ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2983

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.075.458/01 Rol-/zaaknummer rechtbank : 292811 / 07-2482 Arrest d.d. 19 maart 2013 inzake DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] wonende te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.J. Slump te Rotterdam.

Bij exploot van 29 september 2010 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 21 juli 2010 dat de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, in conventie en in reconventie tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft de Gemeente twaalf grieven tegen het eindvonnis en tegen het tussenvonnis van 2 september 2009 aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Arrest is bepaald op heden.

1. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis een aantal feiten vastgesteld. Met inachtneming van grief 1 (gericht tegen r.o. 2.2. van die feitenvaststelling) en van hetgeen overigens uit de stukken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende. 1.1. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartement [adres] 1.2. Op 5 februari 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord, onderdeel van de Gemeente, een aanschrijvingsbesluit doen uitgaan. Volgens de verzendlijst is het besluit (onder meer) verstuurd aan de Vereniging van Eigenaars [adressen] (hierna: de VVE). In het besluit is vermeld dat binnen 6 weken na dagtekening van het besluit de in de bijbehorende voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden moesten worden verricht aan de panden van (onder meer) de VVE, bij nalatigheid waarvan de (herstel)werkzaamheden van gemeentewege op kosten van de VVE of haar rechtsopvolger(s) zouden worden uitgevoerd. Dit aanschrijvingsbesluit heeft formele rechtskracht gekregen. Nadat in 2002 was geconstateerd dat niet was voldaan aan het besluit, zijn de werkzaamheden in dat jaar in opdracht van de Gemeente uitgevoerd door een aannemer. De Gemeente heeft hierna [geïntimeerde] verzocht en vervolgens gesommeerd om zijn aandeel (9/364e deel) van de bestuursdwangkosten te voldoen, te weten in totaal € 23.526,24 inclusief 15% beheerskosten en BTW. [geïntimeerde] heeft niet betaald, waarna de Gemeente op 3 juli 2007 een dwangbevel heeft uitgevaardigd. 1.3. In mei 2004 is door de Gemeente geconstateerd dat het riool in het pand Dahliastraat 68b in zeer slechte staat verkeerde. De Gemeente heeft spoedwerkzaamheden doen uitvoeren door een aannemer. Het besluit van het dagelijks bestuur van de deelgemeente tot toepassing van bestuursdwang is op 17 juni 2004 aan (onder meer) de VVE verstuurd. Ook dit besluit heeft formele rechtskracht in deze procedure. De Gemeente heeft [geïntimeerde] verzocht en vervolgens gesommeerd om zijn aandeel in de kosten van deze bestuursdwang – een bedrag van € 94,27 inclusief 15% beheerskosten en BTW – te betalen. [geïntimeerde] heeft daaraan niet voldaan, waarna de Gemeente op 27 februari 2007 een dwangbevel heeft uitgevaardigd. 1.4. De onder 1.2. en 1.3. bedoelde dwangbevelen zijn op 8 augustus 2007 aan [geïntimeerde] betekend. Daarbij is 15% van de hoofdsom in rekening gebracht ter zake van invorderingskosten, hetgeen neerkwam op een bedrag van € 3.543,07. 2. Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] verzet ingesteld tegen de dwangbevelen. [geïntimeerde] heeft hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat hij niet als overtreder was aan te merken in de zin van de Awb. In voorwaardelijke reconventie (voor het geval het verzet gegrond zou worden verklaard) heeft de Gemeente gevorderd, samengevat, (1) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor zijn aandeel in de schulden van de VVE die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang, (2) een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 23.526,24, te vermeerderen met rente vanaf 27 april 2007, en € 94,27, te vermeerderen met rente vanaf 20 maart 2005 en (3) een veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.543,08. De Gemeente heeft deze vorderingen gebaseerd op artikel 5:113, vijfde lid, BW, waarin staat dat voor de schulden der vereniging zij die appartementseigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld, hoofdelijk verbonden zijn, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding als bedoeld in het tweede lid van dit artikel. 3. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] niet kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van de artikelen 5:24, derde lid, 5:25, eerste lid, eb 5:26, eerste lid, Awb (oud), en dat dus een deugdelijke grondslag voor de dwangbevelen ontbreekt. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5:113, vijfde lid, BW aansprakelijk is voor 9/364e deel van de schuld van de VVE. Omdat het debat omtrent het in rekening gebrachte meerwerk nog onvoldoende was gevoerd, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een conclusiewisseling op dit punt. 4. