immers uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending uitgezonden beelden al dan niet overeenstemmen met hun herinneringen aan hetgeen tijdens de cursus in het callcenter is besproken. Ook kunnen zij uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending aan de kaak gestelde wijze van telefonische klantenwerving van Pretium al dan niet overeenstemt met de daadwerkelijke werkwijze ten tijde van de opnames. Pretium is bekend met de naam van de betreffende cursusleider die dag, die uit eigen wetenschap kan verklaren over feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid of de infiltrant zich jegens hem schuldig heeft gemaakt aan uitlokking van bepaalde uitspraken. Aangenomen mag worden dat bij Pretium ook de namen van de andere callcenter-cursisten bekend zijn althans dat zij die namen op eenvoudige wijze kan achterhalen. Dat er op het moment dat Pretium haar 843a Rv-vordering instelde reeds twee jaar was verstreken, maakt nog niet dat de getuigen geen goede herinnering meer aan die dag zouden hebben. Pretium had deze mogelijkheid in elk geval kunnen en moeten benutten alvorens haar vordering ex artikel 843a Rv in te stellen. 11. Uit het bovenstaande volgt dat voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal door Tros op de voet van artikel 843a Rv naar het oordeel van het hof geen plaats is, reeds omdat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat Pretium het bewijs van de door haar gestelde uitlokking en beeldmanipulatie niet op andere wijze zou kunnen leveren. Dat Pretium in bewijsnood verkeert kan niet worden vastgesteld. 12. De grieven in het principaal appel zijn in zoverre gegrond, en behoeven voor het overige geen verdere bespreking. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011, waarin Tros is veroordeeld tot afgifte van het beeld- en geluidsmateriaal aan Pretium, vernietigen, met inbegrip van de aan deze veroordeling verbonden dwangsom. Het incidenteel appel 13. In het incidenteel appel betoogt Pretium dat de door de rechtbank opgelegde dwangsom te laag is. Nu de principale grieven slagen, en de veroordeling van Tros tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal zal worden vernietigd met inbegrip van de daaraan verbonden dwangsom, behoeft de incidentele grief geen verdere bespreking meer. Het incidenteel appel wordt verworpen. De incidentele vordering ex artikel 351 Rv 14. Tros heeft haar incidentele vordering ex artikel 351 Rv verminderd tot nihil, nu zij inmiddels het beeldmateriaal op grond van het bevel van de rechtbank ex artikel 22 Rv in de tussen haar en Pretium aanhangige procedure heeft overgelegd. Wel wenst Tros veroordeling van Pretium in de kosten van het incident. Tros stelt zich op het standpunt dat, hoewel zij haar incidentele vordering intrekt, Pretium wel moet worden veroordeeld in de proceskosten in het incident. Zij legt hieraan ten grondslag dat Pretium, terwijl zij wist dat de rechtbank tussentijds appel had open gesteld, de ontvankelijkheid van Tros met alle mogelijke middelen is blijven betwisten. Nadat Tros niet-ontvankelijk was verklaard, heeft Pretium vervolgens de executie onverkort doorgezet, met de uiteindelijke afgifte tot gevolg. 15. Het hof overweegt als volgt. Blijkens r.o. 3.2.5 van het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012 heeft de rechtbank eerst op 13 april 2011 toestemming verleend voor het instellen van tussentijds appel van haar vonnis in het incident. De incidentele memorie van antwoord op de vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex artikel 351 Rv van Pretium dateert van 22 maart 2011, derhalve van ruim drie weken eerder. Bovendien heeft Pretium in deze memorie de ontvankelijkheid van Tros niet betwist, maar heeft zij zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. De stelling van Tros dat Pretium, terwijl zij wist dat de rechtbank tussentijds appel had open gesteld, de ontvankelijkheid van Tros met alle mogelijke middelen is blijven betwisten mist derhalve feitelijke grondslag. Dat Pretium de executie van het vonnis van de rechtbank heeft doorgezet nadat Tros niet-ontvankelijk was verklaard in haar appel is naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig, nu dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en niet is gebleken dat dit vonnis berustte op een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Het enkele feit dat dit vonnis, zoals het hof thans heeft geoordeeld, onjuist was, brengt dit nog niet mee.

