ECLI:NL:GHDHA:2014:4290
GERECHTSHOF Den Haag
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.132.660
Zaak-rolnummer Rechtbank : 95306 / HA ZA 11-2543
arrest van 2 december 2014
inzake
[de weduwe],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. E. Lolcoma te Den Haag,
tegen
[de notaris],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam.
1 Het geding
Bij exploot van 8 juli 2013 is appellante in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 april 2013 van de rechtbank Rotterdam en het vonnis van 21 november 2012 van de rechtbank Dordrecht tussen partijen in de vrijwaringszaak gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
Bij memorie van grieven heeft appellante 27 grieven geformuleerd. Tevens heeft appellante haar eis vermeerderd.
Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde de grieven bestreden. Tevens heeft geïntimeerde in incidenteel appel 6 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft appellante de grieven bestreden.
Partijen hebben hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
2 Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.
2. Door appellante wordt gevorderd: voormelde vonnissen tussen partijen in de vrijwaringszaak gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
Te verklaren voor recht dat er op het voormelde notariskantoor in of omstreeks maart 2003 een beroepsfout is gemaakt, waardoor het testament van de erflater niet diens uiterste wil bevatte, één en ander als voormeld, alsmede dat geïntimeerde, ter zake voornoemd jegens appellante, toerekenbaar is te kort geschoten in haar verplichtingen, althans dat door en namens geïntimeerde, ter zake onrechtmatig is gehandeld, althans niet is gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, als gevolg waarvan appellante, schade heeft geleden, waarvoor geïntimeerde, voornoemd, ten deze aansprakelijk is, terwijl voldoende causaal verband aanwezig is en de overtreden norm de strekking had om het belang van appellante te beschermen;
De geïntimeerde, te veroordelen om aan appellante, tegen bewijs van kwijting te betalen, voormeld bedrag van € 113.545,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2013, althans van de dag van het nemen van deze memorie, tot aan de dag der algehele voldoening, althans de geïntimeerde, in de vrijwaringszaak, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen arrest in de hoofdzaak te veroordelen om aan appellante, te betalen, al datgene waartoe het hof Den Haag rechtdoende in hoger beroep bij arrest zal besluiten;
Bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zoveel de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de geïntimeerde, te veroordelen om aan appellante, tegen bewijs van kwijting te betalen:
Een bedrag groot € 14.464,37, ter zake van diverse nota`s, zoals hierboven is vermeld op blz. 36 van deze memorie, althans een zodanig bedrag als uw hof zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de factuurdatum van deze nota`s, althans 16 januari 2013, de dag van het nemen van voormelde akte, althans de dag van het nemen van deze memorie tot aan die der algehele voldoening;
Een bedrag groot € 90.094,20 ter zake van gederfd rendement, zoals hierboven is vermeld op blz. 37 van deze memorie, althans een zodanig bedrag als uw hof zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2013, zijnde de dag na die der betaling van genoemd bedrag van € 113.545,42 aan mr. Perquin, de raadsman van Batenburg c.s.;
Een bedrag groot € 135.134,13, ter zake van de kosten van juridische bijstand van appellante, zoals hierboven is vermeld op blz. 37 van de memorie, althans een zodanig bedrag als uw hof zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de factuurdatum, althans vanaf de dag van het nemen van deze memorie tot aan die der algehele voldoening;
Een bedrag groot € 13.176,96, ter zake van de door appellante gemaakte kosten/gespendeerde uren, althans een zodanig bedrag als uw gerechtshof zal vermenen te behoren, zoals hiervoor omschreven op blz. 37 en 38 van deze memorie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat deze kosten zijn gemaakt/deze uren zijn gespendeerd, althans vanaf de dag van het nemen van deze memorie;
Een bedrag groot € 10.000,= ter zake van smartengeld, zoals hierboven is vermeld op blz. 38 van deze memorie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover sedert de dag van het nemen van deze memorie, tot aan de dag der voldoening, althans een zodanig bedrag als uw hof zal vermenen te behoren;
Een bedrag groot € 150.157,00 ter zake van kostengeldlening, zoals hierboven is vermeld op blz. 38 van de memorie, althans een zodanig bedrag als uw hof zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2013 als voormeld, althans vanaf de dag van het nemen van deze memorie;
Geïntimeerde, te veroordelen in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris voor de advocaat van appellante daaronder begrepen.
