ECLI:NL:GHDHA:2014:2261

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Uitspraak : 29 januari 2014 Zaaknummer : 200.126.858/01 Rekestnummer rechtbank : FA RK 07-2648 en FA RK 07-5578 Zaaknummer rechtbank : 286964 en 295224 [appellante], wonende te [woonplaats], verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. J. Dongelmans te Nieuwerkerk ad IJssel, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. J.C. Brökling te Spijkenisse.

De vrouw is op 7 mei 2013 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 9 september 2010 van de rechtbank Den Haag en de beschikking van 8 februari 2013 van diezelfde rechtbank (hierna: de bestreden beschikking). De man heeft op 16 juli 2013 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. De vrouw heeft op 23 augustus 2013 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vrouw: - op 7 november 2013 een brief van 6 november 2013 met als bijlage een V-formulier van 6 november 2013; van de zijde van de man: - op 24 september 2013 een brief van 23 september 2013 met als bijlage een V-formulier van 20 september 2013 met bijlage. De zaak is op 6 december 2013 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; - de man, bijgestaan door zijn advocaat. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikkingen van 14 maart 2008, 22 december 2008, 9 september 2010 en 17 februari 2011 en naar de bestreden beschikking. Bij de bestreden beschikking: heeft de rechtbank de verdeling van de goederen die partijen in gemeenschappelijke eigendom hebben als volgt vastgesteld: - aan de vrouw worden toebedeeld, althans voor zover het schulden betreft wordt bepaald dat de vrouw deze voor haar rekening neemt: o de op de echtelijke woning gevestigde hypothecaire lening bij [de bank]; o de aan de hypothecaire lening verbonden kapitaalverzekeringspolis bij [de verzekeraar]; o het saldo van de voormalige effectenportefeuille bij [de bank]; is bepaald dat de vrouw wegens overbedeling aan de man dient te betalen een bedrag van € 25.054,66, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de beschikking; is bepaald dat de man ter zake van verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw dient te betalen een bedrag van € 59.279,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 mei 2007; zijn partijen veroordeeld in de kosten van het deskundigenonderzoek; is de einddeclaratie van de deskundige vastgesteld op een bedrag van € 25.000,- (inclusief BTW); is de man veroordeeld tot betaling aan de deskundige van zijn aandeel in de na aftrek van het voorschot resterende kosten van de deskundige, begroot op € 6.669,-; is de vrouw veroordeeld tot betaling aan de deskundige van haar aandeel in de na aftrek van het voorschot resterende kosten van de deskundige, begroot op € 6.669,-; is bepaald dat deze beschikking wat betreft de veroordeling van partijen tot betaling van voormelde bedragen aan de deskundige mede moet worden aangemerkt als bevelschrift ten laste van partijen ex artikel 1:199 lid 2 Rv.; is de vrouw veroordeeld tot betaling van het in debet gestelde deel van het voorschot van € 5.831,- aan de griffier, door storting van genoemd bedrag onder vermelding van het rekestnummer en de zaaknummer; is deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek ten aanzien van de pensioenrechten; zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

1. De vrouw verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank Den Haag van 9 september 2010 voor zover het betreft de overweging dat de vrouw niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek met betrekking tot de afwikkeling van de pensioenen, te vernietigen en de bestreden beschikking voor zover het betreft de beslissing ter zake van de verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden en de beslissingen ter zake van de kosten van deskundige en de beslissing ten aanzien van het verzoek van de vrouw ten aanzien van de pensioenrechten, naar het hof begrijpt: te vernietigen, en opnieuw rechtdoende: ter zake van de verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden: de man te veroordelen aan de vrouw te betalen een bedrag van € 188.132,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 4 mei 2007; ter zake van de kosten van de deskundige: de einddeclaratie van de deskundige vast te stellen op een bedrag van € 15.000,- (inclusief BTW) en de man te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.000,- aan de deskundige en de vrouw tot betaling van een bedrag van € 3.000,-; ter zake van de afwikkeling van de pensioenrechten: de man te veroordelen om over te gaan tot afstorting van een bedrag van € 106.804,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 mei 2010, op een door de vrouw nader aan te geven rekeningnummer, althans verzekeringmaatschappij. 