Tros heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat Pretium misbruik heeft gemaakt van haar executiebevoegdheid. Tros zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het 351 Rv-incident. De eiswijziging van Tros 16. Tros heeft in dit hoger beroep (bij memorie na verwijzing) haar eis gewijzigd, in die zin dat zij tevens, ten titel van ongedaanmaking, bij wijze van sequeel vordert:- dat Pretium wordt veroordeeld het op grond van het vonnis van 2 februari 2011 door Tros aan haar afgegeven ruwe beeldmateriaal binnen vijf werkdagen aan Tros te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 5000,- per dag;- te verklaren voor recht dat Tros ten aanzien van de bevolen afgifte van het ruwe materiaal op grond van het vonnis van 2 februari 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd alsook dat de titel aan de hiermee verband houdende verrekening zoals bepaald in het dictum van het vonnis van 11 juli 2012, komt te vervallen. 16. Pretium stelt dat sprake is van een vermeerdering van eis, waarvoor na verwijzing geen plaats meer is. Voorts wijst zij er op dat de rechtbank ook op grond van artikel 22 Rv aan Tros heeft bevolen om het ruwe opnamemateriaal in het geding te brengen, waardoor de dvd’s deel zijn gaan uitmaken van de bodemprocedure, en derhalve niet in te zien valt welk belang Tros heeft bij teruggave van de ingevolge artikel 843a Rv verkregen dvd’s door Pretium. Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft Tros volgens Pretium geen belang. Indien het vonnis van 2 februari 2011 wordt vernietigd, dan omvat dat ook de oplegging van een dwangsom. Een verklaring voor recht waarin dat wordt bevestigd voegt niets toe. 18. Het hof overweegt dat voor een vermeerdering van eis in de procedure na verwijzing in beginsel geen plaats meer is. Het gaat in dit geval echter niet om een inhoudelijke vermeerdering van eis, maar om de toevoeging van een nevenvordering die voortvloeit uit de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. De rechtsstrijd in hoger beroep wordt hierdoor niet uitgebreid. Naar het oordeel van het hof is in een dergelijk geval geen sprake van strijd met een goede procesorde. 19. Pretium stelt echter terecht dat Tros geen belang heeft bij haar nevenvorderingen. Niet valt in te zien welk belang Tros heeft bij teruggave door Pretium van de dvd’s, nu deze inmiddels deel uitmaken van de processtukken in de bodemzaak. Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft Tros naar het oordeel van het hof geen belang. Nu het hof, zoals uit het voorgaande blijkt, het tussenvonnis van de rechtbank zal vernietigen, vervalt daarmee ook de aan Tros opgelegde dwangsom. Daarmee komt de grondslag aan de in het eindvonnis van 11 juli 2012 toegepaste verrekening te ontvallen. Een verklaring voor recht zoals verzocht voegt daaraan niets toe. Tros heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegelicht dat haar belang daaruit bestaat dat zij een executoriale titel nodig heeft om de door Pretium verbeurde dwangsommen te kunnen innen. Hiervoor heeft zij een vorm bedacht die - aldus Tros - aansluit bij het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1976, NJ 1977,485 (ECLI:NL:HR:1976:AC0523), hetgeen volgens Tros een aparte procedure voorkomt. 20. Het hof verwerpt dit betoog. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een betaling op grond van een vonnis, indien dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, als onverschuldigd worden teruggevorderd. Ter voorkoming van een aparte procedure kan deze vordering ook als sequeel van de vernietiging bij de appelrechter worden ingesteld. In het onderhavige geval is echter geen sprake van enige betaling door Tros op basis van het tussenvonnis van 2 februari 2011, waarvan zij thans terugbetaling vordert. De door Tros op basis van het tussenvonnis verbeurde dwangsommen zijn immers niet door Tros betaald maar door de rechtbank in haar eindvonnis van 11 juli 2012 verrekend met de door Pretium verbeurde dwangsommen. De door Tros thans gevorderde verklaring voor recht dat de titel aan deze verrekening is komen te ontvallen, kan haar echter nog geen executoriale titel verschaffen voor de inning van de door Pretium volgens het eindvonnis van 11 juli 2012 verbeurde dwangsommen. Daarbij merkt het hof op dat de vraag of Pretium dwangsommen heeft verbeurd, welke vraag door de rechtbank in het eindvonnis van 11 juli 2012 bevestigend is beantwoord, nog