ECLI:NL:GHDHA:2014:1006

Rolnummer: 22-004920-12

Parketnummer: 10-960067-11

Datum uitspraak: 21 maart 2013

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam van

12 oktober 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

(naam verdachte V01),

geboren te (geboorteplaats) (Somalië),

thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting Ter Apel te Ter Apel.

Vooraf: opmerkingen met betrekking tot de leesbaarheid van de arresten.

In het onderzoek `Dhow' zijn in totaal zestien Somaliërs aangehouden. Elk van hen heeft, zoals in het algemeen ook in onderzoeken in Nederland gebruik is, een verdachtennummer gekregen in het dossier. Anders dan gebruikelijk, zal het hof de verdachten (en ook de later als getuige aangemerkte (G14)) aanduiden met deze verdachten- en getuigennummers. Veel van de verdachten delen een of meer namen met elkaar en aanduiding met nummers komt in deze zaak de leesbaarheid van het arrest ten goede.

Het hof maakt in dit arrest gebruik van de volgende nummers voor de aanduiding van de verdachten en een getuige in deze zaak:

V01 de verdachte;

V02 geboren te (geboorteplaats), Somalië;

V06 geboren te (geboorteplaats), Somalië;

V09 geboren te (geboorteplaats), Somalië;

V11 geboren te (geboorteplaats), Somalië;

V12 geboren te (geboorteplaats), Somalië;

V13 geboren te (geboorteplaats), Somalië;

G14 geboren te (geboorteplaats), Somalië;

V15 geboren (geboorteplaats), Somalië;

V16 geboren te (geboorteplaats), Somalië.

De zaken tegen de hier vervolgde verdachten zijn in hoger beroep gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld.

Het overgrote deel van de gevoerde verweren heeft betrekking op (vrijwel) alle (mede)verdachten. Tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven hebben de verweren en de bespreking daarvan door het hof steeds betrekking op alle (mede)verdachten. Daarbij is dan telkens weer uitgezonderd de verdachte V09, die tegen het vonnis van de rechtbank geen hoger beroep heeft ingesteld.

1 Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van

25 februari 2013, 18 maart 2013, 1 mei 2013, 24 juli 2013, 16 oktober 2013, 7 januari 2014 en de doorlopende terechtzitting van 20, 21, 24, 28, 31 januari, 4, 10, 17, 18, 21, 25 en 28 februari en 10 maart 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal.

2 Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg op 4 en 10 september 2012 - ten laste gelegd dat:

1. hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 15 december 2010 tot en met 4 april 2011,

vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Somalië, en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan,

tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schipper heeft dienstgenomen en/of dienst heeft gedaan op een vaartuig, wetende dat het bestemd was en/of (telkens) het gebruikende om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen (welk gepleegd geweld (onder meer) bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een of meerdere raketwerper(s) op, althans in de richting van de vaartuig 'Feddah' (althans een Iraanse dhow), althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen, en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen en/of het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan personen die zich op het vaartuig ‘Feddah' (althans een Iraanse dhow) bevonden en/of het met die wapens onder schot houden van die personen),

zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren;

en/of

hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 15 december 2010 tot en met 2 april 2011,

vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Somalië, en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan,

tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schepeling heeft dienstgenomen en/of heeft dienst gedaan op een vaartuig, dat (telkens) bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming en/of dit gebruik en/of vrijwillig in dienst is gebleven op zodanig vaartuig na met deze bestemming en/of dit gebruik bekend te zijn geworden

(welk gepleegd geweld (onder meer) bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een of meerdere raketwerper(s) op, althans in de richting van het vaartuig 'Feddah’ (althans een Iraanse dhow), althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen) en/of het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan personen die zich op dat vaartuig ‘Feddah' (althans een Iraanse dhow) bevonden en/of het met die wapens onder schot houden van die personen),

zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren;

2. hij, op een of meer tijdstippen, op of omstreeks 2 april 2011,

in de territoriale wateren van Somalië en/of op volle zee, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen,

ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg personeel van de Nederlandse Marine (zich bevindende in de twee Rigid Hull Inflatable Boats (RHIB), althans vaartuigen, van het Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp en/of aan boord van het Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp) van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg (vanaf korte afstand) heeft geschoten met (automatische) (vuur)wapens op/in de richting van dat Marinepersoneel,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij, op een of meer tijdstippen, op of omstreeks 2 april 2011,

in de territoriale wateren van Somalië en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan,

tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen,

ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk personeel van de Nederlandse Marine (zich bevindende in de twee RHIB's van het Nederlandse marine fregat Hr. Ms. Tromp en/of aan boord van het Nederlandse marine fregat Hr. Ms.

Tromp) van het leven te beroven, met dat opzet vanaf korte afstand heeft geschoten met (automatische) (vuur)wapens op/in de richting van dat Marinepersoneel, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

(welke voren omschreven poging tot doodslag toen en aldaar werd vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten zeeroof (als bedoeld in art. 381 Sr en nader omschreven onder feit 1) en/of de kaping (als bedoeld in art. 385a Sr) van de dhow ‘Jelbut 19/Feddah' (althans een Iraanse Dhow) (welke werd gepleegd middels onder meer bedreiging met (automatische) vuurwapens van de bemanning van die dhow) en werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit/die feiten voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit/die feiten straffeloosheid te verzekeren en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren);

meer subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij, op een of meer tijdstippen, op of omstreeks 2 april 2011,

in de territoriale wateren van Somalië en/of op volle zee, en/of in de Indische Oceaan,

tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen,

opzettelijk een daad van geweld heeft begaan tegen (een) perso(o)n(en) die zich aan boord van een vaartuig ter zee bevond(en), terwijl daardoor gevaar voor de veilige vaart van dat vaartuig te duchten was, immers heeft/hebben hij verdachte en/of zijn mededaders toen en aldaar (vanaf korte afstand) met (automatische) (vuur)wapens meermalen, althans eenmaal, geschoten op, dan wel in de richting van, personeel van de Nederlandse Marine dat zich bevond in (een) varend(e) RHIB('s), althans vaartuig(en) van het Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp en/of zich bevond aan boord van het varende Nederlandse fregat Hr. Ms. Tromp.

3 Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden, met aftrek van voorarrest en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken.

4 Hoger beroep

Namens de verdachte is op 24 oktober 2012 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.

De officier van justitie heeft op 22 oktober 2012 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.

5 Omvang van het appel en geldigheid van de dagvaarding

5.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat, gelet op het bepaalde in artikel 404 lid 5 jo artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), in hoger beroep slechts dat gedeelte van het onder 1 - volgens de lezing van de verdediging (impliciet) cumulatief - ten laste gelegde feitencomplex aan de orde is waarvoor de verdachte is veroordeeld en voorts dat de dagvaarding, voor zover betrekking hebbend op het onder 1 ten laste gelegde, nietig moet worden verklaard, vanwege onduidelijkheid dan wel innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging.

5.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde onderdelen “als schipper” en “als schepeling” moeten worden gelezen als impliciet primair respectievelijk subsidiair, terwijl de overige onderdelen expliciet noch impliciet cumulatief ten laste zijn gelegd.

5.3. Oordeel van het hof

Aan de verdachte is in eerste aanleg bij (gewijzigde) dagvaarding onder feit 1 verweten dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan, kort gezegd, zeeroof, gepleegd als schipper (strafbaar gesteld bij artikel 381, lid 1, sub 1, Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)) en/of als schepeling (strafbaar gesteld bij artikel 381, lid 1, sub 2, Sr).

In de dagvaarding ligt ook besloten het verwijt van betrokkenheid van de verdachte bij de kaping van de dhow Jelbut 19/Feddah (hierna: Feddah) en voorts de bestemming om met behulp van de Feddah daden van geweld tegen andere vaartuigen te plegen.

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken, kort gezegd, van het (mede)plegen van zeeroof als schipper dan wel als schepeling van een schip dat een daad van geweld heeft gepleegd tegen de Feddah of enig ander schip dat zich op open zee bevond, maar veroordeeld wegens het medeplegen van zeeroof, gepleegd als schepeling door het dienstdoen op een vaartuig (de Feddah) dat bestemd was om op open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen. De rechtbank heeft de verdachte aldus niet van het gehele ten laste gelegde feit 1 vrijgesproken.

Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelakte, het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank beperkt tot feit 2 en met betrekking tot feit 1 geen appel ingesteld. De verdediging heeft het appel niet bij akte beperkt.

Het gehele onder 1 ten laste gelegde feitencomplex is in hoger beroep ter terechtzitting onderzocht.

Aan het verweer dat de in eerste aanleg onder 1 ten laste gelegde maar niet bewezen verklaarde feiten en omstandigheden, te weten handelen als schipper dan wel het kapen van de Feddah zelf, in hoger beroep in het licht van artikel 404 lid 5 Sv niet meer aan de orde zouden zijn vanwege de vrijspraken, gaat het hof voorbij, nu gelet op de verwevenheid van de verschillende onderdelen van het ten laste gelegde feitencomplex een lezing daarvan als een cumulatieve opsomming niet zonder meer voor de hand ligt terwijl het openbaar ministerie als steller van de tenlastelegging, die lezing uitdrukkelijk niet heeft beoogd.

Naar het oordeel van het hof is geenszins gebleken van enige onduidelijkheid omtrent hetgeen de verdachte (ook in hoger beroep) wordt verweten. Tijdens de behandeling ter terechtzitting is allerminst gebleken dat bij de verdachte of bij de verdediging redelijkerwijs onduidelijkheid zou kunnen bestaan over de omvang van de verwijten door de formulering van de tenlastelegging. Naar het oordeel van het hof is er evenmin een innerlijke tegenstrijdigheid gelegen in de (formulering van de) tenlastelegging, nu de onderdelen daarvan elkaar uitsluiten noch tegenspreken, zodat de dagvaarding moet worden geacht aan de eisen der wet te voldoen.

Er is derhalve geen sprake van een nietige dagvaarding in hoger beroep.

De tegen de dagvaarding gerichte verweren worden dan ook verworpen.

6 Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot (gedeeltelijk) andere overwegingen en beslissingen komt dan de rechtbank.

7 Rechtsmacht en verdragsrechtelijke bevoegdheden

7.1. Feit 1

Het hof overweegt ambtshalve dat Nederland in deze zaak ten aanzien van de ten laste gelegde zeeroof ex artikel 381 Sr rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 4 aanhef en onderdeel 5 Sr. Feiten of omstandigheden die in de weg zouden (kunnen) staan aan een vervolging van de verdachte in Nederland zijn het hof niet gebleken.

Het openbaar ministerie is derhalve op het punt van de rechtsmacht ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

7.1.1. Verdragsrechtelijke bevoegdheden

Het hof heeft vervolgens bezien of, ondanks de uitdrukkelijke wettelijke basis voor rechtsmacht, en gelet op artikel 94 van de Grondwet, regels van internationaal recht in de weg staan aan een vervolging van de verdachte in Nederland.

Voor de beoordeling hiervan zijn de volgende verdragen van belang waarbij Nederland (verdrags-)partij is:

het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (United Nations Convention on the law of the Sea), (hierna: UNCLOS), en

het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeevaart (Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation), (hierna: SUA).

Artikel 100 UNCLOS bevat de verplichting van de verdragsstaten om samen te werken ter onderdrukking van piraterij en luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling):

“Alle staten werken zo nauw mogelijk samen ter onderdrukking van piraterij op volle zee of op andere plaatsen die buiten de rechtsmacht van enige staat vallen.”

Artikel 105 UNCLOS bevat de bevoegdheid om op te treden tegen piraterij en luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling):

“In volle zee of op andere plaatsen die buiten de rechtsmacht van enige staat zijn gelegen, mag iedere staat een piratenschip of piratenluchtvaartuig of een schip of luchtvaartuig dat door piraten onderscheidenlijk kapers is overmeesterd en zich in hun macht bevindt, in beslag nemen, de personen aan boord arresteren en de goederen aan boord in beslag nemen. De gerechten van de staat die de inbeslagneming heeft uitgevoerd, kunnen beslissen over de op te leggen straffen en kunnen tevens besluiten hoe gehandeld zal worden met de schepen, luchtvaartuigen of eigendommen, met inachtneming van de rechten van derden te goeder trouw.”

Artikel 110 UNCLOS luidt verder als volgt (in de Nederlandse vertaling):

“Recht van onderzoek

1. Behalve in gevallen waarin zulks is toegestaan uit hoofde van aan verdragen ontleende bevoegdheden is een oorlogsschip dat in volle zee een vreemd schip aantreft, dat geen schip is dat overeenkomstig de artikelen 95 en 96 recht heeft op volledige immuniteit, niet gerechtigd het aan te houden, tenzij er gegronde reden bestaat aan te nemen:

a) dat het schip zich bezighoudt met piraterij;

b) dat het schip zich bezighoudt met slavenhandel;

c) dat het schip zich bezighoudt met uitzendingen waarvoor geen machtiging is verleend en de vlaggenstaat van het oorlogsschip ingevolge artikel 109 rechtsmacht bezit;

d) dat het schip geen nationaliteit heeft; of

e) dat het schip, hoewel het een vreemde vlag voert of weigert zijn vlag te tonen, in werkelijkheid van dezelfde nationaliteit is als het oorlogsschip.

2. In de gevallen bedoeld in lid 1 kan het oorlogsschip overgaan tot een onderzoek naar het recht van het schip tot het voeren van zijn vlag. Te dien einde kan het een boot naar het verdachte schip zenden onder bevel van een officier. Indien er na het onderzoek van de scheepspapieren verdenking blijft bestaan, kan het overgaan tot een nader onderzoek aan boord van het schip, welk onderzoek dient te geschieden zonder onnodige overlast te veroorzaken.

3. Indien de verdenkingen ongegrond blijken te zijn en indien het aangehouden schip niets heeft gedaan om die verdenkingen te rechtvaardigen, wordt het schadeloos gesteld voor ieder verlies of iedere schade daardoor eventueel geleden.

4. Deze bepalingen zijn mutatis mutandis van toepassing op militaire luchtvaartuigen.

5. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op andere naar behoren gemachtigde schepen of luchtvaartuigen met kentekens waaruit duidelijk blijkt dat zij in gebruik zijn bij de staat.

Voornoemde verdragsbepalingen voorzien aldus in een universele rechtsmacht voor de staat die tot aanhouding van piraterijverdachten overgaat.

De UNCLOS-bepalingen beperken zich echter tot optreden van staten in volle zee en zijn dus niet zonder meer van toepassing binnen de territoriale wateren van Somalië.

Verdergaande bevoegdheden om op te treden zijn evenwel te vinden in een aantal resoluties van de Veiligheidsraad, namelijk nummers 1814, 1816, 1838, 1846, 1851 en 1950.

In artikel 6, eerste en tweede lid van het SUA is aangegeven in welke gevallen de staten rechtsmacht moeten of kunnen vestigen voor strafbare feiten waarop het verdrag betrekking heeft. In het vijfde lid van dit artikel is uitdrukkelijk bepaald dat het verdrag geen enkele in overeenstemming met de nationale wetgeving uitgeoefende rechtsmacht in strafrechtelijke aangelegenheden uitsluit.

Ter ondersteuning van resolutie 1816 is de European Union Naval Coordination Cell (EU NAVCO) opgericht. Van belang is daarbij het ‘Gemeenschappelijk Optreden 2008/851/GBVB van de Raad van 10 november 2008 inzake de militaire operatie van de Europese Unie teneinde bij te dragen tot het ontmoedigen, het voorkomen en bestrijden van piraterij en gewapende overvallen voor de Somalische kust’.

In deze regeling is onder meer opgenomen artikel 12 lid 1 dat aan een lidstaat de navolgende bevoegdheden geeft:

“Op basis van de acceptatie van Somalië ten aanzien van de uitoefening van hun rechtsmacht door de lidstaten of derde Staten, enerzijds, en artikel 105 van VN-Zeerechtverdrag anderzijds, worden in de territoriale wateren van Somalië gevangen genomen personen die daden van piraterij of gewapende overvallen hebben begaan of hiervan verdacht worden, alsmede de goederen in beslag genomen die tot uitvoering van deze daden gediend hebben,- overgedragen aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat of de derde Staat die deelneemt aan de operatie waarvan het schip dat tot gevangenneming is overgegaan, de vlag voert, of- indien deze Staat zijn rechtsmacht niet kan of wil uitoefenen, aan een lidstaat of een derde Staat die die rechtsmacht wil uitoefenen ten aanzien van de bovengenoemde personen of goederen”.

Op basis van bovenstaand juridisch kader concludeert het hof dat de Nederlandse overheid bevoegd is om zowel binnen als buiten de Somalische territoriale wateren op te treden tegen piraterij.

Overigens merkt het hof op, dat zowel de term “zeeroof” als de term “piraterij” wordt gebruikt om de verweten gedragingen van de verdachte in deze zaak te omschrijven. Het begrip zeeroof wordt uitdrukkelijk genoemd in artikel 381 Sr terwijl piraterij de letterlijke vertaling is van de Engelstalige term “piracy” in de UNCLOS welke handelingen worden opgesomd in artikel 101 van dit verdrag. Het hof stelt vast dat de verschillen tussen deze twee termen van ondergeschikt belang zijn voor de juridische beoordeling van deze zaak en hanteert beide termen.

7.2. Feit 2

7.2.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de ten laste gelegde poging levensdelicten de rechtsmacht van de Nederlandse strafrechter ontbreekt.

Daartoe is - verkort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de feiten evident niet op Nederlands grondgebied en niet door een Nederlander zijn gepleegd.

Ook is er duidelijk geen sprake van een van de specifieke gevallen geregeld in artikelen 4a, 6 en 7 Sr.

De resterende mogelijke grondslagen voor rechtsmacht zouden dan moeten zijn het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr en artikel 3 Sr.

Naar de mening van de verdediging kunnen deze bepalingen echter niet op feit 2 worden toegepast.