Door geïntimeerde wordt gevorderd:
De grieven in het incidenteel appel gegrond te verklaren, het tussenvonnis en het eindvonnis voor zover bestreden te vernietigen, appellante te veroordelen tot terugbetaling aan geïntimeerde van € 57.033,30 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 10 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening en de vonnissen voor het overige te bekrachtigen;
Het principaal appel te verwerpen en het vonnis waarvan beroep – voor zover niet in incidenteel beroep bestreden – te bekrachtigen;
Appellante te veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten van de procedure in eerste aanleg;
Appellante tevens te veroordelen in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,= zonder betekening en, indien en voor zover betekening van het vonnis zal dienen plaats te vinden, vermeerderd met een bedrag van € 68,= vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan appellante tot de dag der voldoening.
Kern van het geschil
3. Op 6 maart 2003 is het testament van erflater verleden. De (voor)besprekingen met betrekking tot de inhoud van het testament van erflater hebben plaatsgevonden met de notarieel medewerker van geïntimeerde ([naam medewerker]) en niet met geïntimeerde noch met de waarnemer van geïntimeerde ten overstaan van wie het testament is verleden.
4. In het testament van erflater zijn onder meer de navolgende beschikkingen opgenomen:
1. Ik herroep alle vroeger door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen.
2.Voor het geval ik mocht overlijden voor mijn echtgenote [de weduwe] geboren te [plaatsnaam] op[datum], sluit ik mijn beide kinderen geboren uit mijn eerste huwelijk casu quo hun nakomelingen uit als erfgenamen in mijn nalatenschap en benoem ik mijn echtgenote tot mijn enige erfgename.
5. In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft appellante gesteld dat geïntimeerde heeft verzuimd om in het testament van erflater op te nemen artikel 4:82 BW. In dat artikel is bepaald: ” Een erflater kan aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaarde verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden.
6. Uit de aantekeningen van de notarieel medewerker [naam medewerker] volgt slechts:
De man heeft een slechte relatie met de beide kinderen uit zijn eerste huwelijk. Hij wil hen uitsluiten als erfgenaam ook hun nakomelingen;
Hij wil graag eerst een testament op de langstlevende;
Daarna wil de man voor zijn gedeelte benoemen: twee neven en een nicht. Neef [naam] de executeur.
7. Het hof begrijpt uit het betoog van appellante dat de gestelde toerekenbare tekortkoming in de dienstverlening hieruit bestaat dat de niet-opeisbaarheidsclausule van artikel 4:82 BW niet in het testament van erflater is opgenomen als gevolg waarvan de legitimarissen hun legitieme portie hebben opgeëist als gevolg waarvan appellante schade heeft geleden.
Incidenteel appel
8. Het hof gaat eerst in op het incidentele appel aangezien dit het meest verstrekkende gevolg heeft voor de beoordeling.
Toerekenbare tekortkoming
9. Geïntimeerde stelt in haar eerste grief dat zij geen beroepsfout heeft gemaakt.
10. Volgens geïntimeerde rust op appellante de bewijslast om aan te tonen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad. Wel rust op geïntimeerde een informatieplicht hierop neerkomend dat van geïntimeerde kan worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de wederpartij ten einde deze aanknopingspunten voor een eventuele bewijslevering te verschaffen. De rechter hoeft de bewijslast niet om te keren enkel op grond van het feit dat de notaris (geïntimeerde), niet schriftelijk heeft vastgelegd dat hij een vraag - waarvan hem wordt verweten die niet te hebben gesteld - heeft gesteld en evenmin op grond van het feit dat hij het daarop volgens hem verkregen antwoord waarop hij zijn beweerdelijk onjuist advies heeft gebaseerd, evenmin schriftelijk heeft vastgelegd.