onderwerp van debat is in het hoger beroep dat Pretium heeft ingesteld tegen dit eindvonnis van de rechtbank, welke zaak is gevoegd met de onderhavige zaak. Slotoverwegingen 21. Partijen hebben geen gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Het hof komt aan bewijslevering daarom niet toe. 22. Uit het bovenstaande volgt dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011 zal vernietigen, voor zover daarbij in het exhibitie-incident Tros is veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen af te geven aan Pretium. De vorderingen van Pretium in het exhibitie-incident zullen alsnog worden afgewezen, en Pretium zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incident. Het hof wijst er op dat de overige beslissingen van de rechtbank in dit tussenvonnis, te weten “in het incident tot voorlopige voorziening” en “in de hoofdzaak”, geen deel uitmaken van het onderhavige hoger beroep, zodat hierop geen beslissing (in de vorm van een bekrachtiging) behoeft te worden gegeven. De nevenvorderingen van Tros zullen worden afgewezen. 23. Tros zal worden veroordeeld in de kosten van het incident in hoger beroep ex artikel 351 Rv. Pretium zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 24. De kosten van het voegingsincident zullen, zoals bepaald in het arrest van dit hof van 16 juli 2013, worden beslist in de einduitspraak in de hoofdzaak met zaaknummer 200.117.421/01. Deze zaak staat op de rol van 17 mei 2016 voor memorie van grieven.

Tros heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat Pretium misbruik heeft gemaakt van haar executiebevoegdheid. Tros zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het 351 Rv-incident. De eiswijziging van Tros 16. Tros heeft in dit hoger beroep (bij memorie na verwijzing) haar eis gewijzigd, in die zin dat zij tevens, ten titel van ongedaanmaking, bij wijze van sequeel vordert:- dat Pretium wordt veroordeeld het op grond van het vonnis van 2 februari 2011 door Tros aan haar afgegeven ruwe beeldmateriaal binnen vijf werkdagen aan Tros te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 5000,- per dag;- te verklaren voor recht dat Tros ten aanzien van de bevolen afgifte van het ruwe materiaal op grond van het vonnis van 2 februari 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd alsook dat de titel aan de hiermee verband houdende verrekening zoals bepaald in het dictum van het vonnis van 11 juli 2012, komt te vervallen. 16. Pretium stelt dat sprake is van een vermeerdering van eis, waarvoor na verwijzing geen plaats meer is. Voorts wijst zij er op dat de rechtbank ook op grond van artikel 22 Rv aan Tros heeft bevolen om het ruwe opnamemateriaal in het geding te brengen, waardoor de dvd’s deel zijn gaan uitmaken van de bodemprocedure, en derhalve niet in te zien valt welk belang Tros heeft bij teruggave van de ingevolge artikel 843a Rv verkregen dvd’s door Pretium. Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft Tros volgens Pretium geen belang. Indien het vonnis van 2 februari 2011 wordt vernietigd, dan omvat dat ook de oplegging van een dwangsom. Een verklaring voor recht waarin dat wordt bevestigd voegt niets toe. 18. Het hof overweegt dat voor een vermeerdering van eis in de procedure na verwijzing in beginsel geen plaats meer is. Het gaat in dit geval echter niet om een inhoudelijke vermeerdering van eis, maar om de toevoeging van een nevenvordering die voortvloeit uit de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. De rechtsstrijd in hoger beroep wordt hierdoor niet uitgebreid. Naar het oordeel van het hof is in een dergelijk geval geen sprake van strijd met een goede procesorde. 19. Pretium stelt echter terecht dat Tros geen belang heeft bij haar nevenvorderingen. Niet valt in te zien welk belang Tros heeft bij teruggave door Pretium van de dvd’s, nu deze inmiddels deel uitmaken van de processtukken in de bodemzaak. Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft Tros naar het oordeel van het hof geen belang. Nu het hof, zoals uit het voorgaande blijkt, het tussenvonnis van de rechtbank zal vernietigen, vervalt daarmee ook de aan Tros opgelegde dwangsom. Daarmee komt de grondslag aan de in het eindvonnis van 11 juli 2012 toegepaste verrekening te ontvallen. Een verklaring voor recht zoals verzocht voegt daaraan niets toe. Tros heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegelicht dat haar belang daaruit bestaat dat zij een executoriale titel nodig heeft om de door Pretium verbeurde dwangsommen te kunnen innen. Hiervoor heeft zij een vorm bedacht die - aldus Tros - aansluit bij het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1976, NJ 1977,485 (ECLI:NL:HR:1976:AC0523), hetgeen volgens Tros een aparte procedure voorkomt. 