De verdediging heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat:

het SUA-Verdragsregime niet machtigt en niet verplicht tot het vestigen van rechtsmacht voor het plegen van commune delicten die geen verband houden met de in het SUA-Verdrag opgenomen strafbare feiten. Ook om andere redenen vallen de onder 2 ten laste gelegde feiten buiten de werkingssfeer en rechtsmacht zoals voorzien in het SUA-Verdragsregime.

het nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest om met het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr geen rechtsmacht te vestigen die verder gaat dan het SUA-Verdragsregime.

de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de interpretatie van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr de bedoeling van de wetgever geen rol speelt en dat enige beperkende werking voor de rechtsmacht alleen op de voet van art 94 Grondwet mogelijk zou zijn. Uit het Decembermoorden-arrest (Bouterse) van de Hoge Raad volgt ontegenzeggelijk dat de rechter gehouden is bij de uitleg van rechtsmachtsbepalingen de bedoeling van de wetgever te betrekken en te respecteren. Indien de wetgever bij het invoeren van (extraterritoriale) rechtsmachtsbepalingen niet verder heeft willen gaan dan de volkenrechtelijke rechtsbron die de aanleiding vormde voor rechtsmachtsuitbreiding, dan dwingt dit gegeven de rechter tot het uitleggen (interpreteren en toepassen) van die rechtsmachtsbepaling binnen de grenzen van het toepasselijke verdrag en de bedoeling van de wetgever.

het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr biedt geen grondslag voor het toepassen van de Nederlandse strafwet ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde feiten.

bij de ‘poging’ dient op basis van de doctrine en bij gebrek aan relevante jurisprudentie van het tegendeel, als locus delicti te gelden de plaats waar het delict voltooid had moeten worden. Nu evident is dat de pogingsgedragingen niet aan boord van een Nederlandse vaartuig hebben plaats gevonden, ontbreekt rechtsmacht op grond van artikel 3 Sr voor de onder 2 ten laste gelegde feiten.

Nederland geen rechtsmacht heeft op basis van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr nu dit artikel rechtsmacht op basis van het protocol bij het SUA-verdrag beoogt en dit protocol eerst op 30 mei 2011 (te weten, ná het schietincident) in werking is getreden.

Nederland geen rechtsmacht heeft omdat de in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr bedoelde rechtsmacht voor artikelen 287, 288 en 289 Sr niet ziet op het in feit 2 bedoelde schietincident.

7.2.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – op basis van het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr Nederland rechtsmacht heeft om te oordelen over het onder 2 ten laste gelegde, betreffende de poging levensdelicten, een en ander conform het oordeel van de rechtbank. Daarnaast heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat indien artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr geen of onvoldoende basis vormt voor de rechtsmacht inzake feit 2 betreffende de poging levensdelicten, een basis voor de rechtsmacht inzake

feit 2 eveneens kan worden gevonden in het bepaalde in artikel 3 Sr.

7.2.3. Oordeel van het hof

In artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr is bepaald - voor zover hier van belang - dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan de misdrijven omschreven in de artikelen 287, 288 en 289 Sr, indien het feit is begaan tegen een Nederlands zeegaand vaartuig. Het marinefregat Hr. Ms. Tromp (hierna: Tromp) en de twee daarbij behorende `rigid hulled inflatable boats' (hierna: RHIBS) worden aangemerkt als Nederlandse zeegaande vaartuigen.

De toevoeging van de artikelen 287, 288 en 289 Sr aan artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr vloeit voort uit de implementatie van het Protocol van 2005 bij het verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeevaart (hierna: het Protocol).

Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer over de wetswijziging ter implementatie van het Protocol is weliswaar uitdrukkelijk onderkend dat het Protocol primair betrekking heeft op strafbaarstelling van gedragingen tegen de zeevaart die zijn begaan met een terroristisch oogmerk, maar het Protocol behelst eveneens toevoeging van artikel 3quater sub a aan het SUA-Verdrag ten aanzien van ‘normale’ zeeroof (artikel 3, eerste lid) zonder terroristische grondslag, zoals in casu. Daarbij heeft de wetgever bij de implementatie van het Protocol gekozen om de artikelen 287, 288 en 289 Sr aan artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr toe te voegen, en niet de gekwalificeerde artikelen 288a en 289a Sr, die specifiek zien op het terroristisch oogmerk.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat enkel gedragingen tegen de zeevaart die zijn begaan met een terroristisch oogmerk onder het bereik van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr vallen, is het hof van oordeel dat gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, een dergelijke beperking niet aan de orde is.

Voor zover al zou moeten worden vastgesteld dat bij wet een ruimere rechtsmacht is gevestigd dan waartoe het SUA-verdrag of het Protocol van 2005 verplichtte, overweegt het hof dat in artikel 6, vijfde lid van het SUA-verdrag uitdrukkelijk is bepaald dat het verdrag geen enkele in overeenstemming met de nationale wetgeving uitgeoefende rechtsmacht in strafrechtelijke aangelegenheden uitsluit. Het oordeel van de Hoge Raad in het Decembermoorden-arrest (Bouterse) doet daar in dit geval niet aan af,

nu de kern van het daarvan door de verdediging aangehaalde vijfde middel ziet op het uitoefenen van rechtsmacht die wordt gebaseerd op het universaliteitsbeginsel waarbij een directe ‘genuine link’ ontbreekt. In casu is van een dergelijke situatie geen sprake, aangezien de ‘genuine link’ Sr (in tegenstelling tot de Uitvoeringswet folteringverdrag) wettelijk is vastgelegd in artikel 4, onderdeel 8, sub a, te weten dat het feit moet zijn begaan tegen een Nederlands zeegaand vaartuig. Aan deze voorwaarde is, zoals reeds is overwogen, in casu voldaan.

Overigens overweegt het hof dat indien de wetgever een zodanige directe koppeling tussen verdrag en wet beoogd zou hebben dat iedere vorm van rechtsmacht die niet is voorzien in het verdrag wordt uitgesloten, dan zou dit, naar moet worden aangenomen, op een zelfde wijze uitdrukkelijk geregeld zijn als in de onderdelen 13, 14, 17 en 18 van artikel 4 Sr.

In het licht van het vorenstaande gaat het hof eveneens voorbij aan de verweren van de verdediging ten aanzien van het toepassingsbereik van het SUA-verdrag op oorlogsschepen en de open zee, alsmede ten aanzien van de samenhang van de levensdelicten met de andere in het SUA-verdrag genoemde misdrijven.

Evenmin is overigens gebleken dat toepassing van rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr in strijd zou zijn met, kort gezegd, regels van geschreven volkenrecht, zoals neergelegd in artikel 94 van de Grondwet.

Gelet op het bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is er dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 4, onderdeel 8, sub a Sr niet zou toezien op het in Nederland (kunnen) berechten van de onder 2 ten laste gelegde poging tot moord dan wel gekwalificeerde doodslag begaan tegen (de bemanning van) een Nederlands vaartuig.

Aan de omstandigheid dat genoemd Protocol voor Nederland pas in werking is getreden na de datum waarop het onder 2 ten laste gelegde zou zijn gepleegd, komt in dit verband geen betekenis toe. De wetgever heeft de toepasselijkheid van het ter uitvoering van het Protocol gewijzigd en per 1 maart 2011 (Staatsblad 2011, 85) in werking getreden artikel 4, onderdeel 8, sub a Sr nu eenmaal niet afhankelijk gemaakt van de inwerkingtreding van het Protocol.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet dan ook worden geoordeeld dat Nederland rechtsmacht heeft voor de poging levensdelicten zoals onder 2 ten laste is gelegd op grond van artikel 4, onderdeel 8, sub a, Sr.

Het openbaar ministerie is derhalve op het punt van de rechtsmacht ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde. De vraag of de rechtsmacht al dan niet ook op andere wettelijke bepalingen zou kunnen worden gebaseerd behoeft om die reden geen verdere bespreking.

8 De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

8.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

In het voorbereidend onderzoek hebben zich immers, aldus de verdediging, onherstelbare vormverzuimen voorgedaan die een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde vormden en die met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn rechten op een eerlijke behandeling van het proces hebben geschaad. Daarbij zijn meer specifiek de rechten van de verdachte onder de artikelen 5 en 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geschonden. Die vormverzuimen zijn gepleegd door marinepersoneel dat optrad onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, door opsporingsambtenaren en door de officier van justitie zelf.

Bij de beoordeling van de ernst van die vormverzuimen dient bovendien rekening gehouden te worden met de consequente weigering van het openbaar ministerie verantwoordelijkheid te nemen voor de beginfase van het onderzoek, welke verantwoordelijkheid uit de wet voortvloeit en door het parlement bevestigd is.

Door de magistratelijke verantwoordelijkheid voor het strafvorderlijk onderzoek in al haar facetten op een dusdanig consequente wijze af te wijzen heeft het openbaar ministerie de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden.

Er is bovendien geen sprake geweest van een redelijke en billijke belangenafweging door het openbaar ministerie in het kader van de vervolgingsbeslissing. Gedurende de gehele procedure is evenmin blijk gegeven van een consciëntieuze besluitvorming van de kant van het openbaar ministerie.

De verdediging heeft ter onderbouwing van het betoog dat sprake is geweest van schendingen van rechtsregels en van de belangen van de verdachte, gewezen op –samengevat - het navolgende:

er bestond geen verdenking van zeeroof op het moment van de approach van de Feddah en de boarding van de Feddah is onrechtmatig;

er is sprake geweest van een ernstige schending van het recht op vrijheid van de verdachte onder artikel 5 EVRM, door het ontbreken van een rechtsgeldige titel voor de vrijheidsbeneming en de onverwijlde kennisgeving daarvan;

vormvoorschriften zijn geschonden bij de inbeslagname van de op de Feddah aangetroffen goederen;

er is sprake geweest van een structurele schending van de Aanwijzing verhoorregistratie;

bij de verhoren van de verdachte op 2 april 2011 door de Intel, Surveillance, Target Acquisition & Recon (hierna: ISTAR) officier is sprake geweest van onherstelbare vormverzuimen;

er is sprake geweest van een schending van het consultatierecht;

er is sprake geweest van een schending van het gelijkheidsbeginsel, dan wel van het verbod op willekeur;

er is sprake geweest van een schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging;

het openbaar ministerie heeft zich onvoldoende ingespannen om de samenwerking met Defensie in het kader van de waarheidsvinding en de vervolging naar behoren uit te voeren;

het openbaar ministerie heeft zich onvoldoende ingespannen om de samenwerking met de afdeling AIRS van het ministerie van Veiligheid en Justitie en met het ministerie van Buitenlandse Zaken in het kader van de waarheidsvinding en de vervolging naar behoren uit te voeren.

In samenhang bezien moeten de genoemde vormvereisten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte.

Er waren andere en betere keuzes mogelijk, doch de officier van justitie heeft deze keuzes (bewust) niet gemaakt.

8.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft gemotiveerd aangegeven zich ontvankelijk in de vervolging te achten.

8.3. Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de processtukken stelt het hof, voor zover hier relevant, de volgende feiten en omstandigheden vast.

In het kader van de anti-piraterijmissie Ocean Shield patrouilleerde de Nederlandse Marine met de Tromp in de wateren rondom Somalië. Het doel van de operatie was het begeleiden van schepen en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardijschepen in het operatiegebied. Mede doordat de koopvaardijschepen de Somalische kust mijden, verlegden de piraten hun operatiegebied verder uit de kust van Somalië.

Gebleken is dat de Somalische piraten volgens eenzelfde modus operandi werken. De piraten bereiden hun acties voor op het vaste land van Somalië. Zij maken bij hun acties gebruik van kleine en snelle schepen, zoals een skiff. Ook maken zij gebruik van grotere vissersschepen, ook wel moederschepen genoemd. Deze vissersschepen zijn in staat om grote afstanden af te leggen. In geval van piraterij worden de snelle aanvalsskiffs aan boord van de grote vissersboot (dhow) meegenomen. Dit visserschip fungeert daarbij vervolgens als bevoorradings- of moederschip dan wel als uitvalsbasis en één of twee skiffs voor een snelle benadering van de te kapen schepen. Naast extra brandstof ter vergroting van de actieradius en voedselvoorraden voor langere tijd, nemen de piraten in alle gevallen (vuur)wapens aan boord mee. Het betreft dan machinegeweren van Russische makelij en in vele gevallen raketwerpers. Tenslotte zijn de piratenschepen uitgerust met ladders en andere materialen om schepen te enteren.

Op 2 april 2011 bevindt de Tromp zich in de wateren voor de kust van Somalië ter hoogte van Camp Grisby. Camp Grisby staat bekend als een locatie waar vandaan piraterijactiviteiten worden georganiseerd. In de directe omgeving liggen diverse gekaapte schepen voor anker.

Er wordt door de bemanning van de Tromp een visserschip (de Feddah) waargenomen die in de globale richting van Hargadeere te Somalië vaart. Er wordt getracht de Feddah op te roepen via de boordradio, waarop niet wordt gereageerd.

Hierna wordt de Feddah door de bemanning van 2 RHIBS van de marine benaderd, teneinde een nader onderzoek aan boord van de Feddah uit te voeren. Aan boord is een groot aantal personen zichtbaar. Als de RHIBS de Feddah zijn genaderd volgt er een vuurgevecht tussen de Feddah enerzijds en de RHIBS en de Tromp anderzijds. Door de beschieting door de marine raken een aantal Somalische opvarenden van de Feddah (dodelijk) verwond.

Na dit vuurgevecht is een skiff met daarop een aantal personen de Feddah ontvlucht. Door middel van waarschuwingsschoten voor de boeg wordt de skiff door de marine tot stoppen gedwongen. Aan boord van de skiff bevonden zich onder andere de verdachten V01, V02, V06 en V09. Aan boord van de Feddah is door marinepersoneel een groep Iraniërs, waaronder (getuige 1), alsmede een grote groep Somaliërs waaronder de getuige G14 en de verdachten V11, V12, V13, V15 en V16 aangetroffen.

Als later het marinepersoneel aan boord van de Feddah komt worden onder andere grote hoeveelheden jerrycans met brandstof, water, voedsel en ladders, alsmede (automatische) vuurwapens met munitie aangetroffen. Het betreft 1 RPG lanceerbuis met munitie, 1 AK58P machinegeweer met munitie, 1 PKM machinegeweer, 3 houders van een AK en 1 mes.

Op 2 april 2011 heeft de ISTAR-officier (G02) met de opvarenden van de skiff gesproken. Ook op 2 april heeft diezelfde ISTAR-officier (G02) een gesprek gevoerd met de kapitein van de Feddah, (getuige 1) en daarvan schriftelijke aantekeningen gemaakt (document G1).

Op 3 april 2011 is door de officier van justitie

mr. M.H. Baan de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte bevolen op verdenking van het dienstnemen of dienstdoen op een vaartuig wetende dat dat vaartuig bestemd was of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen of tegen zich daarop bevindende personen of goederen en poging tot moord, c.q. doodslag ten aanzien van personeel van de Nederlandse Koninklijke Marine werkzaam op de op de Tromp. De commandant van de Tromp, de Kapitein ter Zee (getuige 3), heeft vervolgens op 4 april 2011 aan de verdachte medegedeeld dat hij is aangehouden ter zake van overtreding van zeeroof en van poging tot moord. Deze mededeling werd gedaan in de Nederlandse taal en met behulp van een tolk in de Somalische taal vertaald in een voor de verdachte begrijpelijke taal.

Op 6 april 2011 is door de rechter-commissaris

mr. R.F. de Knoop een bevel tot bewaring verleend tegen de verdachte voor een termijn van veertien dagen. De (toenmalige) raadsman van de verdachte, mr. R. Heemskerk, is hierbij door de rechter-commissaris gehoord.

Op 18 april 2011 is de verdachte naar Nederland overgebracht en geplaatst in de Penitentiaire Inrichting Genie Poort in Alpen aan de Rijn.

Op 19 april 2011 is vervolgens op last van de Raadkamer de gevangenhouding van de verdachte voor 90 dagen bevolen.

8.4. Oordeel van het hof

Het hof zal allereerst een algemene overweging wijden aan de bijzondere aspecten van zaken als de onderhavige en aan de complicaties die met name de samenloop van een militaire missie en de daarmee samenhangende vervolging van verdachte voor de strafrechtelijk afdoening kan meebrengen.

Om te beginnen neemt het hof over hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis heeft overwogen onder het kopje “Voorópstelling”, inhoudende:

“In het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is door de verdediging veel verweer gevoerd. Een groot deel van die verweren vond zijn grondslag in de samenwerking tussen Defensie en het openbaar ministerie, meer in het bijzonder in de afweging tussen strafvorderlijke belangen en defensiebelangen.

Wanneer deze afweging wordt beschouwd vanuit een defensieperspectief is de nadruk op de defensiebelangen goed te begrijpen. In het kader van deelname van Nederland aan anti-piraterij-missies als Atalanta en Ocean Shield patrouilleren marineschepen in de Golf van Aden en in de Indische Oceaan. Het doel van de operaties is het begeleiden van schepen van het wereldvoedselprogramma en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardijschepen in het operatiegebied van de Hoorn van Afrika. In de kern is deze taak van de marine van vrijwel zuiver militaire aard.

Inmiddels is het na een aantal jaren van piraterijbestrijding voor defensie, maar vooral ook voor het openbaar ministerie, duidelijk dat tijdens de genoemde missies door de marine verdachten kunnen worden aangehouden en dat op enig moment tot strafvervolging wordt besloten. Uitgaande van het primaire militaire doel is het ook dan nog begrijpelijk dat het defensiebelang wordt vooropgesteld en dat de strafvordering, zeker in de beginfase van een onderzoek, een rol op de achtergrond speelt. Dit wordt nog eens versterkt doordat Defensie steeds ter plaatse is en justitie ook feitelijk nog op afstand zit.

Deze, voor een groot deel gedwongen, keuze voor de defensiebelangen resulteert hierin dat een opsporingsonderzoek niet steeds de vrije loop heeft maar - zeker in de beginfase - als het ware moet meanderen langs en om de defensiebelangen heen.

Dit heeft in het algemeen als consequentie dat het resultaat van een dergelijk, in zekere zin beperkt en onvolkomen opsporingsonderzoek anders is dan wanneer de strafvordering steeds haar vrije loop kan hebben.

Uit het procesdossier en het verhandelde ter zitting leidt het hof in dit verband de volgende feiten en omstandigheden af.

Op 2 april 2011 is op grond van artikel 105 UNCLOS de skiff waarop de verdachte zich bevond, onderschept en is de verdachte aan boord van de Tromp genomen.

Op 3 april 2011 heeft de officier van justitie opdracht gegeven om de verdachte aan boord van het schip buiten heterdaad aan te houden op verdenking van overtreding van artikel 381 en/of artikel 287 en 288 Sr in verband met artikel 45 Sr, welke aanhouding door de commandant van de Tromp op 4 april 2011 is aangezegd aan de verdachte.

De aanhouding is verricht aan boord van de Tromp door de commandant van de Tromp.