2. De man bestrijdt het beroep en verzoekt de vrouw in haar principaal hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar grieven af te wijzen. De man verzoekt in het incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen, althans voor zover daarbij bepaald is dat de man voor wat betreft de aandelen in [BV X] € 59.279,50 aan de vrouw diende te betalen en vervolgens vast te stellen dat de man ter zake de verrekening van dit vermogen aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 30.452,-, verder onder bekrachtiging van de beschikkingen van de rechtbank, en zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure. 3. De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt het incidenteel appel af te wijzen. Pensioenaanspraken 4. In haar eerste twee grieven klaagt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen volgens artikel 13 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden bij een geschil over de pensioenaanspraken een bindend advies van een door de kantonrechter te benoemen verzekeringsdeskundige en notaris moeten inwinnen. Volgens de vrouw is deze regeling vooral praktisch bedoeld en staat het partijen vrij een dergelijk geschil aan de rechter voor te leggen. De rechtbank had haar verzoek omtrent de afwikkeling van de pensioenrechten moeten behandelen en haar niet om bovenvermelde reden niet-ontvankelijk mogen verklaren. 5. De man is van mening dat de rechtbank terecht heeft beslist zoals zij heeft gedaan. Volgens de man is de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: WVP) weliswaar van toepassing, maar staat het partijen vrij in onderling overleg af te spreken dat zij een bindend advies zullen volgen bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in geval van echtscheiding. De man stelt dat zijn B.V. niet in staat is tot afstorting van het pensioen waar de vrouw recht op heeft en doet een bewijsaanbod ter zake. 6. Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft bij voormelde brief van 6 november 2013 haar verzoek de man te veroordelen over te gaan tot pensioenafstorting ingetrokken. Uit deze brief blijkt echter uitdrukkelijk dat zij daarbij niet haar recht op de helft van de tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioenaanspraken in de B.V. opgeeft. Het hof begrijpt hieruit, alsmede uit de pleitnotities van de vrouw dat zij haar grieven ter zake van de pensioenaanspraken beperkt in die zin dat zij thans geen afstorting meer vordert. 7. Het hof overweegt voorts dat artikel 11 van de WVP luidt: Indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden gemaakt voor de inwerkingtreding van deze wet algehele gemeenschap van goederen tussen hen hebben uitgesloten of beperkt, vindt verevening van pensioenrechten als bedoeld in deze wet plaats, tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald. Naar het oordeel van het hof is ter zake van de pensioenrechten van partijen de WVP van toepassing nu partijen hun huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt vóór de inwerkingtreding van de wet op 1 mei 1995, de echtscheiding daarna heeft plaatsgevonden en partijen in hun huwelijkse voorwaarden niet uitdrukkelijk anders hebben bepaald. Artikel 13 van de huwelijkse voorwaarden is naar het oordeel van het hof geen uitdrukkelijke afwijking van de WVP, zodat de pensioenen van partijen op grond van deze wet en met voorbijgaan van voormeld artikel van de huwelijkse voorwaarden en de daarin beschreven bindend adviesregeling, moeten worden verevend. Het hof zal overeenkomstig beslissen, met vernietiging van de bestreden beschikking voor zover daarin de vrouw niet-ontvankelijk is verklaard in haar verzoek ten aanzien van de pensioenrechten. De vrouw zal echter niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek strekkende tot vernietiging van de tussenbeschikking van 9 september 2010 voor zover het betreft de overweging dat de vrouw niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek met betrekking tot de afwikkeling van de pensioenen, nu in die beschikking hieromtrent geen eindbeslissing in het dictum is opgenomen. 8. Gelet op het vorenstaande behoeft het incidenteel appel van de man dat ziet op de waardering van de opgebouwde pensioenvoorziening in de B.V. in verband met afstorting bij een pensioenverzekeraar en de invloed daarvan op de waarde van de aandelen geen verdere bespreking. Immers, van afstorting is geen sprake meer. Het aanbod van de man te bewijzen dat de B.V. niet over voldoende middelen beschikt om tot afstorting over te kunnen gaan, behoeft daarom eveneens geen bespreking. Winst 9. De vrouw stelt in haar derde grief dat de rechtbank had moeten beoordelen of de man de winstcijfers heeft gemanipuleerd, zoals de vrouw in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. De vrouw meent dat de door de rechtbank vastgestelde waarde van de aandelen met een bedrag van € 50.000,- moet worden verhoogd. 10. De man heeft het door de vrouw gestelde gemotiveerd betwist. Hij wijst erop dat de deskundige afdoende heeft gereageerd op de stellingen van de vrouw en dat de vrouw haar stellingen op geen enkele wijze onderbouwt. 11. Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft in eerste aanleg gemotiveerd aangegeven waarom de waarde van de aandelen hoger zou moeten zijn dan de door de deskundige vastgestelde waarde. Zij heeft haar stelling gebaseerd op het feit dat de winst zou zijn gemanipuleerd en dat verplichtingen nodeloos zouden zijn aangegaan. De deskundige heeft in zijn rapport niet alleen gereageerd op die stellingen, maar voormelde opvatting van de vrouw heeft er ook toe geleid dat de waarde van de aandelen naar boven is bijgesteld. De vrouw heeft haar stelling dat de waarde van de aandelen € 50.000,- hoger zou moeten bedragen dan de deskundige heeft berekend tegenover de gemotiveerde betwisting van de man en in het licht van het uiteindelijke deskundigenrapport niet onderbouwd. De grief kan derhalve niet slagen. Het verzoek van de vrouw zal worden afgewezen. Rekening-courant 12. De vrouw klaagt in haar vierde grief dat de rekening-courantschuld van de man aan zijn B.V.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin de vrouw niet-ontvankelijk is verklaard in haar verzoek ten aanzien van de pensioenrechten; bepaalt dat overeenkomstig het bepaalde in de wet Verevening pensioenrechten bij scheiding de door partijen tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten moeten worden verevend; verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek de tussenbeschikking van 9 september 2010 van de rechtbank Den Haag te vernietigen voor zover het betreft de overweging dat de vrouw niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek met betrekking tot de afwikkeling van de pensioenen; vernietigt de bestreden beschikking voor zover dit het ter zake van verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw te betalen bedrag betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende: bepaalt dat de vrouw op grond van het door partijen overeengekomen verrekenbeding een opeisbare vordering heeft op de man van € 140.068,50 en veroordeelt de man tot betaling van € 140.068,50 aan de vrouw, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 mei 2007; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige; compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. Stollenwerck, Van Dijk en Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2014.

niet op de waarde van de aandelen in mindering moet worden gebracht, zoals de rechtbank heeft gedaan. Volgens de vrouw komen schulden in het kader van een niet nagekomen verrekenbeding niet voor verrekening in aanmerking. Verrekend worden slechts overgespaarde inkomsten. Subsidiair stelt de vrouw dat de man de (hoogte van) de schuld niet heeft aangetoond. 13. De man weerspreekt het door de vrouw gestelde. Hij voert aan dat de rekening-courantschuld is ontstaan doordat beide partijen gedurende lange tijd gelden uit de onderneming hebben opgenomen en via de gemeenschappelijke rekening samen hebben aangewend. Het betreft daarom geen privéschuld van de man. Bovendien dient de rekening-courantschuld te worden gezien als een voorschot op bijvoorbeeld dividend. Immers, in feite hadden de opnames in mindering moeten worden gebracht op de winst, waarmee de waarde van de aandelen ook lager was geweest. 14. Het hof overweegt als volgt. Het betreft hier een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Indien bij het einde van het huwelijk blijkt dat het periodieke verrekenbeding niet is nagekomen, blijft de verrekenplicht in stand (artikel 1:141 lid 1 BW) en wordt in artikel 1:141 lid 3 BW, in verbinding met artikel 1:142 BW, het bewijsvermoeden geformuleerd, dat het op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn het te verrekenen vermogen. Volgens vaste rechtspraak strekt een periodiek verrekenbeding er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder van de echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen - zoals in dit geval - tijdens het huwelijk deling achterwege dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten is bespaard maar ongedeeld is gebleven. Anders dan de man meent, is er aldus geen plaats voor het in de verrekening in aanmerking nemen van schulden, die immers geen (her)belegging van overgespaarde niet gedeelde inkomsten zijn. Het te verrekenen vermogen omvat niet de rekening-courantschuld van de man aan zijn B.V. Daaraan doet niet af dat de in rekening-courant opgenomen gelden gezamenlijk zijn besteed, zoals de man stelt. Indien met die gelden (mede) ten laste van de vrouw komende schulden zijn betaald dan wel die gelden (mede) ten behoeve van haar zijn besteed, zou de man een of meer vergoedingsrechten hebben. Daargelaten dat dat niet is gesteld door de man, kan het hof dat ook niet vaststellen op grond van de stukken. De rekening-courantschuld dient derhalve niet op de waarde van de aandelen - mede ten behoeve van de vrouw herbelegde