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard, de dwangbevelen buiten werking gesteld en de Gemeente veroordeeld in de proceskosten van de verzetprocedure. In reconventie heeft de rechtbank ten aanzien van een aantal meerwerkkosten geoordeeld dat deze niet in rekening hadden mogen worden gebracht bij de VVE en dat [geïntimeerde] dus ook niet aansprakelijk is voor een deel van die kosten. Een en ander leidde in reconventie tot een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor, zakelijk weergegeven, 9/634e deel in de schulden van de VVE voortvloeiende uit de in het geding zijnde toepassing van bestuursdwang, en een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de Gemeente van € 22.933,77, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 april 2008. [geïntimeerde] is voorts in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Grieven 1, 2, 4 en 12 5. Grieven 1, 2, 4 en 12 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzet van [geïntimeerde] tegen de dwangbevelen gegrond moet worden verklaard, omdat, kort samengevat, [geïntimeerde] niet als overtreder kan worden aangemerkt. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord opgemerkt dat de Gemeente geen belang heeft bij deze grieven nu haar vordering door de rechtbank is toegewezen op de in reconventie geformuleerde grondslag van artikel 5:113 BW. Dit is op zich juist maar het neemt niet weg dat de gegrondverklaring van het verzet ten gevolge heeft gehad dat de Gemeente is veroordeeld in de proceskosten van de verzetprocedure en dat daarin voor de Gemeente een belang is gelegen bij een beoordeling van haar klachten tegen de gegrondverklaring. Daarbij heeft het hof zich rekenschap gegeven van het feit dat [geïntimeerde] in reconventie op zijn beurt is veroordeeld in de proceskosten en dat deze veroordeling, gelet op het voorwaardelijke karakter van de reconventionele vordering, achterwege was gebleven indien het verzet (grotendeels) ongegrond was verklaard. De door de rechtbank in reconventie begrote proceskosten waren echter lager dan de proceskosten in de verzetprocedure. De Gemeente is in zoverre dus minder gebaat bij een toewijzing van haar vordering op grond van artikel 5:113 BW dan bij een ongegrondverklaring van het verzet. 6. Dit betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke behandeling van de grieven 1, 2, 4 en 12. Bij arrest van 4 mei 2012 (LJN: BW4812; NJ 2012, 296) – gewezen na de memorie van grieven, maar voor de memorie van antwoord in deze zaak – heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een aanschrijving aan een vereniging van eigenaars tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten tevens aan te merken is als een aanschrijving aan de op grond van artikel 5:126 lid 2 BW door die vereniging vertegenwoordigde eigenaars tezamen en dat dit meebrengt dat niet alleen de vereniging maar ook de individuele eigenaren als overtreder moeten worden aangemerkt en dat de bestuursdwangkosten dus ook van hen bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. Het standpunt van de Gemeente is dus juist, zodat de grieven slagen. Grieven 3 en 5 tot en met 9 7. Vervolgens rijst de vraag of het verzet niettemin deels gegrond moet worden verklaard, namelijk voor zover het ziet op de hieronder te bespreken meerwerkposten. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor die posten en daartegen richten zich grieven 3 en 5 tot en met 9.

13. De conclusie luidt dat het appel deels slaagt en dat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. Het verzet moet worden gegrond verklaard voor wat betreft de volgende posten: - vernieuwing beglazing, zie r.o. 10.3 (v.w.b. de panden [adressen]) en r.o. 10.8. (v.w.b. [adres]): totaal € 3.355,02 exclusief staartkosten, oftewel € 4.163,58 inclusief staartkosten; - vervanging vloer onder wc, zie r.o. 10.5. ([adres]): € 226,90 exclusief staartkosten, oftewel € 281,58 inclusief staartkosten; - herstellen linker kozijn, zie r.o. 10.6 ([adres]): € 32,50 exclusief staartkosten, oftewel € 40,33 inclusief staartkosten; - werkzaamheden aan de middelste toegangsdeur in middelste kozijn in voorgevel, r.o. 10.7. ([adres]): € 143,25 exclusief staartkosten, oftewel € 177,77. Opgeteld komt dit (inclusief staartkosten) neer op een bedrag van € 4.663,26, te vermeerderen met 15% beheerskosten (€ 699,49) en 19% BTW (€ 886,01), dus in totaal € 6.248,76. Van dit bedrag is 9/364e deel ten onrechte bij [geïntimeerde] in rekening gebracht, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 154,50. De rechtbank had het verzet dus gegrond moeten verklaren en het dwangbevel van 3 juli 2007 buiten effect moeten stellen, voor zover het een bedrag van (€ 23.526,24 minus € 154,50 is) € 23.371,74 te boven gaat. Het hof zal dit alsnog doen. Niet in geschil is voorts dat het dwangbevel van 27 februari 2007 buiten effect moet worden gesteld voor zover daarbij BTW is berekend over de beheerskosten. [geïntimeerde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 14. Nu het verzet deels gegrond is, is de voorwaarde waaronder in eerste aanleg de reconventionele vordering is ingesteld, strikt genomen vervuld. Volledigheidshalve overweegt het hof daarom dat [geïntimeerde] evenmin op grond van artikel 5:113, vijfde lid, BW aansprakelijk kan worden gehouden voor voormeld bedrag waarvoor het dwangbevel buiten effect wordt gesteld (€ 154,50). Nu geen sprake is van een schuld van de VVE, kan van hoofdelijke verbondenheid immers evenmin sprake kan zijn. 15. Omdat het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen bevat, wordt dienaangaande niets opgenomen in het dictum.