Op 6 april 2011 heeft een videoverhoor inbewaringstelling plaatsgevonden, waarbij de verdachte werd bijgestaan door de op last van toevoeging aangewezen raadsman

mr. R. Heemskerk. De rechter-commissaris heeft op 6 april 2011 besloten de vordering inbewaringstelling ten aanzien van de verdachte voor een periode van veertien dagen toe te wijzen. Op 19 april 2011 is de verdachte voorgeleid bij de raadkamer van de rechtbank Rotterdam, bijgestaan door de raadsman mr. R. Heemskerk, en is op vordering van de officier van justitie besloten tot gevangenhouding van de verdachte voor de duur van negentig dagen van de verdachte.

Het eerste inhoudelijke verhoor van de verdachte door de KMar heeft plaatsgevonden op 9 april 2011; de latere verhoren werden gehouden op 9 mei 2011, 25 mei 2011 en

26 mei 2011. Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn er geen audio- of video-opnamen van de verhoren gemaakt. Uit het opgemaakte proces-verbaal van

9 april 2011 blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is geweest om met zijn raadsman mr. R. Heemskerk in het bijzijn van een tolk telefonisch te spreken. Uit de opgemaakte processen-verbaal van

25 mei 2011 en 26 mei 2011 (respectievelijk het derde en vierde verhoor van de verdachte) blijkt dat de verdachte is bijgestaan door zijn raadsman.

De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoren

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat in strijd gehandeld zou zijn met de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor blijkt uit bovengenoemd procesverloop dat reeds op 6 april 2011 (ruim vóór de inhoudelijke verhoren) door de rechter-commissaris een last tot toevoeging van een raadsman is verstrekt en aan de verdachte daadwerkelijk rechtsbijstand is verleend.

De inhoudelijke verhoren hebben daarna plaatsgevonden en ook toen was de verdachte voorzien van rechtsbijstand. Deze consultatiebijstand had naar de letter van genoemde Aanwijzing, gelet op de ernst van de verdenking, in beginsel in een gesprek op een politiebureau dienen plaats te vinden. Dit levert op zichzelf een schending op van het recht op consultatiebijstand. Gelet anderzijds op de bijzondere omstandigheden van het geval – de verdachte bevond zich ten tijde van zijn eerste verhoor door de KMar aan boord van een nog volop operationeel oorlogsschip – en de rechtstreekse betrokkenheid van en overleg met de officier van justitie omtrent de wijze van verhoor, acht het hof deze schending niet van dien aard dat zulks tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zouden moeten leiden. In zoverre wordt het verweer van de verdediging verworpen.

8.4.7. g. Gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur

8.4.7.1. Standpunt van de verdediging

Op 4 april 2011 zijn in opdracht van de officier van justitie zestien Somaliërs buiten heterdaad aangehouden door de commandant van de Tromp. Deze Somaliërs zijn op

6 april 2011 door de rechter-commissaris te Rotterdam in bewaring gesteld voor de duur van 14 dagen.

De officier van justitie heeft op basis van de rond

8 april 2011 aan haar bekende informatie, een keuze gemaakt tegen welke van de aangehouden verdachten zij verdere vervolging zou instellen.

Er is besloten tot het overbrengen ter berechting van negen van de zestien verdachten.

De verdediging acht aannemelijk dat sprake is van een zodanige overeenstemming van alle zaken op het punt van haalbaarheid en van de opportuniteit, dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat in het onderhavige geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

De verdediging stelt dat het openbaar ministerie de beginselen van een goede procesorde heeft geschonden door in strijd met het gelijkheidsbeginsel te besluiten om tot strafvervolging van de verdachte over te gaan.

8.4.7.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie stelt dat de keuze om drie verdachten niet naar Nederland te laten overbrengen is gemaakt op basis van de omstandigheid dat zij (vermoedelijk) minderjarig waren en dat de bewijspositie van een viertal meerderjarige verdachten gelet op de getuigenverklaring van G14 zodanig verschilde van de andere aangehouden verdachten, dat ook deze verdachten niet naar Nederland overgebracht moesten worden.

8.4.7.3. Oordeel van het hof

Het behoort in het Nederlandse strafprocesrecht tot de discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie om tot vervolging van een verdachte over te gaan.

Die bevoegdheid wordt slechts beperkt door de werking van de beginselen van een goede procesorde, het gelijkheidsbeginsel daaronder begrepen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.

Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat ter zake van piraterij niet zodanig eenvoudig valt vast te stellen of sprake is geweest van andere gevallen waarin de relevante feitelijke omstandigheden gelijk waren aan die in de onderhavige zaak, dat daaruit een bestendig patroon in vorenbedoelde zin valt af te leiden. Er is immers slechts een zeer beperkt aantal piratenzaken in Nederland berecht, waardoor in dit opzicht een adequaat referentiekader ontbreekt.

In dit verband is verder van belang dat – zoals algemeen bekend mag worden verondersteld – er ook in de andere met piraterij samenhangende zaken enerzijds heenzendingen van verdachten zoals door de verdediging bedoeld, hebben plaatsgevonden, doch dat anderzijds de verdachte en zijn medeverdachten niet de enige in de Golf van Aden aangehouden piraterijverdachten zijn die in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd.

Het enkele feit dat in de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat andere personen, die aanvankelijk ook verdacht waren en aangehouden zijn, vervolgens zijn vrijgelaten en (nog) niet verder vervolgd worden, staat aan vervolging van de verdachte dan ook niet in de weg, gelet op de hiervoor aangehaalde ruime discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat de officier van justitie, op basis van de waardering van de op dat moment aan haar bekende informatie, een bewuste keuze heeft gemaakt tegen welke van de aangehouden verdachten zij verdere vervolging zou instellen.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de processtukken neemt het hof bij de beoordeling van het ten laste gelegde als uitgangspunt de onder §8.3 vastgestelde feiten en omstandigheden.

Deze feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, vormen in de kern – en aangevuld met andere ondersteunende bewijsmiddelen – de opmaat voor het bewijs dat de verdachte en zijn mededaders zich hebben schuldig gemaakt aan de ten laste gelegde zeeroof.

In dit verband overweegt het hof voorts dat de getuige G14 bij zijn verhoor door de KMar heeft verklaard dat hij voor piraterij de zee op is gegaan, dat hij samen met anderen op de Feddah is gekomen en dat de groep Somaliërs die op het schip is aangetroffen, was samengesteld om een schip te kapen. De Iraanse bemanningsleden van het schip werden in bedwang gehouden door Somaliërs. (Betrokkene 1) was volgens G14 de leider aan boord van het schip en de verdachte V02 diens plaatsvervanger. G14 heeft voorts verklaard dat hij op het schip meer dan 10 AK47’s heeft gezien. De getuige G14 wijst de verdachten V02, V06, V11 en V13 aan als met AK47 gewapende soldaten. De verdachte V02 beheerde ook de munitie. (Betrokkene 1) heeft opdracht gegeven om op de marine te schieten en volgens G14 heeft hij gezien dat verschillende kapers hebben geschoten en dat de beschietingen plaatsvonden vanaf het achterdek. De verdachte V02 heeft volgens de getuige opdracht gegeven om te vluchten en de wapens mee te nemen in de skiff. Volgens G14 werd de skiff bestuurd door de verdachte V01. De getuige G14 heeft zijn verklaring in grote lijnen en in de kern herhaald bij de rechter-commissaris.

In zijn telefonische verhoor door de rechter-commissaris d.d. 21 januari 2014 heeft hij tenslotte verklaard dat hij eerder bij de KMar de waarheid heeft gesproken.

De verklaring van G14 vindt op essentiële onderdelen bevestiging in andere verklaringen in het dossier.

Zo blijkt uit de verklaring van de getuige (getuige 1),

de Iraanse kapitein van de Feddah, in samenhang gelezen met de verklaring van ISTAR-officier (G02), dat zijn schip eerder was gekaapt en dat zij aan boord door Somaliërs werden gegijzeld. Hij verklaarde verder dat er vuurwapens aan boord van het schip waren. De piraten hebben bij de nadering van de marine vuurposities in de opbouw (kajuit) van het schip ingenomen en hebben gewacht totdat de RHIBS van de marine dichterbij kwamen. Vervolgens heeft hij gehoord dat de piraten het vuur hebben geopend. Voorts verklaart ook de verdachte V01 dat de Iraanse kapitein werd gedwongen om hun groep ergens heen te varen. Volgens de verdachte V06 had de Feddah een bestemming buiten de territoriale wateren, maar waren zij per ongeluk uit koers geraakt. Deze verklaringen worden in zoverre ondersteund door getuige (getuige 4) die tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat de Feddah naar de verre zee moest worden begeleid.

Over de aanwezigheid van wapens aan boord verklaren ook de verdachten V05, V06, V09, V10, V11 en V15, hetgeen eveneens door de verdachte V02 tegenover de meergenoemde ISTAR-officier (G02) is bevestigd.

De verdachte V06 verklaarde verder dat het de bedoeling was om de wapens te gebruiken in geval van gevaar. De verklaring van de verdachte V15 biedt bovendien steun aan G14’s verklaring dat de verdachten V02, V06 en V09 gewapend waren.

De verdachte V15 noemt voorts, naast anderen, de verdachten V01 en V09 als bezitters van een wapen aan boord. Hij had een vermoeden dat de verdachten V11, V12 en V13 ook een wapen hadden. De verdachte V15 verklaart tenslotte dat hij had gehoord dat anderen de verdachte V06 ervan beschuldigden dat hij met schieten was begonnen en dat het zijn schuld was.

Met betrekking tot de door G14 genoemde (betrokkene 1), noemen ook de verdachten V02, V06, V12 en V015 hem als leider aan boord van de Feddah. De verdachte V06 bevestigt verder dat (betrokkene 1) aan boord gewapend was. Volgens de verdachte V15 hoorde hij dat (betrokkene 1) de marine wilde spreken en dat de marine naar hen toekwam. Hij bevond zich op dat moment in de directe omgeving van de stuurhut van de Feddah.

Dat vanaf de Feddah op de marine is geschoten vanaf het achterdek, zoals G14 verklaart, vindt voorts bevestiging in de verklaringen van de als getuigen G18 en G19 gehoorde bemanningsleden van de RHIBS. Zij vertelden mondingsvuur te hebben gezien ter hoogte van de stuurhut. Het staat vast dat de stuurhut zich op het achterdek van de Feddah bevond.

Over de vlucht van met de skiff hebben de verdachten V05 en V09 tenslotte verklaard dat zij in de skiff zaten die is gevlucht en dat zij wapens bij zich hadden. Dat is ook door de verdachte V15 gezien. Volgens de verdachte V09 zijn toen 6 AK’s en een machinegeweer in zee gegooid.

15.2.2. Bewuste en nauwe samenwerking

Vast staat dat de verdachte op 2 april 2011, samen met zijn medeverdachten, aan boord van de Feddah was, toen het door de Nederlandse marine werd onderschept.

Voorts is aannemelijk geworden dat de oorspronkelijke bemanningsleden, te weten Iraniërs, aan boord verbleven. De Feddah was een gekaapt schip; de Iraniërs werden gegijzeld door de Somaliërs.

Het hof zal thans onderzoeken of de verdachte zich, samen anderen, heeft schuldig gemaakt aan de ten laste gelegde zeeroof, zoals door het openbaar ministerie is gesteld.

Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van medeplegen sprake is – kort gezegd – indien de verschillende daders hebben gehandeld in een bewuste en nauwe (intensieve) samenwerking, hetgeen opzet impliceert. Dit houdt in dat de medeplegers willens en wetens (opzettelijk) moeten hebben samengewerkt tot het verrichten van de ten laste gelegde delictueuze gedraging(en). Indien daarvan sprake is, doet niet beslissend ter zake welke feitelijke handelingen door de verdachte dan wel door (één van) zijn mededaders is gepleegd. Ofschoon de bijdrage van de medepleger substantieel moet zijn, is het niet noodzakelijk dat de verdachte zelf een uitvoeringshandeling heeft verricht. Evenmin hoeft ieder van de medeplegers precies op de hoogte te zijn van de bijdragen die een andere medepleger aan (de uitvoering van) het strafbare feit heeft geleverd. De intensieve samenwerking kan blijken uit

– uitdrukkelijke of feitelijke – afspraken, taakverdelingen, de aanwezigheid ten tijde van het delict, actieve aansporing van feitelijke uitvoerders, een rechtsplicht tot handelen die opzettelijk wordt veroorzaakt, het niet benutten van een mogelijkheid tot distantie, bijvoorbeeld door niet in te grijpen of een combinatie van deze elementen.

In een geval als het onderhavige, waarin het aan de verdachte verweten medeplegen is voorafgegaan door het mogelijk daarmee samenhangende medeplegen van een ander strafbaar feit (in het onderhavige geval: zeeroof),

is het bovendien geenszins uitgesloten dat de voor het medeplegen van dat misdrijf relevante samenwerking reeds voordien, is ontstaan. Het hof zal hier bij de bespreking van het onder 2 ten laste gelegde nader op reageren.

15.2.3. Opzet op het delict

Zoals hiervoor werd overwogen impliceert medeplegen een zeker opzet, hetgeen tot uitdrukking komt in het vereiste van een bewuste samenwerking. Het hof overweegt voorts dat medeplegen als bewuste samenwerking opzet op de delictsgedraging als grondfeit impliceert. Dit houdt naar het oordeel van het hof in dat medeplegen een gemeenschappelijke kern in het opzet van de deelnemers impliceert. Of er sprake is van opzet zal mede afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Aan de verdachte is ten laste gelegd, verkort en zakelijk weergegeven, dat hij zich als pleger dan wel als medepleger heeft schuldig gemaakt aan zeeroof.

15.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd, kort gezegd, dat er onvoldoende bewijs is voor zeeroof en/of de betrokkenheid van de verdachte hierbij.

15.2. Oordeel hof

15.2.1. Het hof is derhalve, alles afwegende, van oordeel er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor een bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde, zodat de verdachte voor dit feit, in al zijn onderdelen, zal worden vrijgesproken.

Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding om het door de verdediging gedane beroep op een strafuitsluitingsgrond en andere met dit feit samenhangende verweren en verzoeken - al dan niet in voorwaardelijke zin - te bespreken. Evenmin ziet het hof nog aanleiding om de door het openbaar ministerie verzochte tolk (alsnog) als getuige te horen, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken.

17 Kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Medeplegen van zeeroof.

18 Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

19 Strafmotivering

19.1. De vordering

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) jaren, met aftrek van voorarrest.

19.2. De strafmotivering

De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

19.3. De ernst van het feit

De afgelopen jaren heeft er een groot aantal gevallen van piraterij plaatsgevonden rondom de kuststreek van Somalië en de nabijgelegen internationale wateren. Door het gevaar van tegen schepen gerichte piraterij en gewapende overvallen is de veiligheid van de handelsroutes over zee en de internationale zeevaart onder druk komen te staan en daarmee ook de levering van humanitaire hulp in Somalië.

Met grote - ook internationale en militaire - inspanningen wordt getracht de piraterij een halt toe te roepen.

Het is gebleken dat door piraterij grote sommen geld als losgeld voor gegijzelde bemanningsleden en gekaapte schepen zijn afgedwongen. De opbrengsten zijn kennelijk ook geïnvesteerd in middelen om de zeeroof te professionaliseren.

Tegen deze achtergrond vraagt de ernst van de bewezen verklaarde feiten om oplegging van forse gevangenisstraffen, waarbij de - ook internationale - uitstraling van de berechting en bestraffing een strafverzwarend effect moet hebben om een duidelijk signaal af te geven.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan zeeroof. De controle van een aan Iraniërs toebehorend schip is overgenomen (“gekaapt” heeft de Iraanse kapitein verklaard) met de kennelijke bedoeling om dat schip bij verdere kapingspogingen te gebruiken en de beschikking over de boot is pas door het optreden van de Nederlandse marine - na ongeveer twee maanden - weer in handen van de Iraanse bemanning teruggekeerd. De verdachte heeft aldus bijgedragen aan langdurige angsten en onzekerheden bij die bemanning.

Aannemelijk is overigens geworden dat de verdachte niet zelf de schipper (in de zin van de artikelen 85 en

381 Sr) is geweest en niet behoort tot de kring van opdrachtgevers, noch tot de kring die, naar moet worden aangenomen, bijzondere financiële voordelen uit de piraterij haalt, terwijl evenmin is vastgesteld dat de verdachte zelf zich zou hebben schuldig gemaakt aan gebruik van de vuurwapens of van ander geweld, hetgeen het hof in enigszins matigende zin bij de straftoemeting heeft betrokken.

19.4. De persoonlijke omstandigheden van de verdachte

Het hof heeft daarnaast, evenals de rechtbank, acht geslagen op het volgende.

De verdachte is afkomstig uit Somalië. Het is algemeen bekend dat Somalië een onveilig land is, zonder effectief centraal gezag. Strijdende partijen vechten hun conflicten uit in een sfeer van straffeloosheid, bij welke conflicten reeds veel burgerslachtoffers zijn gevallen. Daarbij worden de mensenrechten met voeten getreden en wordt Somalië geteisterd door droogte en ernstige hongersnood.

Vissers zoal de verdachte verdienen doorgaans zeer weinig. De verdachte komt naar eigen zeggen uit een honger- en oorlogsgebied en kan slechts een beetje Somalisch lezen. De verdachte heeft een vrouw die tijdens de aanhouding van de verdachte zwanger was inmiddels is bevallen. Per week is niet meer dan vijf minuten telefonisch contact met de familie in Somalië mogelijk. In detentie kan de verdachte met niemand spreken en piekert hij veel.

Het hof is niet in staat voldoende duidelijkheid te verkrijgen over de door de verdachte aangevoerde persoonlijke omstandigheden. De daarover door de verdachte zelf verstrekte gegevens zijn oncontroleerbaar maar zonder twijfel schrijnend. Het hof heeft zich ook rekenschap gegeven van de voor een Somalische verdachte bijzonder zware omstandigheden van langdurige detentie in een voor hem onbekend land, zonder reële mogelijkheden tot het onderhouden van sociale- en familiecontacten.

Het hof acht die aspecten van enige strafmatigende, zij het tegenover de ernst van de feiten marginale, betekenis.

19.5. Vergelijkbare gevallen

Bij de bepaling van de strafmaat heeft het hof in meer algemene zin getracht aansluiting te zoeken bij min of meer vergelijkbare strafzaken. Daarbij moet overigens worden bedacht dat daarin slechts een beperkt aanknopingspunt kan worden gevonden, gelet op het geringe aantal vergelijkbare zaken dat in Nederland, maar ook daarbuiten, is berecht.

