ECLI:NL:GHDHA:2015:1115
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.130.400/01
Zaak- en rolnummer rechtbank: 363360 / HA ZA 10-2878
Arrest van 31 maart 2015
in de zaak van
[bedrijf]
,
gevestigd te [vestigingsplaats], […],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [G],
advocaat: mr. J.P.M. le Clercq te Amsterdam,
tegen
[bedrijf]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [I],
advocaat: mr. P. Haas te Rotterdam.
Bij exploot van 25 juni 2013 is [G] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 18 juli 2012 en 27 maart 2013. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [G] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel (eveneens met producties) heeft [I] de grieven van [G] bestreden en van haar kant acht grieven aangevoerd. [G] heeft op dat laatste gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie).
Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Het hof,
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 27 maart 2013, voor zover in conventie het meer of anders door [G] gevorderde is afgewezen;
in zoverre opnieuw recht doende:
wijzigt de gevolgen van de overeenkomst tussen partijen tot nalevering van in totaal 2.400 PPM's in de zin die uit 2.17 blijkt;
veroordeelt [I] voorts (dus naast het bedrag van € 12.420,-) tot betaling aan [G] van € 73.980,- en € 49.324,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 september 2010 tot aan de dag der voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [I] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [G] worden bepaald op nihil aan verschotten en € 447,- (tarief II, 1 punt ad 50%) aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en C.J.J.C. van Nispen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.
2.1 De door de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 juli 2012 onder 2.1-2.12 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
[G] produceerde in de onderhavige periode (van circa 1998-2006) zogenoemde persoonlijke parkeermeters (verder: de PPM's of apparaten).
[I] was op grond van een overeenkomst met [G] de distributeur van deze producten in Nederland.
de Dienst Stadstoezicht van de gemeente Amsterdam (verder: Stadstoezicht) was afnemer van [I] van deze producten.
2.3 [G] heeft bij inleidende dagvaarding van 21 september 2010 een uit meerdere onderdelen bestaande vordering tegen [I] ingesteld. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [I] in meerdere opzichten jegens haar in strijd met haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst heeft gehandeld en zich op wilsgebreken met betrekking tot bepaalde afspraken beroepen. [I] heeft de vordering van [G] bestreden en een - in hoger beroep geen rol spelende - reconventionele vordering ingesteld.
2.4 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 27 maart 2013 in conventie de vordering voor een bedrag van € 12.420,- plus rente toegewezen en de vordering voor het overige afgewezen.
ontvankelijkheid [G]
2.5 [I] acht [G] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, omdat [G], in het kader van een meeromvattende overdracht, onder meer haar rechten jegens derden, waaronder die jegens [I], heeft verkocht en geleverd aan een andere vennootschap genaamd Parx Ltd.
[G] heeft gemotiveerd, onder overlegging van een productie, bij memorie van antwoord in incidenteel appel betwist dat zij haar gepretendeerde vordering tegen [I] heeft overgedragen.
Mede nu [I] met betrekking tot de door haar gestelde overdracht van die vordering geen bewijs heeft aangeboden, is er geen reden [G] niet-ontvankelijk te achten in haar hoger beroep.
bevoegdheid Nederlandse rechter; toepasselijk recht
2.6 Zoals de rechtbank terecht, en in hoger beroep onbestreden, onder 6.1 en 6.2 van het vonnis van 18 juli 2012 heeft overwogen, is de Nederlandse rechter bevoegd om het onderhavige geschil te beoordelen en is Nederlands recht van toepassing.
"verloren PPM's" en de vervangende levering daarvan door [G] tegen een gereduceerd tarief
2.7 Grief 1 van [G] en de incidentele grieven van [I] betreffen de zogenoemde verloren 2.400 PPM's en de vervangende levering daarvan door [G] van 2.400 van dergelijke apparaten (te onderscheiden in 2.055 en 345 stuks) voor ongeveer de helft van de normale prijs.
[G] is van oordeel dat haar hele vordering op dit onderdeel € 73.980,- (voor 2.055 PPM's ad € 36,- per stuk) - naast het door de rechtbank aan haar toegewezen bedrag van € 12.420,- (voor 345 stuks ad eveneens € 36,- per stuk) - vermeerderd met de wettelijke handelsrente rente, moet worden toegewezen, en bestrijdt hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis onder 6.6-6.8 heeft overwogen.