overgespaarde niet gedeelde inkomsten - in mindering te worden gebracht. Nu - zoals onder rechtsoverweging 11 is overwogen - de grief van de vrouw dat de door de rechtbank vastgestelde waarde van de aandelen van € 362.516,- met € 50.000,- moet worden verhoogd niet slaagt en de man in hoger beroep de door de rechtbank bepaalde waarde niet heeft bestreden, gaat het hof eveneens uit van een in de verrekening in aanmerking te nemen waarde van de aandelen van € 362.516,-. Heffing aanmerkelijk belang (AB) 15. Met haar vijfde grief maakt de vrouw bezwaar tegen het percentage van 25 dat de rechtbank ter bepaling van de op de aandelen rustende AB-claim bij verkoop van die aandelen heeft gehanteerd. Volgens de vrouw dient uit te worden gegaan van een lager percentage van 10 omdat de man de onderneming niet daadwerkelijk per de peildatum heeft verkocht en de aandelen intussen in waarde zijn gedaald, zodat bij verkoop sprake zal zijn van een veel lagere AB-heffing. De vrouw meent dat zulks in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 16. De man is van mening dat terecht rekening is gehouden met een percentage van 25. De deskundigen gaan ook uit van dit percentage. De grief van de vrouw is juridisch en fiscaal niet onderbouwd. 17. Het hof overweegt dat bij de uitvoering van het onderhavige verrekenbeding de verrekening van de waarde van de aandelen per de peildatum moet worden aangemerkt als een fictieve vervreemding. Bij de berekening van de AB-claim moet er derhalve van worden uitgegaan dat de belasting op de peildatum wordt verschuldigd over de waarde van de aandelen minus de aanschafprijs daarvan op die peildatum. De rechtbank heeft derhalve terecht een percentage van 25 in acht genomen. 18. De zesde grief van de vrouw heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze geen nadere bespreking behoeft. Domeinnaam 19. In haar zevende grief klaagt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte de waarde van de domeinnaam [Y], welke op de peildatum aanwezig was in de vennootschap van de man en welke de man in 2007 heeft verkocht, niet in de verrekening heeft betrokken. De vrouw wist niets van deze domeinnaam. Deze stond ook niet op de balans van de B.V. Het had op de weg van de man gelegen de deskundige omtrent het bestaan van de domeinnaam te informeren. Volgens de vrouw dient de man op grond van artikel 3:194 BW het totale bedrag van de verkoopopbrengst aan de vrouw te betalen. 20. Volgens de man is het door de vrouw aangehaalde wetsartikel niet van toepassing want dit ziet op verdeling terwijl het hier om verrekening gaat. De domeinnaam is na de peildatum verkocht zodat de vrouw geen recht heeft op de opbrengst. Bovendien is het niet gebruikelijk de waarde van een domeinnaam op de balans op te nemen. Deze beïnvloedt de waarde van de aandelen niet. 21. Het hof verstaat de grief van de vrouw zoals toegelicht aldus dat zij zich kennelijk beroept op toepassing van artikel 1:135 lid 3 dat luidt: een echtgenoot die opzettelijk een tot het te verreken vermogen behorend goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt waardoor de waarde daarvan niet in de verrekening is betrokken, dient de waarde daarvan niet te verrekenen, maar geheel aan de andere echtgenoot te vergoeden. Het hof ziet echter geen aanleiding aan te nemen dat de man de domeinnaam opzettelijk heeft verzwegen of verborgen heeft gehouden, zodat vergoeding van de totale verkoopopbrengst daarvan aan de vrouw niet aan de orde is. Het hof overweegt voorts dat de deskundige bij de berekening van de waarde van de aandelen is uitgegaan van de intrinsieke waarde zoals weergegeven op de balans. De domeinnaam komt niet voor op de balans, zodat de waarde daarvan per de peildatum alsnog in de waardering van de aandelen moet worden betrokken. De man heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de domeinnaam voor € 4.000,- à € 5.000,- heeft verkocht. Het hof heeft de man in de gelegenheid gesteld het hof de desbetreffende factuur binnen een week na de zitting te doen toekomen. De man heeft dit nagelaten. Het hof gaat er daarom in redelijkheid vanuit dat de waarde van de domeinnaam op de peildatum € 5.000,- bedroeg. Het hof berekent de waarde van de aandelen per de peildatum als volgt ; € 362.516,- + € 5.000,- = € 367.516,-, te verminderen met de AB-claim van 25% x [€ 367.516 – minus de verkrijgingsprijs ad € 18.000,-] = 87.379, zodat het te verrekenen vermogen bedraagt € 280.137,- waarvan de vrouw toekomt de helft ofwel € 140.068,50. Kosten deskundige 22. Met haar achtste, tevens laatste, grief komt de vrouw op tegen de door de rechtbank vastgestelde kosten van de deskundige. Zijn declaratie is niet in overeenstemming met zijn offerte, waarin volgens de vrouw besprekingen met partijen en de verslaglegging daarvan niet zijn opgenomen. Deze hebben op initiatief van de deskundige plaatsgevonden en mogen niet in rekening worden gebracht.