19.6. De straf

Al met al komt het hof tot oplegging van een gevangenisstraf voor de duur vier jaren en zes maanden. Het hof heeft onvoldoende aanleiding gezien om op grond van de hiervoor besproken vormverzuimen te komen tot een strafmatiging.

Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat tegen de achtergrond van de strafmaatoverwegingen de redenen om de door de verdediging bepleite beperking van de straf tot maximaal 17 maanden en 29 dagen beduidend te licht zijn bevonden.

De omstandigheid dat thans niet geheel duidelijk is in hoeverre de verdachte op enig moment in aanmerking komt voor vervroegde invrijheidsstelling en onder welke voorwaarden brengt mee dat het hof daarmee bij de strafoplegging thans geen rekening houdt.

In het voetspoor van artikel 75 lid 6 Sv zal overigens worden bepaald dat de voorlopige hechtenis wordt opgeheven zodra de duur ervan gelijk is aan die van de tenuitvoerlegging van de thans opgelegde gevangenisstraf.

19.6.1. Redelijke termijn

De verdediging heeft erop gewezen dat er sprake zou zijn van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 eerste lid van het EVRM nu de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep langer heeft geduurd dan de voorgeschreven termijn van 16 maanden per instantie. Deze overschrijding zou tot een strafkorting van 10% dienen te leiden, aldus de verdediging.

Het hof overweegt met betrekking tot dit strafmaatverweer als volgt.

De behandeling van de strafzaak in twee instanties heeft langer geduurd dan gemiddeld genomen wenselijk is maar de redelijkheid van de duur is mede afhankelijk van de ingewikkeldheid van de zaak en de invloed van de verdachte en/of de raadsman op het procesverloop.

Behalve de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie noemt artikel 359a, eerste lid, Sv de sanctie van bewijsuitsluiting. Bewijsuitsluiting kan als voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan bijvoorbeeld ook noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor.

Voor zover in de onderhavige zaak door de verdediging bewijsuitsluiting is bepleit, zal het hof daarop bij de bewijsvoering nader ingaan.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof de door de verdediging aangevoerde verweren beoordelen en dit hoofdstuk de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bespreken.

8.4.1. a. Verdenking zeeroof en de rechtmatigheid van de

boarding

8.4.1.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de approach van de Feddah door de marine beschouwd moet worden als een onrechtmatige boarding en dat – als een direct gevolg daarvan – de aanhouding van de verdachte, alsmede de inbeslagneming van goederen eveneens als onrechtmatig dienen te worden beschouwd.

Daartoe is – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat als uitgangspunt van het internationale zeerecht het principe van “mare liberum” geldt en dat weliswaar de aanpak van piraterij één van de situaties is waarbij dit principe mag worden beperkt, maar dan moet er sprake zijn van een gegronde reden om aan te nemen dat het schip zich bezig houdt met piraterij. Daarvan was in casu onvoldoende sprake.

De uitgevoerde MSA-approach van 2 april 2011 kan beschouwd worden als een onrechtmatige boarding, omdat er sprake was van een boardingsoperatie met een hoge geweldsuitstraling waarbij twee RHIBS met zwaarbewapende militairen, Enhanced Boarding Elements, en de loop op de Feddah gericht, op de Feddah af gingen. Ook zou aan de Feddah zijn gevraagd vaart te minderen of te stoppen. Door de approach was dus al een aanvang gemaakt met een belemmering van de vrije vaart in de zin van artikel 110 UNCLOS.

Nu zonder de - onrechtmatige - MSA-approach de aanhouding van de verdachte en de inbeslagneming van goederen niet plaats zouden hebben gevonden, dienen zowel de aanhouding als de inbeslagneming - als direct gevolg van de onrechtmatige boarding - als onrechtmatig te worden beschouwd.

In het kader van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt de onrechtmatigheid van de boarding primair aangevoerd vanwege de daaruit volgende onrechtmatige aanhouding en inbeslagneming, welke immers in ieder geval onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie vallen, aldus de verdediging.

8.4.1.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – de approach en de boarding rechtmatig zijn geweest, er voldoende verdenking bestond om tot aanhouding van de verdachte over te kunnen gaan en de inbeslagneming rechtmatig was.

8.4.1.3. Oordeel van het hof

8.4.1.3.1. Grondslag bevoegdheden Koninklijke Marine

Het hof stelt voorop dat de Koninklijke Marine niet geïsoleerd optrad, maar patrouilleerde in het kader van de NAVO-operatie Ocean Shield ter bestrijding van piraterij. De kern van de bevoegdheden om tegen piraterij op te treden is gelegen in de hiervoor besproken artikelen 110 en 105 UNCLOS. Artikel 110 UNCLOS geeft de Koninklijke Marine de bevoegdheid om op volle zee een schip aan te houden indien er gegronde verdenking bestaat dat het schip zich bezighoudt met piraterij (recht van onderzoek). Artikel 105 UNCLOS geeft de mogelijkheid tot inbeslagname van het piratenschip en de zich daarop bevindende goederen en arrestatie van de zich aan boord bevindende personen. Deze bevoegdheden kunnen ook binnen de territoriale wateren van Somalië worden aangewend onder andere krachtens VN Resoluties 1814, 1816, 1838, 1846, 1851 1897 en 1950 en op grond van de toestemming van “The Transitional Federal Government of Somalia (TFG)” d.d. 1 december 2010 aan Nederland om tegen piraterij op te treden in de Somalische wateren.

8.4.1.3.2. Benadering voor het schietincident

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat aan eventuele onrechtmatigheden bij de benadering van de Feddah geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Daarvoor is immers vereist dat de onrechtmatigheid wordt begaan jegens de verdachte. Aangezien de benadering plaatsvond in het kader van een (controle)onderzoek dat zich richtte op het Iraanse schip de Feddah en haar Iraanse bemanning, waarvan de verdachte - zoals onder meer blijkt uit de verklaring van V15 bij de KMar

d.d. 11 april 2011 en V06 bij de KMar d.d. 30 mei 2011 - geen onderdeel uitmaakte, kan geen sprake zijn van onrechtmatigheden jegens de verdachte. Nog daargelaten dat deze actie buiten het bereik valt van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a,

lid 1 Sv.

8.4.1.3.3. Benadering na het schietincident

In tegenstelling tot hetgeen de verdediging heeft betoogd, is het hof voorts van oordeel dat op grond van de hiervoor (onder §8.3) vastgestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder nadat zich het schietincident tussen de Feddah enerzijds en de marine anderzijds had voorgedaan, in onderling verband en samenhang bezien, in voldoende mate is komen vast te staan dat er op 2 april 2011 ten aanzien van de aanwezigen op de Feddah, waaronder de verdachte,

de verdenking van betrokkenheid bij piraterij bestond om over te gaan tot onderschepping van de skiff en de aansluitende aanhouding en vrijheidsbeneming van de zich daarin bevindende opvarenden, waaronder de verdachte en van de - daarna - op de Feddah aangetroffen medeverdachten.

Het hof tekent daarbij nog aan dat daaraan tegen de achtergrond van de militaire anti-piraterijmissie niet afdoet, dat niet kan worden vastgesteld op welke wijze het schietincident is ontstaan, nu in ieder geval vaststaat dat de marine aan de benadering van de Feddah in voldoende mate waarschuwingen heeft doen voorafgaan, waarop geen enkele reactie is gevolgd vanaf de Feddah. Daarop is het schietincident gevolgd.

Gelet op de hiervoor vastgestelde van toepassing zijnde verdragsrechtelijke en ook strafvorderlijke bepalingen concludeert het hof dan ook dat de Nederlandse marine en het openbaar ministerie gerechtigd waren de opvarenden, van de Feddah en de skiff, onder wie de verdachte, aan te houden en de verdachte (aansluitend) zijn vrijheid te ontnemen.

Van onrechtmatige inbeslagneming van goederen is om die reden geen sprake.

8.4.2. b. Schending artikel 5 EVRM, rechtsgeldige titel

vrijheidsbeneming

8.4.2.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging is - kort samengevat - van mening dat er sprake is geweest van een aanhouding als bedoeld in artikel 539h Sv.

De rechter toetst de vervolgingsbeslissing zeer terughoudend.

De verdediging heeft niet aannemelijk gemaakt dat in met deze zaak vergelijkbare gevallen de verdachten zijn heengezonden. De onderhavige zaak onderscheidt zich van andere zaken door het schietincident dat heeft plaatsgevonden bij de benadering van de Feddah.

De aangehoudenen werden - en verdachte wordt - dan ook niet alleen verdacht van zeeroof, maar ook van poging tot moord. Zij zouden zich in een hinderlaag hebben gelegd voor Nederlandse militairen en op hen hebben geschoten. Niet is gebleken dat zich eerder een dergelijke situatie heeft voorgedaan en dat de aangehoudenen toen zijn heengezonden. De vergelijking met de door de verdediging aangehaalde zaak Taipan gaat niet op, reeds omdat in die zaak niet is besloten tot heenzending van de verdachten, maar tot overdracht aan een ander Europees land ter berechting.

De officier van justitie heeft voorts een bewuste keuze gemaakt tegen welke van de aangehouden verdachten zij verdere vervolging zou instellen, gebaseerd op de waardering van de haar op dat moment bekende informatie. Uit deze keuze blijkt geen willekeur.

De door de verdediging aangevoerde verweren kunnen dan ook niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.

8.4.8. h. Schending beginsel van redelijke en billijke

belangenafweging

8.4.8.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging bepleit eveneens niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat er door de officier van justitie, afgezien van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, ook is gehandeld in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Daartoe wordt het volgende aangevoerd.

De verdediging betwist in de eerste plaats dat er sprake zou zijn van een zodanig Nederlands belang bij de strafvervolging in Nederland, dat het openbaar ministerie in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

Daarnaast voert de verdediging het volgende aan.

Op 2 april 2011 wordt door de Tromp afscheid genomen van de Feddah. Er is niet overwogen om de Feddah langer vast te houden, de Iraanse bemanning van de Feddah is ook niet gevraagd of zij bereid was langer beschikbaar te blijven. Voorts zijn er geen afspraken gemaakt met betrekking tot een later weerzien verder van het piratenkamp.

Daar komt nog bij dat het niet mogelijk was gebleken om gegevens van de reder van de Feddah of adres/contactgegevens van de opvarenden te noteren. Enkel hun namen zijn geregistreerd. Door het heenzenden van de Feddah en haar opvarenden zonder contactgegevens vast te leggen en een afspraak te maken voor een nadere ontmoeting is in feite de mogelijkheid tot een fatsoenlijk strafrechtelijk onderzoek en onderzoek à decharge met betrekking tot de Feddah en haar opvarenden verdwenen.

Een vergelijkbaar verwijt kan het openbaar ministerie worden gemaakt ten aanzien van het heenzenden van de Somaliërs die aanvankelijk als verdachten waren aangemerkt en later zijn heengezonden en waarvan voorzienbaar was dat het moeilijk zo niet onmogelijk zou zijn ze later nog te traceren.

Dat daardoor - zoals uiteindelijk ook is gebleken - het horen van belangrijke getuigen onmogelijk zou zijn, was voor het openbaar ministerie dan ook voorzienbaar.

De omschreven beperkingen en onmogelijkheid om fouten in het onderzoek door marinepersoneel te herstellen en aanvullend onderzoek te doen door middel van het horen van in Iran en Somalië verblijvende personen, hebben geleid tot vergaande gevolgen die de verdachte heeft ondervonden door zijn vervolging in Nederland.

Hij verblijft thans immers in een land waarvan hij het bestaan waarschijnlijk niet kende, de taal niet spreekt, ver van familie en vrienden en hij is terecht gekomen in een langslepende procedure in een systeem dat hem vreemd is en waar hem direct alle bijzondere hierboven omschreven beperkingen in het tegenonderzoek, een verdedigingsrecht ten deel vallen. Het was en is nog maar de vraag of hij weer kan terugkeren naar hun land van herkomst.

Ook die gevolgen waren voor het openbaar ministerie voorzienbaar.

De verdediging concludeert dat de officier van justitie bij die stand van zaken in redelijkheid niet tot vervolging van de verdachte had mogen beslissen.

Door de heenzending van sommigen en het vervolgen van anderen heeft de officier van justitie in strijd gehandeld met het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging en de belangen van strafvordering laten prevaleren boven de belangen van de aangehouden verdachten, die in dit verband zwaarder zouden moeten wegen.

8.4.8.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – gezien de omstandigheden en de in het geding zijnde belangen ondanks de beperkingen, de noodzaak werd gevoeld in deze zaak strafrechtelijk op te treden. Het heenzenden van de Feddah is, aldus het openbaar ministerie, niet geschied in opdracht van de officier van justitie maar - vanwege een communicatiestoornis - door de commandant van de Tromp, zonder tijdig overleg met het openbaar ministerie.

8.4.8.3. Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat de beslissing om al dan niet tot vervolging van de verdachte over te gaan is neergelegd bij de officier van justitie en dat die daarbij, zoals hiervoor reeds overwogen, een ruime discretionaire bevoegdheid ex artikel 167 Sv toekomt. De rechter toetst de vervolgingsbeslissing in beginsel zeer terughoudend. Het aan het openbaar ministerie opgedragen opportuniteitsbeginsel impliceert voorts een belangenafweging tussen enerzijds het algemeen belang dat met de vervolging kan zijn gediend en anderzijds het individuele belang van de verdachte om buiten het strafrechtelijke systeem te blijven. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsrechtelijke bepalingen of beginselen van een goede procesorde, kan sprake zijn van verval van het recht tot strafvervolging en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Beoordeeld wordt dan ook slechts of het openbaar ministerie, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid tot de vervolging kon komen.

Het hof deelt het standpunt van de verdediging niet dat in de onderhavige zaak sprake zou zijn van een gebrek aan enig vervolgingsbelang.

Het is immers een feit van algemene bekendheid dat piraterij een ernstige bedreiging vormt voor het recht op vrije doorvaart in internationale wateren. Het vrije vervoer van vracht, grondstoffen en brandstoffen wordt erdoor belemmerd waardoor mondiale economische gevolgen dreigen. Aldus heeft Nederland, zoals elk zeevarend land, een economisch belang bij een ongestoorde scheepvaart in internationale wateren. Dat belang vindt ook uitdrukking in de hiervoor aangegeven universele rechtsmacht van de Nederlandse rechter in geval van piraterij. Daarnaast is van belang dat Nederland actief deelneemt aan internationale missies, met name ook in de Golf van Aden.

Met deze missies heeft Nederland zich in internationaal verband verplicht om adequaat – ook strafvorderlijk - op te treden in de desbetreffende wateren. Bovendien zijn de verdachte en zijn medeverdachten aangehouden naar aanleiding van een verdenking van betrokkenheid van piraterij en van schieten met vuurwapens op de Nederlandse marine.

Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet in redelijkheid worden volgehouden dat de vervolging van de verdachte in Nederland niet opportuun is in de hiervoor bedoelde zin.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren en 6 (zes) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van het tijdstip waarop de duur van de ondergane voorlopige hechtenis gelijk wordt aan de duur van de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf.

Dit arrest is gewezen door mr. S. van Dissel,

mr. R.A.Th.M. Dekkers en mr. T.E. van der Spoel,

in bijzijn van de griffier mr. A. Vasak.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 maart 2014.

a. wederrechtelijk en opzettelijk een ander verwondt of doodt in verband met het plegen van een van de strafbare feiten omschreven in artikel 3, eerste lid, 3bis, of 3ter;

Hoge Raad, 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1471, NJ 2002, 559.

Vonnis Rechtbank Rotterdam d.d. 12 oktober 2012, pagina 10.

Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.

Vgl. Hoge Raad 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 en Hoge Raad 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.

Vgl. Hoge Raad 30 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.

Als bijlage gevoegd bij de brief van het Ministerie van Defensie aan de officier van justitie d.d. 10 februari 2014.

Hoge Raad 28 maart 2010, ECLI:NL:HR:2000:ZD1753, NJ 2000/483.

Brief van de rechter-commissaris mr. E.J. Stalenberg aan AIRS d.d. 14 juni 2013, proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 17 juli 2013.

Vide respectievelijk de brief van de minister van Veiligheid en Justitie d.d. 16 augustus 2013 aan de rechter-commissaris, als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 oktober 2013 en de brief van de minister van Veiligheid en Justitie d.d. 27 januari 2014 aan de rechter-commissaris, als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 januari 2014.

Gerechtshof Den Haag 7 juli 2011 (veroordeelde), ECLI:NL:GHSGR:2011:BR068.

Zie: E.Rassin en P.J. van Koppen, Het kind als slachtoffer van een zedendelict: bewijsperikelen, in: Reizen met mijn rechter: Psychologie van het recht, P.J. van Koppen e.a., Deventer 2010, blz 583 en 585.

Zie: EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (Vidgen) en voorts o.a.: HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1633, NJ 2006, 332.

Zie: EHRM, 15 december 2011, nr. 26766/05, nr. 22228/06 (Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk), NJ 2012/283; EHRM, 27 februari 2001, no. 333354/96 (Lucà v. Italië) en EHRM, 4 november 2010, nr. 47023/99 (Sokolov v. Macedonië).

Vgl. o.a. Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:774 en Hoge Raad 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480, NJ 2013/193.

Hoge Raad, 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1966.

Hoge Raad 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1966.

Mocht dit niet zo zijn, dan is er sprake van schending van artikel 5 lid 1 EVRM, dat immers een limitatieve opsomming geeft van de rechtsgeldige titels voor vrijheidsbeneming: het moet in ieder geval gaan om een voorgeschreven wettelijke procedure.

De commandant kon weliswaar op basis van artikel 539b, lid 1 Sv de aanhoudingsbevoegdheid gebruiken zonder het bevel van de officier van justitie af te wachten, maar diende dan wel van die aanhouding onverwijld melding te doen aan de officier van justitie (artikel 539b, lid 2 Sv) en een proces-verbaal op te stellen (art. 539f Sv).

Daaraan is niet voldaan terwijl voorts de termijnen, die voor het vasthouden van de aangehouden verdachten golden, zijn overschreden, aldus de verdediging.

Er is aldus sprake geweest van een ernstige schending van het recht op vrijheid van de verdachten zoals bedoeld in artikel 5 EVRM, door het ontbreken van een rechtsgeldige titel en onverwijlde kennisgeving. Deze schending is het gevolg van de grove veronachtzaming van de positie en belangen van de verdachten door de commandant onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie dan wel van de officier van justitie zelf. Vanaf het moment van aanhouding op 2 april 2011 was immers sprake van een onderzoek in strafvorderlijke zin. Dat daarnaast uiteraard militaire belangen moesten worden afgewogen doet niet af aan het feit dat de commandant tevens optrad als bedoeld in artikel 539a Sv.