[I] vecht de toewijzing door de rechtbank aan [G] van € 12.420,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 september 2010, aan en bestrijdt daarmee onder meer hetgeen in het tussenvonnis onder 6.9-6.10 en 6.12 en in het eindvonnis onder 2.17 en 2.18 (proceskosten) is overwogen.
2.8 Vast staat dat [G] aan [I] 2.400 PPM's heeft geleverd voor een sterk gereduceerde prijs (per stuk € 40,- in plaats van € 76,-; het verschil is de genoemde € 36,-), zulks vanuit de gedachte dat er 2.400 stuks - om een niet opgehelderde reden - niet aan Stadstoezicht waren geleverd, dat nalevering daarvan diende te geschieden zonder dat Stadstoezicht daarvoor hoefde te betalen teneinde Stadstoezicht als belangrijke klant tevreden te houden, en dat er reden was om [G] en [I] dit nadeel gezamenlijk te laten dragen.
[G] stelt dat inmiddels duidelijk is dat er geen 2.400 stuks verloren zijn gegaan en dat zij op basis van onjuiste informatie - derhalve in dwaling - heeft besloten de prijsreductie te verlenen en daarmee (ongeveer) de helft van de kosten voor haar rekening heeft genomen. In meer algemene zin voert [G] aan dat [I] achter haar om heeft gehandeld en de belangen van [G] ernstig heeft geschaad (memorie van grieven sub 4).
2.9 [I] voert als verweer dat de vordering van [G] is verjaard, althans [G] haar rechten heeft verwerkt, en dat [G] bij het maken van de prijsreductie-afspraak niet over onjuiste informatie beschikte.
2.10 Omtrent de vraag of Stadstoezicht grond had om impliciet of expliciet van [G] te verlangen om een deel van de kosten van 2.400 ontbrekende PPM's voor haar rekening te nemen, en wat [I] daarvan wist, overweegt het hof als volgt.
2.11 De betrokken geleverde PPM's kunnen worden onderscheiden in type S1 en S2.
Type S2 kan worden onderscheiden in:
i) apparaten die voor commerciële prijzen (€ 76,-) tussen [G]/[I] en vervolgens tussen [I]/Stadstoezicht werden verhandeld (verder: S2-gewoon);
ii) apparaten die tegen inlevering door Stadstoezicht van oude apparaten van het merk PIAFF door [I] aan Stadstoezicht werden geleverd, feitelijk voor Hfl. 10,-, en waarvoor [I] door [G] gratis van apparaten werd voorzien (verder: S2-inruil).
2.12 Vast staat dat - voorafgaande aan de onderhavige nalevering van 2.400 stuks - [G] aan [I] 35.001 apparaten als hiervoor bedoeld heeft geleverd, te onderscheiden als volgt:
S1 1.500
S2-gewoon 15.958
S2-inruil 17.543
totaal 35.001
2.13 Stadstoezicht heeft zich blijkens haar brief van 16 oktober 2000 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) op het standpunt gesteld dat zij heeft ontvangen en heeft betaald:
S1 1.500
S2-gewoon 18.662
S2-inruil 14.839
totaal 35.001
In die brief staat verder dat zij 16.894 apparaten voor inruil bij [I] heeft ingeleverd en dus nog (16.894-14.839 =) 2.055 stuks S2-inruil wenst te ontvangen.
Waarna de cijfers zouden luiden:
S1 1.500
S2-gewoon 18.662
S2-inruil 16.894
totaal 37.056
2.14 In de hiervoor genoemde brief van Stadstoezicht stelde [I] zich destijds op het standpunt dat Stadstoezicht ten onrechte in haar gegevens een zending van 24 februari 1999 bestaande uit 2.055 stuks S2-inruil en 345 S2-gewoon (totaal 2.400) niet had verwerkt.