11. Volgens geïntimeerde dient appellante te bewijzen dat het testament van erflater dat op 6 maart 2003 is gepasseerd niet de wil bevatte van erflater dat erflater wilde dat zijn dochters pas na het overlijden van appellante hun legitieme konden opeisen.
12. Uit de aantekeningen van [naam medewerker] volgt niet dat het de wens van erflater was dat zijn dochters pas na het overlijden van appelante hun legitieme zouden kunnen opeisen.
13. Appellante is volgens geïntimeerde niet geslaagd in het bewijs dat het de wil van erflater was dat een bepaling met de strekking van art 4:82 BW in zijn testament zou worden opgenomen.
14. Geïntimeerde stelt voorts, een testament is een langstlevende testament als daarin is geregeld dat de langstlevende partner goed verzorgd wordt achtergelaten.
15. In het op 6 maart 2003 gemaakte testament is appellante tot enig erfgenaam benoemd. In het licht van het door erflater opgebouwde pensioen, de waarde van de huwelijksgemeenschap en de omvang van de contanten in de nalatenschap, had erflater met het testament van 6 maart 2003 gewaarborgd dat, ingeval hij eerder zou overlijden appellante goed verzorgd werd achter gelaten.
16. Geïntimeerde heeft eveneens naar voren gebracht dat er voor erflater voldoende redenen waren om er voor te kiezen dat de legitieme direct bij zijn overlijden opeisbaar zou zijn. Door de legitieme direct opeisbaar te laten zijn, rekenen langstlevende en kinderen direct af en hebben daarna financieel niet meer met elkaar van doen.
17. Appellante is in hoofdstuk 3 van haar memorie van antwoord in incidenteel appel ingegaan op de grieven van geïntimeerde.
18. In de visie van appellante is er sprake van schending van de bijzondere notariële waarschuwingsplicht. De bijzondere notariële waarschuwingsplicht strekt verder dan de algemene plicht om cliënten in te lichten. In casu staat vast dat erflater door [de waarnemer van de notaris] en appellante op geen enkele wijze is gewaarschuwd voor de juridische gevolgen van dit testament. In casu staat vast dat [de waarnemer van de notaris] bij het passeren van het testament de bepaling zoals bedoeld in artikel 4:82 BW niet aan erflater heeft voorgelegd en ook niet met hem heeft besproken. Aan bewijslevering en/of omkering van de bewijslast wordt derhalve niet toegekomen. Het verwijt van appellante is dus dat er onrechtmatig is gehandeld en dat het testament onjuist was en niet de wil van erflater bevatte, terwijl erflater meende dat het testament overeenkomstig zijn wil was opgesteld.
19. Het hof overweegt als volgt. Erflater heeft aan geïntimeerde opdracht gegeven het opstellen en doen verlijden van zijn uiterste wil.
20. Om daaraan invulling te geven heeft er een bespreking plaats gevonden tussen erflater en [naam medewerker], een notarieel medewerker van geïntimeerde.
21. Het testament van erflater is op 6 maart 2003 verleden ten overstaan van [de waarnemer van de notaris] in het kader van de waarneming van geïntimeerde. Het hof begrijpt uit de stukken dat [de waarnemer van de notaris], evenals de notarieel medewerker [naam medewerker], in dienst was van geïntimeerde.
22. Uit de aantekeningen van [naam medewerker] volgt dat erflater graag een testament “op de langstlevende” wenste.
23. Uit een e-mail van 26 februari 2003 van erflater aan de heer [naam medewerker] blijkt dat het uitgangspunt voor erflater blijft het langstlevende testament.
24. Uit het testament van erflater volgt dat appellante tot zijn enige erfgenaam is benoemd en dat hij zijn beide kinderen uit zijn eerste huwelijk heeft uitgesloten.