8.4.2.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat van schending van artikel 5 EVRM geen sprake is, nu het aan boord nemen en vastnemen van de verdachten op 2 april 2011, in het kader van het militaire optreden van de marine, weliswaar is aan te merken als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 lid 1 onder c van het EVRM, maar dat de grondslag voor die bevoegdheid is gelegen in de artikelen 100 en 105 UNCLOS en de artikelen 3 en 7 van het SUA-verdrag.

Nu binnen 24 uur na het vastnemen van de verdachten op basis van artikel 105 UNCLOS de volgende dag een eerste strafvorderlijke beslissing is genomen door het openbaar ministerie zijn op de vrijheidsneming bovendien de Nederlandse wettelijke bepalingen van toepassing.

8.4.2.3. Oordeel van het hof

Uit de hiervoor onder §8.3 weergegeven vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat direct na het schietincident aanvankelijk door de commandant is opgetreden en, vanaf 3 april 2011, ook door de officier van justitie.

Van het ontbreken van een geldige titel voor de vrijheidsontneming is geen sprake, nu die titel immers zijn grondslag vindt in - aanvankelijk, op 2 april 2011, artikel 105 UNCLOS en artikel 7 SUA - en, na het optreden van de officier van justitie op 3 april 2011 de Nederlandse wettelijke procedures, meer in het bijzonder de artikelen 539a en volgende Sv.

Uit de verslaglegging van de gebeurtenissen die zich in het dossier bevindt, blijkt onder meer dat op 4 april 2011 de verdachten zijn aangehouden in opdracht van de officier van justitie d.d. 3 april 2011.

Van strijd met het bepaalde in artikel 5 EVRM is dan ook in zoverre niet gebleken.

Met betrekking tot de duur van de vrijheidsbeneming merkt het hof op dat in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7 SUA de vrijheidsbeneming er op was gericht om de aanwezigheid van de verdachten te verzekeren gedurende de tijd die nodig was voor het instellen van strafvervolging.

Op grond van artikel 539k, tweede lid, sub b, Sv kon in het onderhavige geval redelijkerwijs worden besloten dat de verdachte langer dan zes uren zou worden opgehouden voor verhoor. De officier van justitie heeft aangegeven hiertoe te zijn overgegaan.

Op grond van artikel 539l, eerste lid, Sv wordt, zodra een besluit is genomen tot het langer dan zes uur voor verhoor ophouden, een vordering tot inbewaringstelling ingediend.

Vast is komen te staan dat op 4 april 2011 de officier van justitie heeft besloten dat de verdachte langer dan

zes uur moest worden opgehouden voor verhoor, terwijl op 6 april 2011 is overgegaan tot het indienen van de vordering tot inbewaringstelling bij de rechter-commissaris, die op diezelfde dag de vordering heeft toegewezen.

Gelet op voornoemde omstandigheden is er naar het oordeel van het hof in casu geen sprake van zodanige overschrijding van de wettelijke termijnen dat daaraan enige consequentie zou moeten worden verbonden, waarbij nog opmerking verdient dat de titel van vrijheidsbeneming, het ophouden voor verhoor, niet onrechtmatig was. De op dit punt gevoerde verweren treffen dan ook geen doel.

Het hof overweegt voorts dat als er al sprake zou zijn van een vormverzuim, dit verzuim niet valt binnen het bereik van artikel 359a Sv, nu dit verzuim kan worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming.

8.4.3. c. Vormvoorschriften inbeslagneming goederen

8.4.3.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aangevoerd, kort samengevat, dat bij de boarding van de Feddah (nadat de vluchtende skiff al was aangehouden) een skiff, wapens, munitie, ladders en mobiele telefoons zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen. Onder de aangehouden Somaliërs zijn ook diverse kledingstukken en nog een skiff in beslaggenomen.

In het proces-verbaal van relaas wordt ten onrechte

art. 105 UNCLOS opgevoerd als verdragsrechtelijke basis voor inbeslagname, nu de wettelijke basis van de inbeslagneming moet worden gezocht in het (Nederlandse) Wetboek van Strafvordering en niet in de UNCLOS.

Geconstateerd moet worden dat er geen proces-verbaal is opgemaakt door diegenen die de inbeslagname hebben verricht en dat derhalve de Nederlandse wettelijke vormvoorschriften zijn geschonden. Door de niet-naleving van de vormvoorschriften zijn de verdachten ernstig in hun belangen geschaad nu hun beweringen over de aanwezigheid en de beschikkingsmacht over die goederen niet voldoende kan worden gestaafd.

8.4.3.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat rechtmatigheid van de inbeslagneming van de goederen in casu voortvloeit uit artikel 105 van de UNCLOS, nu de inbeslagneming moet worden gezien als onderdeel van de militaire missie.

In het proces-verbaal van bevindingen Telecom

d.d. 20 juni 2011 (dossiernummer B13) wordt beschreven dat twee van de drie telefoons aan boord van de Tromp in beslag zijn genomen onder de verdachten V09 en V12 en dat de derde telefoon is aangetroffen op het lichaam van één van de twee overledenen. Nu in een proces-verbaal van bevindingen de redenen van wetenschap zoveel als mogelijk zijn geverbaliseerd en voldoende inzichtelijk is op welke locatie de telefoons in beslag zijn genomen, is ook aan de vereisten van het Wetboek van Strafvordering voldaan.

Van (onherstelbare) gebreken bij de gang van zaken is dan ook, aldus het openbaar ministerie, niet gebleken.

8.4.3.3. Oordeel van het hof

Het hof is, met het openbaar ministerie, van oordeel dat artikel 105 UNCLOS, gelet op de handelingen, verricht in het kader van de militaire missie, voldoende basis biedt voor de onderhavige inbeslagnemingen. Het dossier geeft, blijkens het vorengenoemde daartoe opgemaakte proces-verbaal d.d.

Hoewel de persoonlijke belangen van de Somalische verdachten bij berechting in Nederland zonder meer bijzonder zwaar moeten worden gewogen kan niet worden gezegd dat die belangen niet in redelijkheid ondergeschikt kunnen worden geacht aan het algemeen belang bij vervolging.

Met betrekking tot het heenzenden van de Iraanse opvarenden van de Feddah en van Somalische medeverdachten overweegt het hof als volgt.

Voorop staat dat de verdediging in beginsel de mogelijkheid dient te hebben om getuigen te ondervragen teneinde de betrouwbaarheid van de getuige, hetzij de (on)juistheid van de getuigenverklaring(en) aan te kunnen tonen. Het recht om getuigen à décharge te ondervragen is een uitvloeisel van het eerder genoemde equality of arms beginsel. Echter, niet elke, door de verdediging opgegeven, getuige moet ook worden opgeroepen, maar alleen voor zover dat nodig is om een equality of arms te bewerkstelligen.

Het niet als getuige horen en het heenzenden van de personen die met de verdachte zijn aangehouden, zijn in beginsel keuzes van de officier van justitie waarin deze binnen het opsporingsonderzoek vrij is. Zoals overwogen speelt daarbij de opportuniteit een rol, maar veelal ook een beoordeling van de haalbaarheid (de door het openbaar ministerie als reëel in te schatten kans dat een aangevangen vervolging daadwerkelijk leidt tot een veroordeling). Ook in zoverre acht het hof de door de officier van justitie gemaakt keuzes in redelijkheid niet onbegrijpelijk.

Het heenzenden van medeverdachten is al met al een te rechtvaardigen keus van de officier van justitie waartoe haar binnen het opsporingsonderzoek ook de ruimte toekomt. Dat de officier van justitie anders had kunnen handelen en, bij haar beslissing tot wegzending beter had kunnen anticiperen op de berechting van de verdachte, zou onder omstandigheden de beoordeling van het voorhanden

zijnde bewijs kunnen raken, maar niet het vervolgingsrecht. Hetzelfde geldt voor het - door de commandant van de Tromp - heenzenden van de Feddah en de Iraanse bemanning.

Van inbreuken op de procesorde waarbij doelbewust of met grove schending van de verdedigingsbelangen het recht op een eerlijk proces onmogelijk zou zijn gemaakt is het hof overigens niet gebleken.

Al met al is er ook in zoverre onvoldoende grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

8.4.9. i. Samenwerking met Defensie

8.4.9.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aangevoerd – kort gezegd – dat er in deze procedure door het openbaar ministerie ten onrechte en met het voorbijgaan aan de belangen van de verdachte voorrang is gegeven aan defensiebelangen. Daarbij is van belang dat (de medewerkers van) de Nederlandse Marine een fundamenteel gebrek hebben aan kennis van de hen toekomende strafvorderlijke bevoegdheden; militaire belangen hebben laten prevaleren boven strafvorderlijke en de officier van justitie niet hebben ingelicht over het bestaan van essentieel bewijsmateriaal en/of zeer relevante documenten voor de strafzaak – zoals bijvoorbeeld beeldmateriaal en de Rules of Engagement – niet kunnen of willen verstrekken.

Hierdoor konden belangrijke verdedigingsrechten niet geëffectueerd worden. Dit dient eveneens te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

8.4.9.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – het openbaar ministerie niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van het ministerie van Defensie.

8.4.9.3. Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat, zeker in de beginfase van de onderhavige operatie tot het moment waarop op last van de officier van justitie tot aanhouding van de verdachte is overgegaan, de militaire belangen in deze zaak tegen de strafvorderlijke belangen dienen te worden afgewogen. Het hof verwijst in dit verband nog uitdrukkelijk naar hetgeen hiervoor onder §8.4 in algemene zin is opgemerkt.

De omvang van de strafvorderlijke bevoegdheden die door een commandant en diens officieren kunnen worden uitgeoefend zijn geregeld in artikel 539a e.v. Sv. De commandant heeft voorts afgeleide strafvorderlijke bevoegdheden wanneer de aanwijzingen van de officier van justitie niet kunnen worden afgewacht. In dat kader heeft de commandant tevens een rapportageplicht. Vast staat dat de Tromp bezig was met een militaire anti-piraterijmissie in het kader van de Operatie Ocean Shield voor de kust van Somalië toen op 2 april 2011 de Feddah werd waargenomen.

Naar aanleiding van het geweldsincident met de Feddah,

is de bemanning van zowel de Feddah als van een vanaf de Feddah afstekende skiff, op de voet van artikel 105 UNCLOS, aan boord van de Tromp gebracht en zijn de skiffs in beslag genomen. Van deze gebeurtenissen heeft de commandant van de Tromp blijkens een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 april 2011 verslag gedaan. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van de commandant door de rechter-commissaris d.d. 6 april 2012 is aansluitend contact opgenomen met de officier van justitie. Voorts heeft de commandant verklaard dat hij de zich aan boord bevindende inlichtingenofficier een initieel interview heeft toegestaan teneinde kennis te krijgen van eventuele piraterijactiviteiten op dat moment. Het was toen niet bekend wat de status van de desbetreffende personen was en of er een strafrechtelijke procedure zou komen.

Ook de desbetreffende inlichtingenofficier heeft als getuige G02 tegenover de rechter-commissaris op

16 november 2011 verklaard dat hij met enkele van de overgebrachte Somaliërs aan boord van de Tromp heeft gesproken met als doel inlichtingen in te winnen over de situatie op de Feddah. Op 4 april 2011 is de verdachte door genoemde commandant in opdracht van de officier van justitie als verdachte aangehouden.

Indien hetgeen door de verdediging is aangevoerd al zou komen vast te staan, vermag het hof niet in te zien dat het – in de kern samengevat – voorrang geven aan defensiebelangen, op enigerlei wijze zodanig aan het openbaar ministerie zou kunnen worden tegengeworpen dat daarmee het vervolgingsrecht van de officier van justitie in het geding zou komen. Voor zover het handelen van defensiemedewerkers – in algemene zin – al op enig moment geacht moet worden onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie te vallen, is het hof, gelet op die hiervoor van belang zijnde feiten en omstandigheden van oordeel dat niet is gebleken dat de commandant van de Tromp de hem toekomende strafvorderlijke bevoegdheden – al dan niet opzettelijk – heeft overtreden. Dat de status van de verdachte – al dan niet in strafvorderlijke zin – in de periode tussen het moment van overbrengen naar de Tromp en het moment van zijn aanhouding op 4 april 2011 niet geheel duidelijk was, maakt dit niet anders,

te minder nu daarover niet is geklaagd bij gelegenheid van de voorgeleiding van de verdachte bij de rechter-commissaris op 6 april 2011. Het hof verwijst hiertoe tevens naar hetgeen hierover bij de bespreking van de rechtsgeldige titel van vrijheidsbeneming is overwogen.

Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag in hoeverre het openbaar ministerie in de samenloop van militaire en strafvorderlijke belangen voldoende (actief) zou zijn opgekomen voor de belangen van de verdachte.

20 juni 2011 voldoende inzicht in de wijze van inbeslagneming, in de plaats van inbeslagneming en in de omstandigheden waaronder de inbeslagneming heeft plaatsgevonden, terwijl over de in beslag genomen goederen evenmin onduidelijkheid bestaat. Derhalve zijn de (Nederlandse) wettelijke bepalingen in voldoende mate nageleefd en is enig (onherstelbaar) vormverzuim daarbij niet komen vast te staan, laat staan van een doelbewuste of grove veronachtzaming van het recht van de verdachten op een eerlijk proces.

De hier gevoerde verweren treffen dan ook geen doel en staan aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in de weg.

8.4.4. d. Aanwijzing verhoorregistratie

8.4.4.1. Standpunt van de verdediging

De verhoren van zowel de verdachten als de getuigen hadden auditief of audiovisueel moeten worden geregistreerd. Dit volgt uit de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van aangevers, getuigen, en verdachten, die ten tijde van de verhoren gold.

De aanwijzing verplicht ingeval er sprake is van een feit waar de strafbedreiging 12 jaren gevangenisstraf of meer is, tot de auditieve registratie van verhoren van verdachten en geplande verhoren van getuigen.

De aanwijzing verplicht ook tot audiovisuele registratie ingeval de persoon die wordt verhoord kwetsbaar is. Kwetsbaar in de zin van de aanwijzing zijn kinderen onder de 16 jaar met - kort gezegd - een verstandelijke beperking en kinderen onder de 12 jaar.

Geen van de verdachten- of getuigenverhoren is auditief geregistreerd.

De getuigenverhoren van (G04), ten tijde van zijn verhoor 9 of 10 jaar oud, en G14, ten tijde van zijn verhoor 10 of 11 jaar oud, hadden audiovisueel moeten worden geregistreerd. Niet is gebleken dat dit is gebeurd. Uit het dossier blijkt evenmin dat er is getracht om de verhoren op de Tromp - eventueel met mobiele apparatuur - te registeren. De verhoren in Nederland zijn evenmin auditief of audiovisueel geregistreerd terwijl daartoe alle faciliteiten beschikbaar waren.

De schendingen van de voorschriften in de aanwijzing zijn in zoverre onherstelbaar, dat de verhoren zijn afgerond en de exacte bewoordingen en de wijze waarop verdachten en getuigen de verklaring hebben afgelegd niet meer exact te reproduceren zijn.

Nu de mogelijkheid van controle op de totstandkoming van de verklaringen door kennisname van de audiovisuele registratie ontbreekt, is de verdediging ernstig in de belangen geschaad, met name nu verweren zijn gevoerd met betrekking tot de gang van zaken bij, onder meer, het verhoor van de belangrijke getuigen G14 en (getuige 1).

8.4.4.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – niet gesteld noch aannemelijk is gemaakt dat enig concreet verdedigingsbelang is geschonden en niet gesteld of gebleken is welk nadeel door de niet naleving van aanwijzing is veroorzaakt. Het verzuim kan dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden.

8.4.4.3. Oordeel van het hof

Het hof stelt vast dat geen van de verhoren auditief of audiovisueel is geregistreerd zodat er in zoverre sprake is van een vormverzuim in zin van artikel 359a Sv dat niet hersteld kan worden.

Voor de vraag in hoeverre dit verzuim tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden, heeft het hof in aanmerking genomen dat in het dossier geen aanwijzingen zijn aangetroffen dat de KMar of het openbaar ministerie opzettelijk in strijd met de aanwijzing zou hebben gehandeld teneinde de verdediging in haar belangen te schaden, ook niet indien de omstandigheid dat de verhoren met behulp van een tolk moesten plaatsvinden en de jeugdige leeftijd van G14 en G04 in aanmerking worden genomen. Aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie doet het verzuim dan ook niet af, nu er immers geen sprake is van een doelbewuste of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte inbreuk op het recht op een eerlijk proces.

De vraag of er aanleiding is om te komen tot één van de andere in artikel 359a genoemde sancties zal het hof, zo nodig, hierna bespreking bij de bewijsvoering, evenals de vraag naar de bewijswaarde van de verklaring van de getuige G14 en het document G1 betreffende de getuige (getuige 1).

8.4.5. e. Onherstelbare vormverzuimen bij de verhoren

door de ISTAR-officier

8.4.5.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft - gemotiveerd - gesteld dat onherstelbare vormverzuimen bij een aantal afgenomen verhoren van verdachten en getuigen meebrengen dat de belangen van de verdachten ernstig zijn geschaad doordat een aantal in artikel 6 EVRM opgenomen verdedigingsrechten niet zijn geëffectueerd.

Het betreft met name de verhoren van de opvarenden van de skiff en het verhoor van (getuige 1) op 2 april 2011.

Kern van het verweer is, naar het hof begrijpt, dat de verhoren ten onrechte niet zijn aangemerkt en uitgevoerd als - ook - strafvorderlijke verhoren, maar uitsluitend als verhoren in het kader van de militaire missie.

Daardoor hebben de verdachten belangrijke op artikel 6 EVRM gebaseerde verdedigingsrechten moeten ontberen en zijn zij in hun belangen zodanig ernstig geschaad dat niet (meer) van een eerlijk proces kan worden gesproken.

8.4.5.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – de ISTAR officier (G02) geen opsporingsambtenaar is en er geen sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid, waardoor er geen sprake is van een vormverzuim en dat bovendien op grond van artikel 359a Sr geen gevolgen kunnen worden verbonden aan het handelen van de inlichtingenofficier.

8.4.5.3. Oordeel van het hof

Zoals uit de onder §8.3 weergegeven vastgestelde feiten blijkt, hebben de verhoren door de ISTAR-officier (G02) op 2 april 2011 kennelijk plaatsgevonden in het kader van de militaire missie en niet in opdracht van de officier van justitie.