Dat komt dan neer op het volgende, zoals dat ook in de brief staat:
S1 1.500
S2-gewoon 19.007
S2-inruil 16.894
totaal 37.401
2.15 [I] stelt zich thans op het standpunt (productie 92 bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep) dat zij in de onderhavige periode aan Stadstoezicht heeft geleverd:
S1 1.500
S2-gewoon 16.607
S2-inruil 16.894
totaal 35.001
2.16 Uit deze gegevens kunnen de volgende conclusies worden getrokken:
- [I] had van [G] gratis 17.543 stuks S2 bestemd voor inruil gekregen. Dat was ruim voldoende om de claim van Stadstoezicht ad 16.894 stuks mee te voldoen.
- [I] had van [G] 15.958 stuks S2-gewoon ontvangen die zij tegen normale prijzen aan Stadstoezicht kon verkopen. De onder 2.15 vermelde opgave van [I] komt daar op dit onderdeel met 649 stuks overheen.
2.48 Het hof passeert elk bewijsaanbod, als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.
2.49 Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [G], naast het door de rechtbank toegewezen bedrag, voor € 73.980,- en € 49.324,- toewijsbaar is en de vordering voor het overige dient te worden afgewezen.
2.50 Aangezien partijen in zoverre elk ten dele het gelijk aan hun zijde hebben, zijn de proceskosten in conventie betreffende de eerste instantie terecht in het eindvonnis gecompenseerd. Op dezelfde grond dienen partijen in het principaal hoger beroep elk de kosten zelf te dragen. [I] zal in het incidenteel hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld.
2.51 Bij vernietiging van het (dictum van) het tussenvonnis hebben partijen geen belang.
De opgave van Stadstoezicht komt daar met 2.704 overheen en de weergave van het standpunt van [I] in de brief van Stadstoezicht van 16 oktober 2000 met maar liefst 3.049. [I] heeft niet - zoals van haar verlangd mocht worden - op die brief van Stadstoezicht gereageerd met de mededeling dat Stadstoezicht hooguit 15.958 S2-gewoon kon hebben ontvangen, omdat zij over niet meer voor de gewone handel bestemde apparaten heeft beschikt en dat er dus een onbedoelde verschuiving van inruil naar betaalde apparaten had plaatsgevonden. [I] voert wel aan dat zij altijd van oordeel is geweest dat Stadstoezicht in haar meergenoemde brief teveel "betaalde PPM's" heeft opgenomen, hetgeen voor haar reden had moeten zijn om tegen Stadstoezicht en [G] te zeggen dat het door Stadstoezicht gesignaleerde probleem simpelweg door middel van creditfacturen van haar aan Stadstoezicht kon worden opgelost, doch dat heeft zij niet gesteld en het is evenmin aannemelijk dat zulks is geschied. [I] had daar ook geen belang bij, omdat zulks - in aanmerking nemende dat Stadstoezicht schreef dat de leveringen waren betaald - tot aanzienlijke creditfacturen had moeten leiden. De mededeling van Stadstoezicht in de brief van 16 oktober 2000 dat zij de door haar opgesomde leveringen - dus ook de 18.662 stuks S2-gewoon - heeft ontvangen en betaald, heeft [I] niet ontkracht met haar enkele stelling dat zij niet voor meer dan de in productie 92 genoemde aantallen betaald heeft gekregen (memorie van antwoord sub 54). Kenbaar voor [I] moet zijn geweest dat het belang van [G] in dezen haaks stond op het hare. Zonder de creditfacturen maakte [I] immers winst op gratis door [G] geleverde apparaten, door die - anders dan de bedoeling was - voor de volle prijs aan Stadstoezicht te verkopen. Het door deze gang van zaken veroorzaakte, door Stadstoezicht gesignaleerde, tekort aan inruilapparaten is "opgelost" door de tussen partijen overeengekomen aanvullende levering door [G] van 2.400 apparaten bestemd voor inruil daarvan tegen ongeveer 50% van de normale voor [I] geldende inkoopprijs. De stelling van [I] dat de weergave door Stadstoezicht van haar standpunt in de brief van 16 oktober 2000 onjuist is - dus niet het door [I] jegens Stadstoezicht voorafgaande aan die brief ingenomen standpunt was - is onvoldoende gemotiveerd en onaannemelijk. Dit te meer nu [I] zelf aanvoert dat voorafgaande aan die brief correspondentie tussen Stadstoezicht en [I] is gevoerd, van welke correspondentie [I] stelt dat zij die nu niet meer compleet in haar bezit heeft (memorie van antwoord 47 sub e). Het hof gaat er dus ook vanuit dat [I] zich toen heeft beroepen op een levering van 2.400 stuks in februari 1999 en daarbij heeft aangevoerd dat Stadstoezicht die levering ten onrechte niet in haar opgave heeft verwerkt. [I] handhaaft ook in deze procedure nog dat die levering - met de genoemde pakbon en factuur - is geschied (memorie van antwoord sub 49), doch die stellingname is onvoldoende gemotiveerd, omdat [I] op de in de brief van Stadstoezicht gemotiveerde bedenkingen over die vermeende levering geen adequaat antwoord heeft gegeven en bovendien zegt dat zij de factuur niet meer heeft (memorie van antwoord 47 sub d).