20. Het hof verwerpt dit betoog. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een betaling op grond van een vonnis, indien dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, als onverschuldigd worden teruggevorderd. Ter voorkoming van een aparte procedure kan deze vordering ook als sequeel van de vernietiging bij de appelrechter worden ingesteld. In het onderhavige geval is echter geen sprake van enige betaling door Tros op basis van het tussenvonnis van 2 februari 2011, waarvan zij thans terugbetaling vordert. De door Tros op basis van het tussenvonnis verbeurde dwangsommen zijn immers niet door Tros betaald maar door de rechtbank in haar eindvonnis van 11 juli 2012 verrekend met de door Pretium verbeurde dwangsommen. De door Tros thans gevorderde verklaring voor recht dat de titel aan deze verrekening is komen te ontvallen, kan haar echter nog geen executoriale titel verschaffen voor de inning van de door Pretium volgens het eindvonnis van 11 juli 2012 verbeurde dwangsommen. Daarbij merkt het hof op dat de vraag of Pretium dwangsommen heeft verbeurd, welke vraag door de rechtbank in het eindvonnis van 11 juli 2012 bevestigend is beantwoord, nog onderwerp van debat is in het hoger beroep dat Pretium heeft ingesteld tegen dit eindvonnis van de rechtbank, welke zaak is gevoegd met de onderhavige zaak. Slotoverwegingen 21. Partijen hebben geen gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Het hof komt aan bewijslevering daarom niet toe. 22. Uit het bovenstaande volgt dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011 zal vernietigen, voor zover daarbij in het exhibitie-incident Tros is veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen af te geven aan Pretium. De vorderingen van Pretium in het exhibitie-incident zullen alsnog worden afgewezen, en Pretium zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incident. Het hof wijst er op dat de overige beslissingen van de rechtbank in dit tussenvonnis, te weten “in het incident tot voorlopige voorziening” en “in de hoofdzaak”, geen deel uitmaken van het onderhavige hoger beroep, zodat hierop geen beslissing (in de vorm van een bekrachtiging) behoeft te worden gegeven. De nevenvorderingen van Tros zullen worden afgewezen. 23. Tros zal worden veroordeeld in de kosten van het incident in hoger beroep ex artikel 351 Rv. Pretium zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 24. De kosten van het voegingsincident zullen, zoals bepaald in het arrest van dit hof van 16 juli 2013, worden beslist in de einduitspraak in de hoofdzaak met zaaknummer 200.117.421/01. Deze zaak staat op de rol van 17 mei 2016 voor memorie van grieven.

Tros heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat Pretium misbruik heeft gemaakt van haar executiebevoegdheid. Tros zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het 351 Rv-incident. De eiswijziging van Tros 16. Tros heeft in dit hoger beroep (bij memorie na verwijzing) haar eis gewijzigd, in die zin dat zij tevens, ten titel van ongedaanmaking, bij wijze van sequeel vordert:- dat Pretium wordt veroordeeld het op grond van het vonnis van 2 februari 2011 door Tros aan haar afgegeven ruwe beeldmateriaal binnen vijf werkdagen aan Tros te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 5000,- per dag;- te verklaren voor recht dat Tros ten aanzien van de bevolen afgifte van het ruwe materiaal op grond van het vonnis van 2 februari 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd alsook dat de titel aan de hiermee verband houdende verrekening zoals bepaald in het dictum van het vonnis van 11 juli 2012, komt te vervallen. 16. Pretium stelt dat sprake is van een vermeerdering van eis, waarvoor na verwijzing geen plaats meer is. Voorts wijst zij er op dat de rechtbank ook op grond van artikel 22 Rv aan Tros heeft bevolen om het ruwe opnamemateriaal in het geding te brengen, waardoor de dvd’s deel zijn gaan uitmaken van de bodemprocedure, en derhalve niet in te zien valt welk belang Tros heeft bij teruggave van de ingevolge artikel 843a Rv verkregen dvd’s door Pretium. Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft Tros volgens Pretium geen belang. Indien het vonnis van 2 februari 2011 wordt vernietigd, dan omvat dat ook de oplegging van een dwangsom. Een verklaring voor recht waarin dat wordt bevestigd voegt niets toe. 18. Het hof overweegt dat voor een vermeerdering van eis in de procedure na verwijzing in beginsel geen plaats meer is. Het gaat in dit geval echter niet om een inhoudelijke vermeerdering van eis, maar om de toevoeging van een nevenvordering die voortvloeit uit de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. De rechtsstrijd in hoger beroep wordt hierdoor niet uitgebreid. Naar het oordeel van het hof is in een dergelijk geval geen sprake van strijd met een goede procesorde. 19. Pretium stelt echter terecht dat Tros geen belang heeft bij haar nevenvorderingen. Niet valt in te zien welk belang Tros heeft bij teruggave door Pretium van de dvd’s, nu deze inmiddels deel uitmaken van de processtukken in de bodemzaak. Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft Tros naar het oordeel van het hof geen belang. Nu het hof, zoals uit het voorgaande blijkt, het tussenvonnis van de rechtbank zal vernietigen, vervalt daarmee ook de aan Tros opgelegde dwangsom. Daarmee komt de grondslag aan de in het eindvonnis van 11 juli 2012 toegepaste verrekening te ontvallen. Een verklaring voor recht zoals verzocht voegt daaraan niets toe. Tros heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegelicht dat haar belang daaruit bestaat dat zij een executoriale titel nodig heeft om de door Pretium verbeurde dwangsommen te kunnen innen. Hiervoor heeft zij een vorm bedacht die - aldus Tros - aansluit bij het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1976, NJ 1977,485 (ECLI:NL:HR:1976:AC0523), hetgeen volgens Tros een aparte procedure voorkomt. 20. Het hof verwerpt dit betoog. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een betaling op grond van een vonnis, indien dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, als onverschuldigd worden teruggevorderd. Ter voorkoming van een aparte procedure kan deze vordering ook als sequeel van de vernietiging bij de appelrechter worden ingesteld. In het onderhavige geval is echter geen sprake van enige betaling door Tros op basis van het tussenvonnis van 2 februari 2011, waarvan zij thans terugbetaling vordert. De door Tros op basis van het tussenvonnis verbeurde dwangsommen zijn immers niet door Tros betaald maar door de rechtbank in haar eindvonnis van 11 juli 2012 verrekend met de door Pretium verbeurde dwangsommen. De door Tros thans gevorderde verklaring voor recht dat de titel aan deze verrekening is komen te ontvallen, kan haar echter nog geen executoriale titel verschaffen voor de inning van de door Pretium volgens het eindvonnis van 11 juli 2012 verbeurde dwangsommen. Daarbij merkt het hof op dat de vraag of Pretium dwangsommen heeft verbeurd, welke vraag door de rechtbank in het eindvonnis van 11 juli 2012 bevestigend is beantwoord, nog onderwerp van debat is in het hoger beroep dat Pretium heeft ingesteld tegen dit eindvonnis van de rechtbank, welke zaak is gevoegd met de onderhavige zaak. Slotoverwegingen 21. Partijen hebben geen gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Het hof komt aan bewijslevering daarom niet toe. 22. Uit het bovenstaande volgt dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011 zal vernietigen, voor zover daarbij in het exhibitie-incident Tros is veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen af te geven aan Pretium. De vorderingen van Pretium in het exhibitie-incident zullen alsnog worden afgewezen, en Pretium zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incident. Het hof wijst er op dat de overige beslissingen van de rechtbank in dit tussenvonnis, te weten “in het incident tot voorlopige voorziening” en “in de hoofdzaak”, geen deel uitmaken van het onderhavige hoger beroep, zodat hierop geen beslissing (in de vorm van een bekrachtiging) behoeft te worden gegeven. De nevenvorderingen van Tros zullen worden afgewezen. 23. Tros zal worden veroordeeld in de kosten van het incident in hoger beroep ex artikel 351 Rv. Pretium zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 24. De kosten van het voegingsincident zullen, zoals bepaald in het arrest van dit hof van 16 juli 2013, worden beslist in de einduitspraak in de hoofdzaak met zaaknummer 200.117.421/01. Deze zaak staat op de rol van 17 mei 2016 voor memorie van grieven.