De gebeurtenissen die tot de aanhouding en het verhoor van de verdachten en tot het verhoor van getuige (getuige 1) hebben geleid, te weten de (poging tot) boarding van de Feddah en - later - de skiff en het schietincident tussen de Feddah en het marineschip, verklaren zonder twijfel de militaire achtergrond van het onderzoek op dat moment. Voor die gang van zaken en voor de verslaglegging daarvan draagt de officier van justitie, die eerst de volgende dag bij de zaak is betrokken, op dat moment geen verantwoordelijkheid.

Uit de vaststaande feiten en omstandigheden kan geenszins worden afgeleid dat de verhorende ISTAR-officier (G02) bij zijn optreden op 2 april 2011 doelbewust strafvorderlijke waarborgen zou hebben omzeild.

Ook blijkt niet van omstandigheden waardoor fundamentele rechten op dat moment zodanig zijn geschonden dat van een eerlijk proces geen sprake meer zou zijn.

Andere omstandigheden die tot die conclusie zouden moeten leiden, en waarvoor het openbaar ministerie een zekere verantwoordelijkheid zou moeten dragen, zijn evenmin aannemelijk geworden.

Ook de omstandigheid dat de opvarenden van de skiff door de commandant als verdachten zijn aangemerkt en dat er om die reden contact is gezocht met het openbaar ministerie, maakt dat op zichzelf niet anders.

Hetgeen daartoe door de verdediging is aangedragen is onvoldoende om te kunnen concluderen dat door toedoen van de officier van justitie kennelijk doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof tekent hierbij tenslotte nog aan dat door het niet – volledig – beschikbaar komen van door Defensie gemaakte beeldopnamen van de benadering van de Feddah en het daarop volgend geweldsincident, mede gelet op hetgeen daarvan wèl, ook in het bijzijn van de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is getoond, de rechten van de verdediging niet in van betekenis zijnde mate zijn geschonden. Deze beelden bevatten niet substantieel andere informatie omtrent de voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten relevante feiten en omstandigheden dan zoals die in het dossier steeds voorhanden zijn geweest. Voor zover het betoog van de verdediging mede ziet op het achterhouden van het zogeheten drieluik – zijnde een combinatie van door Defensie gemaakte beelden van de miradorcamera,

de helmcamera en de handhelmcamera – mist dit verweer feitelijke grondslag nu deze beelden door zowel het hof, de verdediging als het openbaar ministerie op de voorkijkdagen en op de terechtzitting zijn bekeken.

Datzelfde geldt voor de onthouding door Defensie van de integrale NAVO Rules of Engagement aan de verdediging,

nu – mede door de verhoren van de betrokken medewerkers van de marine en de beschikbaar gestelde en van het dossier deel uitmakende (video)beelden - de rechtmatigheid van het handelen van de marine jegens de verdachte in voldoende (relevante) mate toetsbaar is geweest.

Daarbij zij nog opgemerkt dat de NAVO Rules of Engagement en de Instructiekaart geweldgebruik geen onderdeel van de processtukken hebben uitgemaakt en door Defensie evenmin aan het (vervolgend) openbaar ministerie beschikbaar zijn gesteld, anders dan aan het gespecialiseerde parket Oost Nederland te Arnhem in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van het gebruikte geweld door de marine. Blijkens het daartoe opgemaakte proces-verbaal van de rechercheofficier van justitie mr. Van Straelen d.d. 7 februari 2014, zijn vorengenoemde documenten als bijlage gevoegd bij de Operatieaanwijzing Operation Ocean Shield nr. 12432 d.d. 11 juni 2010. Vast is komen te staan dat de van toepassing zijnde NAVO Rules of Engagement Staatsgeheim NAVO CONFIDENTIEEL zijn en dat opname van (delen van) van deze regels in een strafrechtelijk dossier niet is toegestaan. Gelet hierop is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval de strafvorderlijke belangen,

meer in het bijzonder de verdedigingsbelangen, in zoverre dienen te wijken voor de in het geding zijnde concrete (operationele) belangen van staatsveiligheid.

Daarbij komt dat blijkens het door verantwoordelijk officier van justitie belast met militaire zaken

mr. J.R. Klunder opgemaakte proces-verbaal

d.d. 12 september 2013 het door de marine op 2 april 2011 gebruikte geweld was gerechtvaardigd door het recht op

zelfverdediging zoals dat is verwoord in de bijlagen bij de Nederlandse Operatie Aanwijzing (AO) “Ocean Shield” nummer 12432 van het ministerie van Defensie, Commandant der strijdkrachten, d.d. 11 juni 2010.

Nog los ervan dat de (vervolgend) officier van justitie geen directe verantwoordelijkheid draagt voor eventueel (onrechtmatig) handelen van de marine en evenmin de beschikking heeft (gehad) over de toepasselijke NAVO Rules of Engagement en de Instructiekaart geweldmisbruik zijn er geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd of anderszins aannemelijk geworden die naar het oordeel van het hof tot de conclusie zouden moeten leiden dat door de gang van zaken strafvorderlijke waarborgen zijn omzeild of fundamentele rechten van de verdachte zodanig zijn geschonden dat geen sprake meer is van een eerlijk proces.

8.4.10. j. Samenwerking AIRS

8.4.10.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ministeries van Buitenlandse Zaken en van Veiligheid en Justitie, gezamenlijk, buiten hun bevoegdheid zijn getreden door op inhoudelijke gronden te weigeren de ondersteunende taken te bieden waartoe zij in het kader van het internationaal rechtshulpverkeer verplicht zijn. Meer in het bijzonder heeft het ministerie van Veiligheid en Justitie zijn verantwoordelijkheid als verzendstaat misbruikt door het (doen) horen van hen kennelijk onwelgevallige getuigen in Somalië tegen te werken.

Dit is een grove schending van de verdedigingsrechten als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het openbaar ministerie heeft (te) weinig gedaan om de verhoren van de buitenlandse getuigen in Somalië en Iran te bevorderen en moet bovendien verantwoordelijk worden gehouden voor de onrechtmatige inmenging van de ministeries van Buitenlandse Zaken en van Veiligheid en Justitie, aldus de verdediging.

8.4.10.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat – verkort en zakelijk weergegeven – het openbaar ministerie niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van het ministerie van Justitie en Veiligheid en het ministerie van Buitenlandse Zaken.

8.4.10.3. Oordeel van het hof

Internationale wederzijdse rechtshulp in strafzaken veronderstelt dat de ene Staat ten behoeve van de andere Staat, zo nodig, bepaalde handelingen verricht waarvan de resultaten in een strafprocedure in die andere Staat kunnen worden gebruikt. Oproepingen, gericht aan getuigen die zich in het buitenland bevinden, dienen volgens het internationaal strafrecht in het algemeen,

en in casu, via een rechtshulpverzoek te worden aangeboden aan het land waar de desbetreffende getuigen zich bevinden. De minister van Veiligheid en Justitie (Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken ‘AIRS’) is ter zake voor Nederland de centrale autoriteit (artikel 552k Sv).

Ingeval er tussen Nederland en het aan te zoeken land geen rechtstreekse contacten zijn, zoals hier het geval is, dient de Minister het ministerie van Buitenlandse Zaken in te schakelen, dat vervolgens zijn diplomatieke verzendkanaal ter beschikking stelt en adviseert over de mogelijkheden en risico’s van het doen van een rechtshulpverzoek.

Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Het hof heeft op 18 maart 2013 de zaken tegen de verdachte en zijn medeverdachten verwezen naar de rechter-commissaris teneinde – kort gezegd – te onderzoeken of een aantal met name genoemde getuigen, vermoedelijk verblijvende in Somalië en Iran traceerbaar is en of een verhoor van deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn mogelijk en uitvoerbaar is en,

zo ja, om deze getuigen te horen.

Gebleken is dat de rechter-commissaris de afdeling AIRS van het ministerie van Veiligheid en Justitie al in een vroeg stadium heeft betrokken in zijn pogingen om de door het hof toegewezen getuigen in Iran en Somalië te (doen) horen.

Voor zover hier relevant gaf het ministerie bij brief d.d. 16 augustus 2013 aan dat:

ten aanzien van de getuigen in Iran het ministerie van Buitenlandse Zaken zijn diplomatieke kanalen niet zou openstellen voor een rechtshulpverzoek en het dus niet mogelijk was een rechtshulpverzoek in te dienen.

De gecompliceerde diplomatieke betrekkingen lagen hieraan ten grondslag.

ten aanzien van de getuigen te Somalië werd door het ministerie van Buitenlandse Zaken negatief geadviseerd ten aanzien van het indienen van een rechtshulpverzoek. Ten aanzien van een rogatoire reis naar Somalië werd verwezen naar de onveiligheid van een onderzoeksmissie en de onzekerheid of de Federal Government of Somalia in staat was het verzoek in behandeling te nemen. De optie om getuigen te bewegen naar Kenia af te reizen werd niet opportuun geacht, waarbij werd verwezen naar de rechtstatelijke complicaties, geringe kans van slagen en de gevaren voor de getuigen wanneer zij op instigatie van Nederland moeten reizen van Somalië naar Kenia, welke buiten proportie worden geacht.

Op 7 januari 2014 heeft het hof in het kader van deze verwijzing de rechter-commissaris verzocht andermaal bij het ministerie van Buitenlandse Zaken nadere verduidelijking te verkrijgen omtrent de mogelijkheden dan wel belemmeringen – met inbegrip van eventuele visum- en identiteitsproblematiek, om – kort gezegd – de “Somalische getuigen” naar Nederland over te brengen voor een getuigenverhoor.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen

d.d. 28 januari 2014 is de rechter-commissaris er niet in geslaagd de Iraanse getuigen te horen. De rechter-commissaris verwijst daartoe o.a. naar het e-mailbericht d.d. 9 december 2013 van het ministerie van Veiligheid en Justitie (als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 januari 2014), waarin staat dat navraag leert dat het ministerie van Buitenlandse Zaken haar negatief advies ten aanzien van rechtshulp aan Iran handhaaft. In het proces-verbaal van bevindingen

d.d. 9 oktober 2013 heeft de rechter-commissaris in dat verband gerelateerd, onder verwijzing naar de als bijlage gevoegde reactie van de minister van Veiligheid en Justitie d.d. 16 augustus 2013, dat negatief wordt geadviseerd ten aanzien van rechtshulp richting Iran, kort gezegd, vanwege de gecompliceerde diplomatieke betrekkingen alsmede het feit dat het diplomatieke kanaal (ook) niet beschikbaar is.

Ten aanzien van de Somalische getuigen is de rechter-commissaris er evenmin in geslaagd om die getuigen te horen in Somalië (of buurlanden). De rechter-commissaris is tot de conclusie gekomen dat een dergelijk verhoor onmogelijk is en verwijst daartoe naar een brief

d.d. 27 januari 2014 van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Uit die brief blijkt dat het ministerie van Veiligheid en Justitie geen rechtshulpverzoek aan de Somalische autoriteiten zal doen, kort gezegd, vanwege de reëel ingeschatte risico’s die dit voor de getuigen met zich meebrengt.

Ten aanzien van Somalië heeft de minister van Buitenlandse Zaken tot tweemaal toe negatief geadviseerd.

Blijkens de aangehaalde brief d.d. 27 januari 2014 is aangevoerd, kort gezegd, dat ter plaatse een reguliere overheidsstructuur ontbreekt en dat er sprake is van bestuurlijke chaos, wetteloosheid en corruptie.

Onder die omstandigheden zou er een reële kans bestaan dat de getuigen gevaar lopen doordat hun persoonsgegevens, die nog niet bekend waren bij de Somalische autoriteiten, terecht komen bij kwaadwillenden. Omdat als gevolg daarvan intimidatie, (onterechte) arrestaties en berechting door Somalische (lokale) autoriteiten niet kunnen worden uitgesloten, werd het risico reëel ingeschat dat de veiligheid van de te horen getuigen mede door toedoen van de Nederlandse Staat wordt gecompromitteerd. De minister van Veiligheid en Justitie achtte dit niet wenselijk. Wel heeft hij ingestemd met een telefonisch verhoor door de rechter-commissaris van de Somalische getuigen. Deze verhoren hebben ook plaatsgevonden in het bijzijn van de verdediging en de het openbaar ministerie. De minister van Veiligheid en Justitie heeft, gelet op de ernstige bezwaren tegen het doen van een rechtshulpverzoek aan Somalië tot het naar Nederland komen van getuigen, geen rechtshulpverzoek aan Somalië gedaan. Gelet hierop komt de Minister niet toe aan vragen met betrekking tot de praktische uitvoering van een rechtshulpverzoek, waaronder procedures rondom de visumverlening en daaraan gerelateerde vraagstukken zoals medewerking van de lokale autoriteiten bij het verstrekken van paspoorten etc.

Het vraagstuk rondom de praktische uitvoering van een rechtshulpverzoek, de procedures rondom visumverlening c.a. wordt niet beantwoord, aangezien het – kort gezegd – in het geheel niet tot een dergelijk verzoek zal komen.

Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat, binnen redelijke grenzen, uitvoering is gegeven aan de op

18 maart 2013 door het hof gegeven onderzoeksopdracht aan de rechter-commissaris. Dat de ministeries van Veiligheid en Justitie en/of Buitenlandse Zaken, zoals door de verdediging wordt gesteld, opzettelijk dwars hebben gelegen bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan Iran en Somalië, is geenszins aannemelijk geworden. Het hof wijst in dit verband nog op het feit dat het ministerie van Buitenlandse Zaken op uitdrukkelijk verzoek van de rechter-commissaris de eerste afwijzing van diens verzoek heeft heroverwogen en er een aantal besprekingen hebben plaatsgevonden waarbij de rechter-commissaris en vertegenwoordigers van de verschillende betrokken ministeries de verzoeken hebben besproken.

Nog los ervan dat het hof niet vermag in te zien dat het handelen van de verantwoordelijke overheidsorganen

(ten aanzien van rechtshulp: de minister van Veiligheid en Justitie) op enigerlei wijze zodanig aan de advocaat-generaal zou kunnen worden tegengeworpen dat hiermee het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie in het geding zou komen. Dat het openbaar ministerie een gebrek aan regie in de organisatie van de getuigenverhoren in Somalië zou kunnen worden verweten, wat daar verder van zij, is daarvoor eveneens ongenoegzaam. Het feit dat

mrs. Pestman en Sluiter, raadslieden van respectievelijk V02 en V06, er op eigen initiatief in zijn geslaagd om enkele van de door het hof toegewezen getuigen in Somalië te horen, maakt het vorenstaande niet anders.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

8.5. het openbaar ministerie

Uit het voorgaande, bezien tegen de achtergrond van hetgeen als juridisch kader is vooropgesteld, volgt dat de onder §8.1 tot en met §8.4 genoemde punten op zichzelf noch in onderlinge samenhang kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte. Niet is immers gebleken of anderszins aannemelijk geworden dat door of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig zijn geschonden dat geen sprake zou zijn van een eerlijk proces.

Hieraan doet niet af dat op onderdelen sprake is geweest van een of meerdere onherstelbare vormverzuimen.

Ook hiervoor geldt dat geen van die verzuimen afzonderlijk, noch in samenhang, leiden tot een andere conclusie.

Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden vastgesteld dat de belangenafweging en besluitvorming door het openbaar ministerie in het kader van de vervolging in strijd is met de beginselen van een redelijke en billijke belangenafweging.

Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

9 De vordering van het openbaar ministerie en het standpunt van de verdediging

9.1. Vordering van het openbaar ministerie

9.1.1. Ten aanzien van feit 1

Aan de verdachte is ten laste gelegd, verkort en zakelijk weergegeven, dat hij zich als pleger dan wel als medepleger heeft schuldig gemaakt aan zeeroof.

Het openbaar ministerie heeft bij requisitoir, op gronden zoals daarin aangevoerd, - zakelijk weergegeven - gevorderd dat het hof wettig en overtuigend bewezen zal

verklaren dat de verdachte als schepeling dienst heeft genomen en dienst heeft gedaan op een vaartuig, wetende dat het bestemd is om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere (onbekende) vaartuigen of tegen zich daarop bevindende personen of goederen, zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe te zijn gemachtigd of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren, alsmede dat de verdachte als schepeling dienst heeft gedaan op een vaartuig, dat gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen de opvarenden van de Feddah.

9.1.2. Ten aanzien van feit 2

Aan de verdachte wordt onder 2 verweten dat hij, verkort en zakelijk weergegeven, als pleger, dan wel als medepleger, betrokken is geweest bij het schieten met automatische wapens op personeel van de Koninklijke Marine. Deze handelingen zijn in meerdere varianten ten laste gelegd, te weten primair als (medeplegen) poging tot moord, subsidiair als (medeplegen van) (gekwalificeerde) doodslag en meer subsidiair als (medeplegen van) geweldpleging tegen opvarenden van een schip door te schieten op Nederlandse mariniers.

Het openbaar ministerie heeft bij requisitoir, op gronden zoals daarin aangevoerd, – zakelijk weergegeven – gevorderd dat het hof wettig en overtuigend bewezen zal

verklaren dat de verdachte zich primair schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van poging tot moord, dan wel subsidiair aan (medeplegen) van geweld tegen opvarenden van een vaartuig door te schieten op Nederlandse mariniers.

9.1.3. Ten aanzien van feit 1 en 2

Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de

duur van 10 jaren, met aftrek van voorarrest.

9.2. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft vrijspraak van alle onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten bepleit.

10 Vrijspraak

Het hof is van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken op gronden als hierna nader uiteengezet in §16.

11 Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op of omstreeks 2 april 2011,

in de territoriale wateren van Somalië en op volle zee in de Indische Oceaan,

tezamen en in vereniging met anderen als schepeling heeft dienst genomen op een vaartuig, dat bestemd was om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming,

zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijf-fouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

12 Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, Sv wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

13 Algemene bewijsoverwegingen

Vooropgesteld moet worden dat volgens bestendige jurisprudentie de selectie en waardering van het bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter. Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend de in artikel 339 Sv genoemde bewijsmiddelen en voorts zijn de bewijsminimumregels van de artikelen 341-344a Sv van toepassing. Zo mag de bewezenverklaring niet op de verklaring van slechts één getuige berusten.

Het bewijs van de aan de verdachte verweten gedragingen berust, naast de eigen waarneming en vaststellingen van het hof ter terechtzitting, schriftelijke bescheiden (processen-verbaal van bevindingen, foto en videomateriaal etc.), hoofdzakelijk uit verklaringen van de (mede)verdachte(n) en van getuigen.