2.17 De conclusie is dat het aan [I] te wijten is dat zij - naar zij stelt - niet in staat was om de door Stadstoezicht gevorderde 2.055 S2-inruil apparaten te leveren en voorts dat haar stellingname dat Stadstoezicht een levering van 2.400 apparaten in februari 1999 ten onrechte als niet-ontvangen heeft aangemerkt, geen grond heeft.
Zij heeft [G] omtrent de relevante leveringen onjuist/onvolledig geïnformeerd. Indien [G] wel volledig en juist was geïnformeerd zou [G] de prijsreductie op de nageleverde 2.400 apparaten niet hebben verleend, hetgeen voor [I] kenbaar moet zijn geweest.
[G] beoogt kennelijk dat de rechter met toepassing van artikel 6:230, lid 2, BW de gevolgen van de overeenkomst met [I] tot nalevering van de 2.400 in die zin wijzigt dat [I] voor elk van de apparaten de volle prijs dient te betalen, derhalve alsnog € 36,- per stuk. Die vordering is gegrond.
2.18 Anders dan [I] aanvoert is de desbetreffende vordering van [G] niet verjaard. Daartoe wordt het volgende (2.19-2.21) overwogen.
2.19 Als door [G] gesteld en door [I] niet - of onvoldoende gemotiveerd - betwist staat vast dat [G] eerst in 2007 kennis heeft genomen van de brief van Stadstoezicht van 16 oktober 2000. Dat [G] al eerder van de voor haar vordering relevante (uit de brief blijkende) feiten op de hoogte was of had behoren te zijn, volgt niet uit hetgeen is gesteld of gebleken. Anders dan [I] betoogt volgt deze bekendheid niet uit productie 21 bij conclusie van antwoord. Voor zover uit de door [I] genoemde orderprint al zou kunnen blijken dat voor 345 van de 2.400 apparaten door Stadstoezicht is betaald, is dit onvoldoende om relevante kennis bij [G] op dit onderdeel aan te kunnen nemen, althans om een beroep op verjaring te kunnen honoreren. Daarbij is in aanmerking genomen dat [I] onder de gegeven omstandigheden, waarin de discussie ging over 2.400 stuks, verwacht had mogen worden dat zij over de 345 stuks meer duidelijkheid had verschaft dan het toezenden van een orderprint.
Het moge zo zijn dat in november 2000 de claim van Stadstoezicht ook aan [G] bekend was en dat daar toen ook met [G] over is gesproken, doch dat [G] met de cijferopstellingen van Stadstoezicht zoals opgenomen in de brief van 16 oktober 2000 op de hoogte was, volgt - het verweer van [G] daaromtrent in aanmerking nemende - niet uit de als productie 89 in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [X], en ook niet anderszins.
2.20 Vast staat dat een advocaat van [G] op 3 december 2007 (zie tussenvonnis onder 6.4) een vordering jegens [I] heeft ingesteld en dat de inleidende dagvaarding op 21 september 2010 is betekend.
2.21 De opvatting van [I] dat de vordering in de loop van de procedure is verjaard, voordat [G] een "nieuw beroep op dwaling" deed, miskent het bepaalde in artikel 3:316 BW, bij de toepassing van welke stuitingsbepaling geldt dat van een nieuwe vordering geen sprake is indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid (Hoge Raad 23 mei 1997, LJN ZC2377). In dezen is er geen sprake van een dergelijke nieuwe vordering.