25. Uit de boedelbeschrijving gemeenschap van goederen per datum overlijden volgt dat het saldo van de huwelijksgemeenschap bedroeg € 697.801. De helft van dit vermogen komt aan appellante toe krachtens huwelijksvermogensrecht. Krachtens erfrecht komt aan haar toe een bedrag van € 230.539. Het totale vermogen van appellante bedroeg derhalve € 579439,50. Naast dit vermogen beschikt appellante nog over een eigen uitkering alsmede een nabestaandenpensioen.
26. Zowel onder het oude en als het nieuwe erfrecht hadden de kinderen van erflater recht op hun legitieme portie. Dit is naar huidig recht een schuld die als schuld van de nalatenschap ten laste van appellante als enige erfgename komt. Door het opeisen van de legitieme heeft appellante geen schade geleden. Door het betalen van een schuld treedt er geen verarming op.
27. Als rechtsopvolgster onder algemene titel is appellante in de rechten en verplichtingen getreden van erflater. Op appellante rust in die hoedanigheid in beginsel de stelplicht en bewijslast om te bewijzen dat geïntimeerde toerekenbaar te kort is geschoten in haar dienstverlening. Op grond van de stukken is niet komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausle van artikel 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen. Het is derhalve een veronderstelling van appellante dat hij die clausule zou hebben willen opnemen in zijn testament. De door geïntimeerde gesuggereerde mogelijkheid dat hij die clausule mogelijk niet in zijn testament had willen opnemen zou ook kunnen. Nu dat alles echter niet kan worden vastgesteld, kan ook niet worden geconcludeerd dat geïntimeerde (dan wel haar medewerkers) toerekenbaar te kort zijn geschoten jegens erflater dan wel onrechtmatig jegens erflater hebben gehandeld. Naar het oordeel van het hof heeft geïntimeerde bovendien meer dan voldoende inzicht gegeven in de door haar en haar medewerkers verleende dienstverlening. Niet weersproken is dat appellante inzage heeft gehad in het dossier van erflater. De aantekeningen van de heer [naam medewerker] zijn in het geding gebracht. Geïntimeerde heeft in haar incidentele appel duidelijk aan de orde gesteld dat zij niet in haar dienstverlening is te kort geschoten en dat appellante na het overlijden van erflater verzorgd is achter gebleven. Appellante heeft niet onderbouwd op basis van financiële gegeven dat zij door het testament zonder opeisbaarheidsclausule niet goed verzorgd is achter gebleven. Uit de financiële gegevens die wel zijn verstrekt volgt dat appellante ook over een zeer aanzienlijk vermogen beschikte na betaling van de legitieme porties.
28. De grief van geïntimeerde treft derhalve doel. Hetgeen tot gevolg heeft dat de bestreden vonnissen voor zover het betrekking heeft op de vrijwaring dienen te worden vernietigd en de vordering van appellante alsnog dient te worden afgewezen.
Overige grieven
29. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeven de overige grieven geen verdere bespreking meer aangezien die geen betekenis hebben voor het onderhavige oordeel.
Proceskosten
30. Gezien het feit dat appellante in het ongelijk wordt gesteld dient zij te worden veroordeeld in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in appel.
Terugbetaling
31. Appellante dient derhalve aan geïntimeerde terug te betalen de somma van € 57.033,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2013.
3 Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen van 21 november 2012 en 17 april 2013 tussen partijen in de vrijwaring gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [de weduwe] tegen [de notaris] af;
veroordeelt[de weduwe] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de notaris] te betalen de somma van € 57.033,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [de weduwe] in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, tot aan deze procedure begroot op € 10.806,98 en als volgt gespecificeerd:
Eerste aanleg € 2.333,98
Vastrecht € 683,00
Salaris advocaat € 7.790,00
verklaart dit arrest in zo verre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Stollenwerck en Sutorius-van Hees en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.