In deze strafzaak zijn de verdachten (meerdere keren) gehoord door de KMar, zowel op de Tromp als nadien in Nederland, bij gelegenheid van de inbewaringstelling door de raadkamer gevangenhouding en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep. Tevens zijn er in eerste aanleg en in hoger beroep getuigen gehoord door de rechter-commissaris. De verdachte V15 is ter terechtzitting als getuige gehoord in de strafzaak van de verdachte V06. Tenslotte hebben verschillende getuigen in Somalië een verklaring afgelegd op vragen van de verdediging.

Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien – buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de verdachten een hechte dadergroep vormden die gewapend met zware (automatische) vuurwapens en munitie en de nodige brandstof, water, voedsel en ladders met de Iraanse Feddah en haar gegijzelde bemanning naar de open zee zijn gevaren met als doel om een schip te kapen.

Het hof betrekt daarbij de modus operandi, de plaats van aantreffen van de Feddah, de aangetroffen wapens en munitie, ladders, brandstof en skiffs. Aan boord van de Feddah was sprake van een duidelijke leider (betrokkene 1) en daaruit voortkomende taakverdeling. Dit leiderschap is naar het oordeel van het hof noodzakelijk om een schip op zee te kunnen laten varen en, zoals in het onderhavige geval, aan boord van dat schip een groep mensen in gijzeling te houden en nadien andere schepen te kapen. Daarbij blijkt uit de verklaring van G14 dat het voor de verdachte meteen duidelijk was wat de bedoeling aan boord van de Feddah was, dat de verdachte ook daadwerkelijk aan het werk moest en dat de verdachte op zee is gegaan om mensen te beroven. Gelet hierop valt genoegzaam af te leiden dat de verdachte minst genomen op het moment dat hij aan boord van de Feddah ging wist dat de Feddah bestemd was om daden van geweld op open zee te plegen.

Het is voorts niet aannemelijk dat de verdachte tegen zijn wil is meegenomen en de gepresenteerde alternatieve scenario’s zijn, zoals hierna wordt overwogen, evenmin aannemelijk. Onder die omstandigheden is het redelijkerwijs uitgesloten dat de verdachte of een van zijn medeverdachten niet wist wat er gaande was.

Hierbij merkt het hof op dat niet is gebleken dat de verdachte zich op enig moment van het doel van de zeeroof heeft gedistantieerd ofschoon daar, gelet op de aanwezigheid van twee skiffs aan boord van de Feddah, naar het oordeel van het hof wel degelijk de mogelijkheid toe was. Het feit dat een aantal verdachten na de confrontatie met de marine in een skiff trachtte te vluchten is daartoe onvoldoende en deze omstandigheid doet evenmin af aan het oordeel dat alle verdachten in ieder geval tot dat moment als één groep zijn opgetreden.

Alles afwegende is het hof derhalve van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de samenwerking van de verdachte en zijn mededaders zodanig nauw is geweest dat er sprake is van medeplegen van zeeroof in de zin der wet.

15.2.5. Overige overwegingen

Het hof merkt op dat het misdrijf zeeroof verschillende varianten kent. Naast een onderscheid tussen de schipper en de schepeling, kent het delict een intentievariant en een uitvoeringsvariant. De uitvoeringsvariant vereist het plegen van geweld tegen andere vaartuigen of zich daarop bevindende personen of goederen in open zee.

De intentievariant vereist wetenschap, bij de aanmonstering, tijdens het dienstdoen of het vrijwillig in dienst blijven, dat het desbetreffende vaartuig bestemd is om in open zee dergelijke daden van geweld te plegen.

15.2.5.1. Schipper

Het hof is, met het openbaar ministerie en de verdediging van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is waaruit blijkt dat de verdachte als schipper in de ten laste gelegde zin kan worden aangemerkt.

De verdachte zal derhalve ook van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.

15.2.5.2. Gepleegde daden van geweld tegen de Feddah en andere schepen

Ofschoon aannemelijk is geworden dat de Iraanse Feddah, met haar Iraanse opvarenden, eerder – en ruim vóór 11 april 2011 – was gekaapt door een groep Somalische piraten, is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te kunnen concluderen dat de verdachte dienst heeft gedaan op een schip dat een daad van geweld heeft gepleegd tegen de Feddah of tegen enig ander schip dat zich op open zee bevond, zodat hij ook van dit onderdeel (de uitvoeringsvariant) van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken. Het hof merkt hierbij tevens en ten overvloede op dat vaststaat dat het vuurgevecht tussen de Feddah en de marine zich binnen de territoriale wateren van Somalië – en niet op open zee – heeft afgespeeld.

15.2.5.3. Uitleg ‘dienst nemen’

15.2.5.3.1. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich bij pleidooi op het standpunt gesteld dat er geen bewijs voorhanden is dat de verdachte op het moment dat hij aan boord van de Feddah ging of daartoe besloot – het dienst nemen – wist dat het de bedoeling was daarmee daden van geweld op open zee te plegen.

De verdediging voert in dit kader aan dat het bestandsdeel ‘dienst nemen’ zoals opgenomen in artikel 381 lid 1 sub 2, Sr niet gelijk kan worden gesteld met het bestanddeel ‘dienst doen’ zoals opgenomen in artikel 381 lid 1, sub, 1 Sr.

De verdediging heeft voorts bepleit dat evenmin bewijs voorhanden is dat de verdachte op een zeker moment bekend is geworden met de gewelddadige bestemming van de Feddah en dat hij vanaf dat moment vrijwillig in dienst is gebleven.

15.2.5.3.2. Oordeel van het hof

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien – genoegzaam blijkt dat de verdachte op het moment dat hij aan boord van de Feddah ging wist dat het de bedoeling was daarmee daden van geweld op open zee te plegen. Het hof betrekt daar in het bijzonder bij de verklaring van G14 dat het voor de verdachte meteen duidelijk was wat de bedoeling aan boord van de Feddah was, dat de verdachte ook daadwerkelijk aan het werk moest en dat de verdachte heeft gezegd op zee te zijn gegaan om mensen te beroven. Voorts hebben meerdere verdachten verklaard dat er aan boord van de Feddah sprake was van een duidelijke leider van de Somaliërs (betrokkene 1).

Het hof acht derhalve het bestanddeel ‘dienst nemen’ bewezen en ziet dan ook geen aanleiding om de verweren met betrekking tot de bestanddelen ‘dienst doen’ en ‘vrijwillig in dienst blijven’ te bespreken.

15.2.5.4. Geen ‘machtiging’ of ‘oorlogsmarine’

Gesteld noch gebleken is dat de verdachte en zijn medeverdachten door een oorlogvoerende mogendheid tot hun daden zijn gemachtigd of dat zij tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid behoren.

Om die reden is gekomen tot de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging.

15.2.6. Alternatief scenario

De verdediging heeft zich tenslotte op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat de ten laste gelegde zeeroof niet kan worden bewezen, omdat er sprake is van een alternatief scenario dat niet in strijd is met de bewijsmiddelen en waarmee het hof derhalve en in doorslaggevende zin bij de beoordeling van de zaak rekening dient te houden.

Een aantal verdachten was aan boord van de Feddah in het kader van een zogeheten anti-piraterijmissie en andere verdachten zijn aan boord gekomen om te vissen. De aanwezigheid van wapens aan boord van de Feddah laat zich verder verklaren uit de veiligheidssituatie in Somalië die noodzaakt tot bewapening, aldus de raadslieden.

Het hof is van oordeel dat de door de verdediging gegeven alternatieve verklaringen voor de aanwezigheid van de verdachte en zijn medeverdachten aan boord van de Feddah worden weerlegd in door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Het hof kent daarbij betekenis toe aan de verklaringen van de getuigen G14 en (getuige 1), welke verklaringen – aangevuld met andere bewijsmiddelen – betrouwbaar worden geacht.

Het hof zal, indien en voor zover nodig, de door laatstbedoelde getuigen afgelegde verklaringen beschouwen als schriftelijke bescheiden in de zin van artikel 339 lid 1 sub 5 Sv.

Het hof zal voor het bewijs primair als uitgangspunt nemen de verklaringen die door een getuige tegenover een (onafhankelijk) rechter zijn afgelegd, nu in dat geval het onderzoek en de verhoren niet alleen expliciet gericht zijn op de waarheidsvinding maar bovendien zowel het openbaar ministerie als de verdediging in de gelegenheid zijn geweest om vragen te stellen en de betrouwbaarheid van de desbetreffende verklaring(en) te toetsen.

Bij gelegenheid van het verhoor inbewaringstelling

d.d. 19 april 2011 zijn alle verdachten door een raadsman bijgestaan. Bij latere verhoren is een aantal verdachten, bij gelegenheid, gehoord in bijzijn van een raadsman en/of zijn de verdachten voorafgaand in de gelegenheid geweest om een raadsman te spreken danwel is de raadsman van het desbetreffende verhoor in kennis gesteld. Met uitzondering van de verdachten V02 en V11 zijn alle verdachten voorafgaande aan hun eerste inhoudelijke verhoor door de KMar eveneens in de gelegenheid geweest om met een raadsman in het bijzijn van een tolk telefonisch te spreken.

Het hof zal, met uitzondering van de verklaring van de verdachte V02 in zijn eigen zaak en onder verwijzing naar hetgeen daarover hierna bij de bespreking van de bewijsverweren en eerder bij de bespreking van de vormverzuimen is overwogen (zie §8.4.6.3), tevens acht slaan op de verklaringen die de desbetreffende (mede)verdachte(n) of getuige(n) bij de KMar hebben afgelegd. Voor die verklaringen geldt dat zij (eveneens) gericht waren op de betrokkenheid van de verdachte bij de ten laste gelegde feiten. Het hof zal die verklaringen en, in geval van eerdere dan wel latere verklaringen, de consistentie daarvan, betrekken bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en daarmee de bruikbaarheid van die verklaringen voor het bewijs.

Het hof zal de voor het bewijs gebezigde verklaringen steeds bezien in onderling verband en samenhang met andere verklaringen en/of overig voor het bewijs gebruikte stukken van overtuiging. Bij de bewijswaardering van de gebruikte verklaringen en daarmee hun bruikbaarheid voor het bewijs, sluit het hof aan bij de eerdere door dit hof gehanteerde criteria, zoals,

kort gezegd, de toetsing van die verklaringen aan objectieve informatie of gegevens; de consistentie van de opeenvolgende verklaringen van de desbetreffende getuige(n); de overeenstemming van die verklaring(en) met hetgeen een of meerdere andere getuige(n) hebben verklaard en de plausibiliteit van de inhoud van die verklaring(en).

Het hof zal er bij de bewijswaardering ook rekening mee houden dat de (mede)verdachte(n) en een aantal getuigen in deze zaak uit een andere en zeer met Nederland verschillende omgeving en cultuur komen. Zo is bij de behandeling van deze strafzaak gebleken dat de verdachten of getuigen niet altijd bekend zijn met tijd-, ruimte en afstandsbepaling. Het land, met zijn etnische clans en subclans, wordt bovendien al jaren geteisterd door een burgeroorlog. Feitelijk ontbreekt er een centraal gezag. Dit heeft een bijzondere wissel getrokken op het onderzoek in deze zaak.

Een laatste punt van bijzondere overweging betreft de minderjarigheid van de getuige G14 (10 a 11 jaar in april 2011) ten tijde van zijn verhoor. Het hof overweegt dienaangaande in algemene zin dat (rechtspsychologisch) onderzoek heeft aangetoond dat het geheugen van kinderen in beginsel accuraat is en dat kinderen betrouwbaar kunnen verklaren over gebeurtenissen waarvan zij getuige waren. Er zijn ook overigens geen omstandigheden aannemelijk geworden om aan te nemen dat de verklaring(en) van de desbetreffende hiervoor genoemde minderjarige niet betrouwbaar is/zijn (reeds) vanwege zijn leeftijd.

14 Nadere bewijsoverwegingen

14.1. Bewijsuitsluiting (getuigen)verklaringen

De verdediging heeft, kort gezegd, aangevoerd dat verschillende onderdelen van het dossier, met name de verklaringen van (getuige 1) – zoals vastgelegd in document G01 – en van de getuige G14, niet mogen worden gebruikt voor het bewijs van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

14.1.1. Document G01

Vooropgesteld wordt dat het document G01 – waarmee het hof bedoelt het schriftelijk stuk “getuigenverklaring van de Iraanse bemanning” – dat zich, als zodanig genummerd, in het procesdossier bevindt, niet op één lijn kan worden gesteld met een in artikel 344 eerste lid onder 2 Sv bedoeld proces-verbaal: immers, niet is komen vast te staan dat dit document op ambtseed is opgemaakt dan wel is opgemaakt door een (buitengewoon) opsporingsambtenaar die bevoegd is om proces-verbaal op te maken. Bovendien is het verhoor niet door de desbetreffende (getuige 1), de Iraanse kapitein van de Feddah, noch door de verhorend ISTAR-officier (G02, de getuige onder nummer 108043) ondertekend. Evenmin is gebleken dat bij het verhoor, dat heeft plaatsgevonden op de Feddah, op de voet van het bepaalde in artikel 539f derde lid Sv, naast de verhorend scheepsofficier twee opvarenden aanwezig waren en het document door hen (mede) is ondertekend, noch is in een proces-verbaal gerelateerd wat de reden van hun afwezigheid bij het verhoor was. Tenslotte is het document niet (mede) ondertekend door de commandant van de Tromp zoals artikel 539f vierde lid Sv voorschrijft.

Gelet hierop kan er naar het oordeel van het hof bij het document G01 – bevattende de getuigenverklaring van (getuige 1) – hooguit sprake zijn van een geschrift in de zin van artikel 344, eerste lid onder 5 Sv.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de ISTAR-officier (G02) is verder gebleken dat de verklaring van (getuige 1), die alleen Farsi sprak, met behulp van een van zijn Iraanse bemanningsleden, in kennelijk gebrekkig Engels is afgenomen. Niet is komen vast te staan dat het tolkende bemanningslid als tolk en vertaler beëdigd was. Het gesprek is moeizaam verlopen en de wijze van communicatie is op onderdelen onjuist en onvolledig gerelateerd in document G01. Tenslotte is komen vast te staan dat delen van document G01 die worden gepresenteerd als de verklaring van (getuige 1), waarnemingen en gespreksinterpretaties van de verhorende ISTAR-officier (G02) bevatten en dat de vragenlijst aan de hand waarvan de verklaring van (getuige 1) is opgenomen nadien door de verhorend ISTAR-officier (G02) is ingevuld aan de hand van diens waarnemingen en de gespreksaantekeningen en derhalve niet op alle punten de letterlijke weergave van de verklaring van (getuige 1) bevatten.

Ofschoon het op zichzelf juist is dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om (getuige 1) over zijn ‘verklaring’ zoals die is opgenomen in document G01 te bevragen, waardoor het verdedigingsrecht niet geëffectueerd kon worden, en het hof voorts van oordeel is dat aan deze verklaring en de wijze van totstandkoming (onherstelbare) gebreken kleven, komt het hof anderzijds tot het oordeel dat deze omstandigheden, afzonderlijk noch gezamenlijk, voldoende zijn om op voorhand document G01 geheel uit te sluiten van het bewijs. Die omstandigheden maken wél dat behoedzaam moet worden omgegaan met dit document en dat deze slechts in verband met de verklaring van de ISTAR-officier (G02) en met de inhoud van andere bewijsmiddelen kan worden gebruikt. Daarbij is de ondergrens van het gebruik van document G01, dat slechts die delen van het document voor gebruik in aanmerking komen waarover de ISTAR-officier (G02) later heeft verklaard dat deze onderdelen de weergave vormen van de verklaring van genoemde (getuige 1).

Hierbij merkt het hof op dat de verdediging in staat en gelegenheid is geweest de ISTAR-officier (G02) op dit punt te bevragen.

De verdediging heeft tenslotte nog aangevoerd dat document G01 moet worden uitgesloten van het bewijs omdat de identiteit van (getuige 1) niet is vastgesteld aan de hand van een geldig identiteitsbewijs; (getuige 1) niet is gewezen op zijn rechten en plichten; de ISTAR-officier (G02) er geen rekening mee heeft gehouden dat zijn verslag van het gesprek met (getuige 1) – te weten document G01 –, zou worden gebruikt in een strafprocedure en, tenslotte, het verslag niet direct na het horen opgemaakt is.

Ook deze omstandigheden, afzonderlijk noch gezamenlijk noch in samenhang met de eerder genoemde feiten en omstandigheden, leiden tot het oordeel dat document G01 (geheel) voor het bewijs dient te worden uitgesloten.

In dit verband overweegt het hof dat vast is komen te staan dat een persoon die zich noemt (getuige 1) op de Feddah is aangetroffen en dat hij behoorde tot de Iraanse bemanningsleden van het schip. Dat zijn identiteit niet door middel van identiteitspapieren is vastgesteld beïnvloedt noch de betrouwbaarheid van zijn verklaring, noch de bruikbaarheid van document G01. Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de ISTAR-officier (G02) d.d. 30 augustus 2011, gelezen in onderling verband en samenhang met document G01, heeft (getuige 1) als getuige een verklaring afgelegd. Dat de verhorend officier hem bij die gelegenheid op zijn rechten en plichten had dienen te wijzen, vindt geen steun in het recht.

Het hof is voorts van oordeel dat er niet zo veel tijd is verstreken tussen het horen van (getuige 1) (op 2 april 2011) en het opmaken van het verslag (op 3 april 2011) dat dit afdoet aan de bruikbaarheid van document G01 voor het bewijs. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de ISTAR-officier (G02) aantekeningen heeft gemaakt van het gesprek, die hij nadien heeft gebruikt bij het opstellen van dit document.

Het hof overweegt tenslotte dat evenmin aannemelijk is geworden dat de aangetroffen (getuige 1) een andere (getuige 1) is dan de (getuige 1) over wie de bewijsmiddelen verhalen.

Overige bijzondere feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden leiden zijn niet aannemelijk geworden.

14.1.2. De verklaring van G14

De verdediging stelt zich tevens op het standpunt dat de verklaring van de minderjarige getuige G14 bij de KMar d.d. 8 april 2011 niet voor het bewijs kan worden gebruikt. De verdediging voert hiertoe aan, kort gezegd, dat dit verhoor niet auditief of audiovisueel is geregistreerd. Voorts stelt de verdediging dat zij het ondervragingsrecht niet ten volle heeft kunnen uitoefenen. Bovendien is de verklaring volgens de verdediging onder dwang afgelegd en is de getuige mishandeld en, zo begrijpt het hof, mogelijk zelfs gefolterd zodat de verklaring onbetrouwbaar is.