2.22 Bij het ontbreken van ander wel steekhoudend verweer, is de conclusie dat de vordering van [G] betreffende de 2.400 S2-inruil apparaten gegrond is. De eerste grief van [G] slaagt, de incidentele grieven falen.
2.23 Op grond van hetgeen in het vonnis van 27 maart 2013 onder 2.18 - in hoger beroep onbestreden - is overwogen is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar en wel vanaf 21 september 2010. Het met betrekking tot de rente meer of anders gevorderde is niet toewijsbaar.
2.24 Er is geen reden met betrekking tot de 345 apparaten anders te beslissen dan voor de rest van de partij van 2.400 stuks in totaal. De incidentele grieven 1-7 falen dan ook.
gratis levering door [G] van S2-inruil; alle voor dat doel gebruikt?
2.25 Met betrekking tot de tweede grief 2 van [G] overweegt het hof dat uit de hiervoor besproken cijfers volgt dat Stadstoezicht 16.894 PIAF-apparaten voor omruil heeft aangeboden en 17.543 stuks S2-inruil gratis van [G] heeft ontvangen. Voor gratis levering van 649 stuks aan [I] was derhalve geen grond. De rechtbank heeft het desbetreffende deel van de vordering van [G] afgewezen op de grond dat [G] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [I] opzettelijk onjuiste informatie aan [G] heeft verstrekt (vonnis van 18 juli 2012 onder 6.14).
[G] legt aan haar vordering (nu) dwaling, onverschuldigde betaling en tussen partijen gemaakte afspraken ten grondslag (memorie van grieven sub 43).
2.26 Het verweer van [I] op dit onderdeel faalt. Duidelijk is dat ook de onderhavige 649 S-2 inruil apparaten in de verhouding tussen partijen bestemd waren om te dienen als inruil voor de verouderde PIAF-apparaten en dat [G] er bij het maken van de afspraken met [I] op dit onderdeel, op basis van door [I] verstrekte informatie, vanuit mocht gaan dat er 17.543 toestellen voor dit doel zouden worden gebruikt, althans dat indien zou blijken dat er minder toestellen voor omruil nodig waren [I] de te veel gratis van [G] verkregen apparaten zou teruggeven dan wel tegen betaling van de normale prijs van € 76,- zou behouden. Vast staat dat [I], ondanks vordering daarvan door [G], weigert die betaling te doen en derhalve in verzuim is.
2.27 Er is derhalve sprake van dwaling die tot wijziging van de desbetreffende overeenkomt voert, althans van toerekenbare niet-nakoming door [I] van haar verplichting om voor het te veel voor inruil bestemde apparaten die zij heeft behouden € 79,- per stuk te betalen.
2.28 Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.19-2.21 is overwogen faalt het beroep op verjaring. Daaraan wordt voor zover nodig nog toegevoegd dat [G] eerst na kennisname van de brief van Stadstoezicht van 16 oktober 2000 een vordering tot nakoming tegen [I] kon instellen.
2.29 Dit onderdeel van de vordering ad (749 maal € 76,- =) € 49.324 zal worden toegewezen.
2.30 Voor de wettelijke rente geldt is hetgeen onder 2.23 is overwogen van dienovereenkomstige toepassing.
levering door [G] van 1.500 gratis S-2 apparaten ter vervanging van het model S-1
2.31 De derde grief van [G] betreft het deel van haar vordering dat berust op de stelling dat [I] 1.500 voor de sterk gereduceerde prijs van € 15,- door [G] geleverde S-2 apparaten niet - zoals de bedoeling was - gratis aan Stadstoezicht heeft verstrekt tegen inlevering van een gelijk aantal toestellen van het verouderde type S-1.
De rechtbank heeft dat deel van de vordering afgewezen omdat - kort gezegd - [G] haar stellingen op dit onderdeel onvoldoende heeft onderbouwd.
2.32 Het gaat hierbij om de vraag of [I] de 1.500 S-2 apparaten daadwerkelijk gratis heeft omgeruild (standpunt [I]), of zij daar van Stadstoezicht de gewone prijs voor heeft ontvangen (standpunt [G]).