Het hof: - vernietigt het bestreden eindvonnis; en, opnieuw rechtdoende: - stelt het dwangbevel van 3 juli 2007 buiten werking voor zover het een bedrag van € 23.371,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2007, te boven gaat; - stelt het dwangbevel van 27 februari 2007 buiten werking voor zover daarbij BTW is berekend over de beheerskosten; - verklaart het verzet voor het overige ongegrond; - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de Gemeente, in eerste aanleg tot 21 juli 2010 begroot op € 251,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep begroot op € 690,- aan griffierecht, € 87,93 aan explootkosten en € 1.158,- aan salaris advocaat; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.

Weliswaar heeft de rechtbank dit geoordeeld in het kader van de door de Gemeente in reconventie op grond van artikel 5:113 BW ingestelde vordering, maar het hof leidt uit de stukken en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld af dat partijen bedoeld hebben dit punt ook in de verzetprocedure aan de orde te stellen. 8. Grieven 3 en 5 betogen dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat alleen de kosten van de werkzaamheden die rechtstreeks voortvloeien uit de bij de bestuursdwangaanschrijving horende (aangepaste) voorzieningenlijst in rekening kunnen worden gebracht en dat indien bij de uitvoering van de werkzaamheden blijkt dat sprake is van een noodzaak tot een ingreep die niet rechtstreeks is te relateren aan de voorzieningenlijst, de Gemeente de overtreder hiervan op de hoogte zal moeten stellen of opnieuw zal moeten aanschrijven, alvorens de kosten van deze onvoorziene werkzaamheden in redelijkheid in rekening te kunnen brengen. De Gemeente stelt dat niet van belang is of de bewuste meerwerkkosten rechtstreeks uit de aanschrijving voortvloeien, omdat de verschuldigdheid van deze kosten (mede) volgt uit artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) (grief 3) en voorts dat de rechtbank een te nauw en te stringent criterium hanteert, zonder dat artikel 5:25 Awb daartoe noodzaakt (grief 5). 9. De stelling van de Gemeente dat de meerwerkzaamheden hebben geleid tot een meerwaarde van het gebouw (onder deel van grief 3) is te algemeen en niet onderbouwd. Meer in het bijzonder is niet onderbouwd dat [geïntimeerde] door de litigieuze meerwerkzaamheden is verrijkt met een bedrag gelijk aan hetgeen van hem wordt gevorderd. Het moge wellicht zo zijn dat [geïntimeerde] door (een deel van) de hieronder te bespreken meerwerkzaamheden in enige mate is verrijkt, maar het lag op de weg van de Gemeente haar stellingen op dit punt enige handen en voeten te geven. Dat heeft zij nagelaten. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] er terecht op wijst dat een eventuele (gedeeltelijke) verrijking, bijvoorbeeld door kostenbesparing, niet zonder meer betekent dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, met name niet waar het gaat om meerwerkkosten waarvoor [geïntimeerde] niet aansprakelijk is op grond van artikel 5:25 Awb (zie hieronder r.o. 10 e.v.) . Ook op dit punt is de Gemeente niet of nauwelijks ingegaan. Grief 3 faalt dan ook. 10. Bij de beoordeling van de afzonderlijke meerwerkposten stelt het hof het volgende voorop. Vereist is dat de last onder bestuursdwang de te nemen (herstel)maatregelen omschrijft (artikel 5:24, vierde lid, Awb, zoals dit gold ten tijde van de aanschrijvingsbesluiten; idem onder het sinds 1 juli 2009 geldende recht: artikel 5:24, eerste lid, Awb). Bij het bepalen van de wijze waarop vervolgens toepassing aan de aangezegde bestuursdwang wordt gegeven, komt het betrokken bestuursorgaan grote beleidsvrijheid toe, binnen de grenzen die de eisen van evenredigheid en proportionaliteit stellen (vgl. HR 8 juli 2011, LJN: BQ4372; NJ 2011/464). Op grond van artikel 5:25 (oud en nieuw) Awb geschiedt de toepassing van de bestuursdwang bovendien op kosten van de overtreder (hoofdregel), tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen (uitzondering). Tegen deze achtergrond moeten de afzonderlijke meerwerkposten worden beoordeeld. Uitgangspunt daarbij is dat ook de kosten van niet met zo veel woorden in de aanschrijving genoemde maatregelen in rekening mogen worden gebracht bij de overtreder, mits deze maatregelen redelijkerwijs samenhangen met wel in de aanschrijving vermelde maatregelen. In zo’n geval is hoeft de Gemeente dus niet eerst een nieuwe aanschrijving uit te laten gaan. Achterliggende gedachte is dat anders ofwel de Gemeente lapwerk moet leveren ofwel de uitvoering van de maatregelen grote vertraging oploopt. Het aanbrengen van panelen op deuren (grief 6) 10.1. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat deze post redelijkerwijs geacht moet worden samen te hangen met de onder 3a van de voorzieningenlijst genoemde maatregel “het schilderen van alle daarvoor in aanmerking komende aan de buitenlucht grenzende bouwdelen”. Schilderswerk omvat ook alle maatregelen aan het onderliggende houtwerk die nodig zijn om uiteindelijk adequaat schilderwerk af te leveren, dus niet alleen het schoonmaken en schuren, maar ook het herstel van dat houtwerk waar nodig. [geïntimeerde] had dit ook moeten doen indien hij aan de aanschrijving had voldaan. Onweersproken is voorts dat het versterken van de deuren met panelen in dit geval goedkoper was dan het herstellen van die deuren. Er is dan ook geen reden deze kosten niet voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen. Grief 6 (in samenhang met grief 5) slaagt. Het functionerend maken van ramen en deuren (grief 7) 10.2. Voor grief 7 geldt hetzelfde als voor grief 6. Adequaat schilderswerk omvat mede het daar waar nodig “functioneren maken van ramen en deuren” door (o.a.) afschaven. [geïntimeerde] had dit redelijkerwijs kunnen begrijpen. Daar komt bij dat de Gemeente terecht opmerkt dat op het moment van opname niet altijd voorzienbaar is of en in hoeverre dergelijke maatregelen nodig zullen zijn omdat dit mede afhangt van weersomstandigheden. Niet (althans onvoldoende) weersproken is dat in dit geval de staat van de ramen en deuren was verslechterd in de periode tussen het moment van opname en de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden (stelling Gemeente conclusie na tussenvonnis 25 nov. 2009 p. 3). Ook grief 7 (in samenhang met grief 5) slaagt dus. Het vernieuwen van beglazing (grief 8) 10.3. Deze post kan in redelijkheid niet geacht worden onder de post “schilderswerk” te vallen, zoals de Gemeente betoogt. Hiervoor had een aparte post opgenomen kunnen en moeten worden. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat voor zover er tijdens de werkzaamheden van de aannemer ruiten zijn gesneuveld, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel in beginsel moet worden aangenomen dat de aannemer aansprakelijk is. Reeds daarom kan, nog afgezien van het hierboven onder 9. overwogene, van de door de Gemeente bepleite ongerechtvaardigde verrijking op dit punt geen sprake zijn. Deze grief faalt dus. [adres]; betimmering achterdakvenster (grief 9, deel 1) 10.4. Volgens de Gemeente bleek tijdens de werkzaamheden dat niet kon worden volstaan met de vervanging van de betimmering van het boeideel van het gemeenschappelijke achterdakvenster (punt 32c van de voorzieningenlijst), maar dat de betimmering van het volledige achterdakvenster moest worden vervangen. Dit is op zichzelf niet betwist. Gelet op de nauwe samenhang tussen het één en het ander en gelet op het hierboven onder 10. overwogene, volgt het hof [geïntimeerde] niet in diens stelling dat de Gemeente eerst een nieuwe aanschrijving had moeten doen uitgaan. [geïntimeerde] heeft voorts niet gesteld dat de in rekening gebrachte kosten onredelijk hoog zijn. De slotsom is dat bedoelde kosten wel in rekening kunnen worden gebracht bij [geïntimeerde], zodat grief 9 (in samenhang met grief 5) in zoverre [adres]] wc vloer (grief 9, deel 2) 10.5. Naar het hof begrijpt stelt de Gemeente dat, toen de aannemer in een privé-deel van het gebouw werk wilde verrichten, te weten het “bevestigen van een closetpot” (de kosten waarvan bij de desbetreffende eigenaar in rekening zijn gebracht), bleek dat de vloer onder de closetpot van dermate slechte kwaliteit was dat deze eerst moet worden vervangen. Omdat de vloer wel een gemeenschappelijk deel betrof is [geïntimeerde] volgens de Gemeente voor zijn aandeel in de kosten van de vervanging van de vloer aansprakelijk. Zoals de rechtbank echter terecht overweegt komt de bevestiging van een closetpot niet voor op een in het geding gebrachte gebreken- en voorzieningenlijst.