14.1.2.1. Auditief of audiovisueel geregistreerd

Met inachtneming van hetgeen hierover eerder onder de bespreking van de vormverzuimen is overwogen, doet de enkele omstandigheid dat het verhoor van G14 bij de KMar d.d. 8 april 2011 niet auditief of audiovisueel is opgenomen op zichzelf niet af aan de betrouwbaarheid van het op ambtseed opgemaakte verslag van dat verhoor.

De met tussenkomst van een tolk opgemaakte verklaring is, na voorlezing, bovendien door hem ondertekend.

Derhalve moet minst genomen aannemelijk worden gemaakt dat de verslaglegging onjuist of onvolledig is en de verdediging heeft op dit punt geen althans onvoldoende bijzondere feiten of omstandigheden naar voren gebracht. Verder stelt het hof vast dat de verklaring zoals door G14 bij de KMar is afgelegd in een zogeheten vraag-antwoord vorm is opgenomen, hetgeen controleerbaar maakt op welke specifieke vraag door de getuige antwoord is gegeven. Tenslotte is de verdediging in de gelegenheid geweest om G14 bij gelegenheid van zijn latere verhoor door de rechter-commissaris d.d. 12 april 2011 te ondervragen, van welke gelegenheid blijkens het proces-verbaal van verhoor ook gebruik is gemaakt.

14.1.2.2. Ondervragingsrecht

Ook het hof is zich ervan bewust dat de ondervraging door de rechter-commissaris in een vroeg stadium van het onderzoek heeft plaatsgevonden en dat er later nadere onderzoeksresultaten bekend zijn geworden. De verdediging stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat zij het ondervragingsrecht niet ten volle heeft kunnen uitoefenen, al moet wel worden opgemerkt dat G14 wel degelijk kon worden bevraagd over de door hem afgelegde en voor de verdachte belastende verklaring. De raadsman van de verdachte beschikte immers voorafgaand aan het verhoor over de eerdere verklaring van G14. De stelling dat G14 niet kon worden geconfronteerd met gestelde inconsistenties, generalistische en ongefundeerde aannames in zijn verklaring bij de KMar, is dus feitelijk onjuist.

14.1.2.3. Dwang

Anders dan de verdediging, acht het hof voorts niet aannemelijk geworden dat de getuige zijn verklaringen zowel bij de KMar als nadien bij de rechter-commissaris onder invloed van dwang of pressie in de zin van artikel 29 eerste lid Sv heeft afgelegd.

Op verzoek van het hof is onderzoek gedaan naar de feiten en omstandigheden met betrekking tot de gang van zaken rondom de verhoren van de getuige G14 die van betekenis zouden kunnen zijn voor de vraag of de getuige die verklaringen in vrijheid en niet onder druk heeft kunnen afleggen. Blijkens het daartoe opgemaakte proces-verbaal van relaas d.d. 20 december 2013, met bijlagen, zijn er geen aanwijzingen gevonden dat de getuige bij gelegenheid van zijn eerdergenoemde verhoren van 8 april 2011 en/of 12 april 2011 onder druk en in ieder geval niet in vrijheid heeft verklaard. In dit proces-verbaal is onder meer vermeld dat de getuige tijdens zijn verhoor op 8 april 2011 een ontspannen indruk maakte en dat hij geen zichtbare verwondingen had. Zijn verklaring werd spontaan door hem verteld en op geen enkele manier is door G14 aangegeven dat hij door anderen onder druk was gezet om zijn verhaal te vertellen. Dat was ook later bij ondertekening van zijn verklaring niet het geval.

Ook overigens is niet gebleken van enige onregelmatigheden tijdens die verhoren.

Voorts is gebleken dat de getuige voorafgaand aan zijn verklaring bij de KMar op 8 april 2011 in de gelegenheid is gesteld om telefonisch met zijn raadsman te spreken en dat hij op 12 april 2011 tegenover de rechter-commissaris op vragen van de raadsman van de verdachte heeft verklaard dat hem (hof: door de KMar) was verzocht een verklaring af te leggen gebaseerd op de waarheid, over hoe het gegaan is en dat hij dat had gedaan.

Hij verklaarde verder dat hij de verklaring zonder dwang en in zijn moedertaal heeft afgelegd. In zijn telefonische verhoor van 9 januari 2014 heeft hij tegenover de rechter-commissaris bevestigd dat hij eerder tegenover de rechter-commissaris de waarheid heeft gesproken.

Weliswaar heeft de getuige in dat verhoor op 9 januari 2014 tevens verklaard dat hij in april 2011 niet vrijuit kon praten omdat hij onder dwang werd gehouden, dan wel werd vastgehouden met dwang, maar waaruit die dwang, anders dan dat hij zich mogelijk tegen zijn zin op een marineschip bevond en niet vrijelijk kon gaan en staan waar hij wilde, meer concreet heeft bestaan, wordt verder niet inzichtelijk gemaakt. Wel kan het hof zich voorstellen dat het verhoor aan boord van een marineschip op de minderjarige getuige indruk heeft gemaakt, maar dit is van onvoldoende betekenis voor de vraag of de getuige die verklaringen in vrijheid en niet onder dwang of pressie heeft afgelegd.

De aan hem aan boord van de Tromp op 12 april 2011 gegeven waarschuwing, zoals daarvan blijkt uit het eerdergenoemde proces-verbaal van relaas, is daartoe mede in het licht van de latere verklaringen van de bij de rechter-commissaris afgelegd, eveneens ongenoegzaam.

Dat de getuige G14 aan boord van de Tromp zou zijn mishandeld of zelfs gefolterd zou zijn, zoals de verdediging bij dupliek heeft gesuggereerd, is evenmin aannemelijk geworden. De getuige G14 heeft in augustus 2013 in Somalië tegenover de raadslieden mr. Pestman en mr. Sluiter voor het eerst aangegeven dat hij is mishandeld. Het hof merkt op dat de getuige over die beweerdelijke mishandeling - met name over de aard daarvan en door wie en wanneer - weinig specifiek en bovendien wisselend heeft verklaard. Zo spreekt hij in zijn verklaring eerst over een donkere Nederlandse man die hem zou hebben geschopt en geslagen en even later over één, twee of drie commando’s die hem zouden hebben geschopt.

Het hof betrekt bij de beoordeling van het vorenstaande tevens het hiervoor reeds aangehaalde relaas van bevindingen d.d. 20 december 2013, met bijlagen, betreffende de feiten en omstandigheden met betrekking tot de verhoren van G14. Uit dit proces-verbaal blijkt, voor zover relevant, dat G14 tijdens zijn verhoor door de KMar een ontspannen indruk maakte en op hem geen (zichtbare) verwondingen zijn aangetroffen. Onder de verhorende personeelsleden van de KMar bevond zich geen persoon met een donkere huidskleur.

Evenmin is met betrekking tot de gang van zaken bij en rondom zijn verhoor door de rechter-commissaris op

12 april 2011 van enige onregelmatigheid gebleken. Het hof kent daarbij betekenis toe aan de omstandigheid dat G14 zijn beschuldiging later in zijn telefonische verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 20 januari 2014 niet met zoveel woorden heeft herhaald.

Anders dan in de verklaring van augustus 2013 is geen enkele aanwijzing aannemelijk geworden voor de gestelde beweerdelijke mishandeling van de getuige G14, laat staan van foltering. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de inhoud van de verklaringen van G14 in zodanige twijfel te trekken dat ze dienen te worden uitgesloten voor het bewijs. Dat er, zoals ook door het hof is geconstateerd, op onderdelen sprake is van inconsistenties tussen de opvolgende verklaringen, maakt dit niet anders. De verklaringen van G14 die het hof laat meewegen voor het bewijs vinden immers op redengevende onderdelen steun in ander bewijs.

Al met al concludeert het hof dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die nopen tot bewijsuitsluiting van de verklaring van de getuige G14 wegens op hem uitgeoefende dwang of pressie in de zin van artikel 29, eerste lid Sv. Het verweer van de verdediging wordt mitsdien verworpen.

14.1.2.4. Voorwaardelijk verzoek horen G14

Door de verdediging is het voorwaardelijke verzoek gedaan om de getuige G14 nader te doen horen indien het hof voornemens is de verklaringen van deze getuige voor het bewijs te gebruiken.

Nu het hof gedeelten van de verklaringen van de getuige G14 voor het bewijs zal gebruiken zal het hof op het verzoek als volgt reageren.

Vooropgesteld zij dat het hof de rechter-commissaris op 18 maart 2013 heeft verzocht te onderzoeken of de getuige G14 traceerbaar is, of een verhoor van de getuige binnen een aanvaardbare termijn mogelijk en uitvoerbaar is en zo ja, te horen.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris is gebleken, kort samengevat, dat de getuige weliswaar traceerbaar is maar dat een verhoor van de getuige door de rechter-commissaris in of in de buurt van Somalië niet uitvoerbaar is, evenmin als de overbrenging van de getuige naar Nederland voor een verhoor bij de rechter-commissaris dan wel ter terechtzitting.

De verdediging - in het bijzonder mrs. Sluiter en Pestman, raadslieden van respectievelijk V06 en V02 - heeft zelfstandig in Somalië de getuige G14 ondervraagd. Een beeld- en geluidverslag van een gedeelte van die ondervraging zijn ter terechtzitting van het hof vertoond en een transcriptie van het gehele verhoor door de raadslieden is in de dossiers in alle zaken gevoegd. De rechter-commissaris heeft vervolgens de getuige nog telefonische vragen gesteld waarbij de advocaat-generaal en de raadslieden aanwezig waren of konden zijn. Daarna heeft de rechter-commissaris vastgesteld dat het uiteindelijk -mede door de opstelling van de getuige- niet mogelijk bleek verder te komen met een daadwerkelijk inhoudelijk verhoor. Ter terechtzitting van 10 februari 2014 heeft het hof daarop geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat er gegronde redenen zijn om voor de gezondheid en het welzijn van de getuige te vrezen indien hij bij gelegenheid van een telefonisch verhoor tot beantwoording van vragen zou moeten overgaan en dat het

- gelet op de bevindingen van de rechter-commissaris - niet aannemelijk is dat hierin in de nabije toekomst verandering zal optreden.

Onder deze omstandigheden wijst het hof - nu omtrent het voorgaande geen nieuwe informatie ter kennis van het hof is gebracht - het (voorwaardelijke) verzoek tot het doen horen van de getuige G14 af, omdat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.

14.1.3. Eigen verklaring

De verdediging heeft op gronden als vermeld in de pleitaantekeningen van 21 februari 2014 verzocht de verklaring van de verdachte tegenover de KMar afgelegd op 9 april 2011 uit te sluiten van het bewijs.

In het geval deze verklaring van de verdachte bij de KMar desondanks voor het bewijs zal worden gebruikt, heeft de verdediging verzocht de bij dit verhoor aanwezige tolk als getuige te horen, nu de vraag gerechtvaardigd is of de desbetreffende tolk de Nederlandse taal wel voldoende machtig was.

Het hof overweegt als volgt.

Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor

d.d. 9 april 2011 is de verdachte verhoord in de Somalische taal door tussenkomst van een tolk nummer 4340. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen

d.d. 12 december 2013, als bijlage bij het proces-verbaal van relaas, nummer 1812131100rel148, d.d. 20 december 2013, was deze tolk Somalisch in dienst bij het Tolken en Vertaal Centrum Nederland. De verdachte heeft, daarnaar gevraagd, tot tweemaal toe verklaard dat de tolk zijn taal spreekt en dat hij begrijpt wat de tolk hem vertelt. Na voorlezing heeft hij bij zijn verklaring volhard en heeft hij de verklaring ondertekend. Ook heeft hij iedere pagina van zijn verhoor geparafeerd. Tenslotte heeft de tolk getekend voor de juiste weergave en vertaling van de verklaring.

Het hof, gelet hierop, ziet in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd geen aanleiding om de deskundigheid van de tolk en daarmee aan een betrouwbare weergave van hetgeen door hem is vertaald in zodanige twijfel te trekken dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs, dan wel dat er een noodzaak is om de tolk als getuige te doen horen, te minder nu de door de verdediging in twijfel getrokken passages in dat verhoor (mede) steun vinden in ander bewijs.

14.1.4. Intrekking van eerdere verklaringen

De verdediging heeft er op gewezen dat de getuige G14 en ook een aantal medeverdachten nadien zijn teruggekomen op hun eerdere bij de KMar afgelegde verklaring.

Dit dient er (eveneens) toe te leiden dat die eerdere verklaringen, voor zover belastend voor de verdachte, buiten het bewijs worden gehouden, nu die verklaringen het enige bewijs vormen waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij de ten laste gelegde feiten rechtstreeks blijkt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Indien een getuige in het opsporingsonderzoek een belastende verklaring heeft afgelegd en die belastende verklaring ten overstaan van een rechter heeft ingetrokken en die verklaring het enige (“solely and decisive”) bewijsmiddel is van de rechtstreekse betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde dient de getuige ter terechtzitting opgeroepen te worden, bij gebreke waarvan zijn belastende verklaringen tegenover de politie niet voor het bewijs gebruikt mogen worden, tenzij er sprake is van compenserende maatregelen.

Vast staat dat de getuige G14 is gehoord door de rechter-commissaris en dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuige vragen te stellen om aldus de betrouwbaarheid van die verklaring ter discussie te stellen. De verdediging heeft verder geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om medeverdachten als getuigen op te doen roepen, teneinde hen ten overstaan van de rechter te ondervragen, met uitzondering van de verdediging van de verdachte V06 die medeverdachte V15 als getuige heeft doen.

Het hof overweegt voorts dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door meerdere bewijsmiddelen. Het hof ziet derhalve, alles afwegende, geen reden om de door de verdediging bedoelde verklaringen, voor zover zijn belastend zijn voor de verdachte, buiten het bewijs te houden.

14.1.5. Schending van het ondervragingsrecht

De verdediging heeft betoogd dat de getuigenverklaringen van G14 en van (getuige 1) bij de KMar en, voor zover het hof begrijpt, eveneens de belastende onderdelen van de KMar-verklaring van V15, voor het bewijs dienen te worden uitgesloten wegens schending van het ondervragingsrecht. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om het in artikel 6 EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht (ten volle) uit te oefenen en de betrouwbaarheid de verklaringen te toetsen, terwijl aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Voorop gesteld moet worden dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om getuigen à charge te ondervragen teneinde de betrouwbaarheid van de getuige hetzij de onjuistheid van de getuigenverklaring aan te kunnen tonen. Worden getuigenverklaringen gebruikt ten nadele van de verdachte, dan moet de verdachte in beginsel in de gelegenheid worden gesteld zijn visie op de ten laste gelegde feiten en omstandigheden te geven of te staven. Anderzijds is de enkele omstandigheid dat de verdediging een getuige niet heeft kunnen ondervragen naar vaste rechtspraak onvoldoende om te concluderen dat diens verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. Dit wordt niet anders indien het niet kunnen ondervragen (beweerdelijk) het gevolg is van handelen of nalaten van de Staat, zodat hier in het midden kan blijven of de Staat zich in de rechtshulprelatie met Somalië en Iran voldoende heeft ingespannen.

Het hof stelt daartoe allereerst het volgende vast.

De verdediging heeft in geen enkel stadium van het geding de gelegenheid gehad om de getuige (getuige 1) als getuige te ondervragen. Het heeft de verdediging daarmee ontbroken aan “an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifiying or at a later stage of the proceedings”.

Wel heeft de verdediging de getuige G02, die (getuige 1) heeft verhoord, over dit verhoor kunnen ondervragen bij de rechter-commissaris.

Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de getuige G14 door de rechter-commissaris d.d. 12 april 2011 is de verdediging in de gelegenheid geweest om deze getuige vragen te stellen. Ook nadien is de verdediging in staat geweest om de getuige in Somalië vragen te stellen.

De getuige is niet ter terechtzitting gehoord.

De verdachte V15 tenslotte, is zowel in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep (alleen) als getuige in de zaak tegen V06 gehoord. Hij heeft zich daarbij telkens op zijn verschoningsrecht beroepen. Het staat vast dat de verdediging in de zaak van V06 hierdoor niet (meer) in de gelegenheid is geweest om hem te bevragen omtrent de belastende gedeeltes van zijn verklaring ten zijnde zodoende de betrouwbaarheid daarvan te beproeven. Aldus kon het (rechtstreekse) ondervragingsrecht niet, althans niet ten volle, worden uitgeoefend.

In een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die eerder een verklaring bij de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen staat, volgens bestendige jurisprudentie, artikel 6 EVRM niet aan de weg aan het gebruik tot het bewijs van die verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist. Indien het aan voldoende steunbewijs ontbreekt, dient aan de verdachte die de desbetreffende verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige, een en ander afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Tegen de achtergrond van dit toetsingskader is van belang dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad om G14 te ondervragen bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris. Blijkens het proces-verbaal van dat (video)verhoor d.d. 12 april 2011 heeft de verdediging ook van het ondervragingsrecht gebruik gemaakt.

Voorts is deze getuige telefonisch gehoord door de rechter-commissaris d.d. 9 januari 2014. Ook heeft de verdediging, meer in het bijzonder mrs. Pestman en Sluiter, raadslieden van respectievelijk de verdachten V02 en V06, deze getuige vragen kunnen stellen en ook gesteld bij zijn verhoor in Somalië in augustus 2013.

Voor zover het hof de rechter-commissaris eveneens had opgedragen de mogelijkheden te onderzoeken tot het horen van de getuige (getuige 1) heeft de rechter-commissaris bevonden dat, ondanks zijn aandringen, het ministerie van Veiligheid en Justitie eenmaal en andermaal heeft aangegeven niet mee te willen werken aan het verzoek om rechtshulp aan Iran. De rechter-commissaris is er derhalve niet in geslaagd deze Iraanse getuige te horen (proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 28 januari 2014).

Het hof heeft vervolgens ter terechtzitting

d.d. 14 februari 2014 beslist dat verdere pogingen om de verblijfplaats van deze getuige te achterhalen teneinde deze getuige ter terechtzitting van het hof binnen een aanvaardbare termijn niet uitvoerbaar is en om die reden heeft het hof afgezien van een hernieuwde oproeping van deze getuige.

De verdachte V15 heeft bij de KMar meerdere verklaringen afgelegd. In de zaak tegen de verdachte V06 is hij voorts als getuige gehoord.