2.33 Het hof overweegt hierover dat [I] de stellingname van [G] gemotiveerd heeft weersproken. Daarbij is in het bijzonder in aanmerking genomen dat ook [G] aanvoert dat Stadstoezicht de eis van gratis omruil heeft gesteld, en nergens uit volgt dat Stadstoezicht die eis heeft laten vallen. Van de brief van Stadstoezicht van 16 oktober 2000 is - ondanks hetgeen [G] daarover opmerkt - niet duidelijk hoe Stadstoezicht de 1.500 inruil S-2 apparaten in haar cijfers heeft verwerkt.
Nu een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod van de kant van [G] ontbreekt, komt dit deel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
de smartcards
2.34 De vierde grief betreft de vordering van [G] betreffende smartcards. [G] legt aan dit deel van haar vordering ten grondslag dat [I] afspraken tussen partijen met betrekking tot de levering van dergelijke kaarten niet is nagekomen, althans dat er sprake is van wilsgebreken aan de zijde van [G]. In hoger beroep vordert [G] ter zake een bedrag van $ 186.200, zijnde 140.000 maal ($ 2,79 - $ 1,46).
2.35 De rechtbank heeft onder 6.17-6.18 van het vonnis van 18 juli 2012 geoordeeld dat met name blijkens notulen van een vergadering van 30 september 2003 (productie 29 bij conclusie van antwoord in conventie) de kwestie aangaande de smartcards in 2003 definitief tussen partijen is afgewikkeld, en dat [G] aldus haar gestelde rechten in dezen heeft verwerkt.
2.36 Wat de inhoudelijke grondslag van haar vordering betreft voert [G] het volgende aan:
[G] heeft 140.000 smartcards aan [I] verkocht.
[G] en [I] zijn daarvoor een prijs van $ 10,50 overeengekomen.
Partijen gingen er van uit dat [I] de smartcards zou doorverkopen aan Stadstoezicht voor Hfl. 25,- (destijds $ 12,50), en de marge voor [I] (dus) $ 2,- zou bedragen.
[G] kocht op haar beurt de kaarten in Israël in voor gemiddeld maximaal $ 1,46 per kaart, waardoor haar marge $ 9,04 per smartcards bedroeg. Voor 140.00 smartcards ging het om een marge van $ 1.265.600,-.
[I] heeft bij [G] een order voor 70.000 (van de 140.000) smartcards geplaatst. Die order heeft [I] teruggebracht tot 5.000 stuks.
De resterende 65.000 smartcards wilde [I] niet van [G] maar van een andere onderneming - genaamd [Y] - afnemen. [I] kon de kaarten bij die ander, voor $ 2,79 afnemen, welke prijs onder meer inclusief printen van de kaarten was. Zij wilde dat haar inkoop bij [Y] in juridische, althans economische zin als inkoop door [G] werd aangemerkt en derhalve de door haar "voorgeschoten" inkoopprijs ad $ 2,79 per smartcards in mindering op de aan [G] te betalen prijs van $ 10,50 werd gebracht. De oorspronkelijk beoogde marge voor [I] veranderde daardoor niet, maar de marge voor [G] liep daarmee terug met ($ 2,79 - $ 1,46 =) $ 1,33 per smartcards (dat is voor 140.000 stuks $ 186.200).
[I] heeft daadwerkelijk 45.000 smartcards bij [Y] gekocht. Dit was voor [G] een voldongen feit. Mede daarom heeft zij - onder protest - voor deze kaarten de door ([I] verlangde) handelwijze geaccepteerd (memorie van grieven sub 73), zij het onder de voorwaarde dat [I] haar inkoopprijs bij [Y] - die volgens [I] $ 2,79 zou zijn - jegens [G] zou aantonen (memorie van grieven sub 76).
Over het restant van de order van 70.000 (70.000 - 5.0000 - 45.000 =) 20.000 ([G] rept van 25.000) hebben partijen overleg gevoerd. [G] heeft ook met betrekking tot die smartcards de handelwijze van [I] noodgedwongen moeten accepteren, zij het op basis van de veronderstelling dat haar werkelijke inkoopkosten conform haar opgave waren (memorie van grieven sub 79).
[I] heeft de door [G] gewraakte handelwijze ook voor de volgende partij van 70.000 smartcards toegepast.
[G] betwist dat de inkoopkosten van [I] bij een derde $ 2,79 zijn geweest. Zij meent dat die kosten lager waren.
Zij heeft reden om aan te nemen dat [I] de kaarten voor $ 1,25 per stuk inkocht; [G] kon zelf de kaarten voor $ 1,00 kopen (memorie van grieven sub 82).
2.37 Kennelijk bedoelt [G] aldus het volgende aan te voeren.
Partijen zijn overeengekomen dat [I] 140.000 smartcards bij [G] zou kopen voor de prijs van $ 10,50 en [I] haar desbetreffende verplichting niet is nagekomen.
[G] is onder druk gezet om nadere afspraken over de levering/betaling van de smartcards met [I] te maken.
[G] heeft het maken van die nadere afspraken gedwaald omtrent de prijs die voor de smartcards aan [Y] was of zou worden betaald.
Op [I] rustte de verplichting om [G] over de prijs die zij aan [Y] had betaald te informeren en is die verplichting niet nagekomen.
2.38 Het hof overweegt hierover als volgt.
2.39 ad a
Zelfs als vast zou staan dat een dergelijke overeenkomst is gesloten, kan [G] haar vordering daarop niet baseren, aangezien vast staat dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt waarmee die oorspronkelijke overeenkomst is komen te vervallen. Zo er met betrekking tot de laatste 70.000 smartcards niet ook expliciet nadere - van de oorspronkelijke opzet afwijkende - afspraken zijn gemaakt, werken de afspraken met betrekking tot de eerdere partijen - bij het ontbreken van aanknopingspunten voor een ander oordeel - ook door voor die laatste 70.000. Door voor de eerste partijen smartcards af te wijken van de gestelde oorspronkelijke opzet, is die oorspronkelijke opzet ook voor de latere partij op losse schroeven komen te staan.
Bovendien is gesteld noch gebleken dat [G] [I] in gebreke heeft gesteld met betrekking tot de afname van [G] van smartcards tegen de prijs van $ 10,50 per stuk.
2.40 ad b en c
De stelling van [G] dat er sprake is van bedrog (artikel 3:44, lid 3 BW) van [I] door bewust foute mededelingen aan [G] te doen over de inkoopprijs van de smartcards bij [Y], is door [I] gemotiveerd weersproken. Mede gelet op de omstandigheid dat [G] gedurende jaren de kwestie heeft laten rusten, was voor gemotiveerd verweer niet vereist dat [I] bescheiden uit haar administratie betreffende de inkoopprijzen verschafte. Een concreet bewijsaanbod van [G] op dit onderdeel ontbreekt.
Hetzelfde geldt voor de stelling van [G] dat er sprake is van dwaling (artikel 2:228 BW) omtrent die inkoopprijs bij [Y].
Voor het overige - dat wil zeggen los van de gestelde misleiding/dwaling over de hoogte van de inkooprijs - vloeit uit de stellingen van [G] wel voort dat zij het uit zakelijk oogpunt verstandig vond om met de door [I] geïnitieerde gang van zaken in te stemmen, doch niet dat er sprake is geweest van bedrog of misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 BW.
2.41 ad d
Voor zover [G] hiermee op iets anders doelt dan de hiervoor besproken wilsgebreken, overweegt het hof dat uit hetgeen [G] heeft aangevoerd niet volgt dat tussen partijen is overeengekomen dat [I] de bedoelde informatie aan [G] zou verschaffen. Er is ook anderszins geen grond om een dergelijke verplichting - bijvoorbeeld tot het doen van rekening en verantwoording - aan te nemen. De stelling van [G] dat zij met de afwijking van de oorspronkelijke opzet/overeenkomst heeft ingestemd onder de voorwaarde dat [I] haar inkoopprijs bij [Y] zou aantonen, is door [I] gemotiveerd betwist. [G] heeft op dit onderdeel geen concreet bewijsaanbod gedaan. Dat [G] herhaaldelijk - doch tevergeefs - om deze informatie heeft verzocht, vormt geen reden om een verplichting van [I] tot informatieverschaffing aan te nemen.
2.42 De conclusie is dat de vordering met betrekking tot de smartcards geen deugdelijke grondslag heeft en daarom niet toewijsbaar is. Aan de vraag of de rechtbank terecht rechtsverwerking heeft aangenomen, en aan het verweer van [I] dat de vordering op dit onderdeel is verjaard, wordt aldus niet toegekomen.
ontwikkelingskosten
2.43 De vijfde grief betreft de vordering van [G] wegens een deel van de door haar gemaakte kosten van de ontwikkeling van een verbeterd systeem van PPM-parkeren ad $ 250.000,-. Zij stelt dat deze kosten tevergeefs zijn gemaakt omdat Stadstoezicht uiteindelijk geen behoefte had aan een verbeterde versie van de PPM's doch is overgestapt op een systeem van GSM-parkeren en om die reden haar relatie met [I] (en indirect met [G]) heeft verbroken. [G] vindt dat [I] voor de vergeefs gemaakte kosten een verwijt is te maken. Daartoe voert zij in hoger beroep met name aan dat [I] [G] er nooit over heeft geïnformeerd (i) dat de overeenkomst tussen [I] en Stadstoezicht een opzegtermijn van drie maanden had, in plaats van een overeenkomst - inmiddels - voor onbepaalde tijd, (ii) dat Stadstoezicht blijkens een RFI (Request for Information) al in 2001 voorbereidingen trof om leveranciers van een GSM-parkeersysteem te selecteren, en (iii) dat Stadstoezicht had besloten om op een ander parkeersysteem over te stappen.
2.44 De rechtbank heeft die vordering afgewezen op de in het vonnis van 18 juli 2012 onder 6.19 en 6.20 vermelde gronden. Onder meer is - verkort weergegeven - overwogen dat [G] van de opkomst van het GSM-parkeren op de hoogte was, althans had moeten zijn, dat gesteld noch gebleken is dat Stadstoezicht al had besloten op het GSM-systeem over te stappen toen [G] met de ontwikkeling van een verbeterde versie begon, dat niet is gebleken dat [I] aan [G] een opdracht tot ontwikkeling heeft verstrekt, en dat het achterweg laten van een mededeling door [I] aan [G] dat Stadstoezicht alternatieven voor het parkeersysteem van [G] overwoog, [I] niet verplicht tot vergoeding van de door [G] gemaakte ontwikkelingskosten.
2.45 Het hof overweegt hierover het volgende.
Ook uit de stellingen van [G] volgt dat tussen partijen duidelijk was dat uitsluitend zij de ontwikkelingskosten zou dragen.
Dat Stadstoezicht medio 2003 aan [G] duidelijk maakt dat [I] en niet [G] haar contractuele wederpartij is ter zake van de levering van PPM's, impliceert niet dat de ontwikkelingskosten (mede) voor rekening van [I] komen.
De omstandigheid dat Stadstoezicht heeft besloten om niet met (een verbeterde versie van) PPM-parkeren door te gaan, doch over te stappen op een GSM-parkeersysteem, kan in beginsel niet aan [I] worden tegengeworpen. Bijzondere omstandigheden - zoals beïnvloeding door [I] van de besluitvorming van Stadstoezicht - op grond waarvan daarover anders geoordeeld zou moeten worden, zijn niet gebleken.
[I] was wel gehouden om [G] te informeren over ontwikkelingen aan de zijde van Stadstoezicht die aannemelijk maakten dat Stadstoezicht geen of weinig van de te ontwikkelen verbeterde PPM's zou afnemen, indien zij moest aannemen dat [G] die kennis niet uit andere hoofde bezat.
Deze verplichting heeft [I] evenwel niet geschonden. Uit hetgeen de rechtbank in hoger beroep onbestreden heeft overwogen, volgt immers dat [G] van de opkomst van het GSM-parkeren op de hoogte was, althans had moeten zijn, en dat [G] wist dat er ook in Amsterdam pilots met dat systeem werden gedraaid en dat GSM-parkeren een serieuze concurrent zou worden voor haar PPM's (vonnis van 18 juli 2012 sub 6.19). [G] moet zich derhalve steeds, ook zonder enige mededeling daarover van [I], hebben gerealiseerd dat aan het maken van de ontwikkelingskosten het desbetreffende risico verbonden was. Dat risico heeft zich in dit geval gerealiseerd.