ECLI:NL:GHARN:2011:BR4022

Arrest d.d. 2 augustus 2011 Zaaknummer 200.071.590/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek, gevestigd te Wageningen, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: DLO, advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudende te Almere, tegen Pepscan Holding B.V., gevestigd te Lelystad, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Pepscan, advocaat: mr. J. van den Nouwland, kantoorhoudende te Eindhoven. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 januari 2010 en 9 juni 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 15 juli 2010 is door DLO hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Pepscan tegen de zitting van 31 augustus 2010. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "de vonnissen van 27 januari 2010 en 9 juni 2010 gewezen onder zaaknummer/rolnummer 431225 CV EXPL 08-16804 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, tussen mijn rekwirante als eiseres in conventie tevens gedaagde in reconventie te vernietigen en daarbij In conventie: I. Te verklaren voor recht: a. dat de ontbindingsverklaring d.d. 19 maart 2008 van Pepscan, gericht aan DLO, niet het beoogde effect heeft gehad, althans niet tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft geleid; en b. dat de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Runderweg 6 te Lelystad is blijven bestaan; en c. dat Pepscan gehouden is haar verplichtingen uit hoofde van deze huurovereenkomst jegens DLO onverkort na te komen, een en ander vanaf 1 april 2008 tot het moment dat deze huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; II. voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Pepscan te veroordelen tot betaling aan DLO, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 821.942,15, zijnde de openstaande huurtermijnen voor de bedrijfsruimte aan de Runderweg 6 te Lelystad over de periode van 1 april 2008 tot en met 31 december 2010, een en ander te vermeerderen met de ingevolge art. 14.2 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst overeengekomen rente ad 2% per maand vanaf de onderscheiden vervaldata tot aan het moment van betaling; III. voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Pepscan te veroordelen tot betaling aan DLO, tegen behoorlijk bewijs van kwijting de toekomstige huurtermijnen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Runderweg 6 te Lelystad, vanaf 1 januari 2011, een en ander telkens vanaf het moment dat deze termijnen volgens de huurovereenkomst opeisbaar zijn en/of worden en tot het moment dat de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de contractuele rente ad 2% per maand in geval van te late betaling: IV. Voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen tot betaling aan DLO, tegen behoorlijk bewijs van kwijting: a. van een bedrag van € 51.521,25, zijnde de servicekosten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Runderweg 6 te Lelystad uit hoofde van de SLA (verminderd met energie) over de periode van 1 april tot en met 31 december 2010; b. de (toekomstige) servicekosten (verminderd met energiekosten) met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Runderweg 6 te Lelystad ad € 4.683,75 per kwartaal, vanaf 1 januari 2011, een en ander telkens vanaf het moment dat deze termijnen volgens de huurovereenkomst opeisbaar worden en tot het moment dat de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de contractuele rente ad 2% per maand in geval van te late betaling; V. met veroordeling van Pepscan in de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad In reconventie: De vordering(en) van Pepscan alsnog af te wijzen In conventie en reconventie Een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door Pepscan verweer gevoerd met als conclusie: "om, uitvoerbaar bij voorraad, op de hiervoor aangevoerde gronden het vonnis (in conventie) van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad van 9 juni 2010 gewezen onder nummer 431225 CV EXPL 08-16804 te bekrachtigen, en DLO in appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans de door DLO in appel geformuleerde grieven integraal te verwerpen, met veroordeling van DLO in de kosten van het geding." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven DLO heeft vier grieven opgeworpen. De beoordeling Vermeerdering van eis 1. In de memorie van grieven heeft DLO haar eis vermeerderd, in die zin dat zij betaling vordert van de huur- en servicekostentermijnen tot en met 31 december 2010. In de inleidende dagvaarding had zij betaling van deze termijnen tot en met 31 december 2008 gevorderd. Pepscan heeft zich niet tegen deze vermeerdering van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden om de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat het hof zal oordelen over de vorderingen van DLO met inachtneming van de eisvermeerdering. Vaststaande feiten 2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.13) in het vonnis van 27 januari 2010 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Die komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer. 2.1. DLO exploiteert een onderneming op het gebied van landbouwkundig onderzoek. Zij maakt deel uit van Wageningen Universiteit en Researchcentrum (hierna:WUR). 2.2. Pepscan is een holdingvennootschap met onder meer Pepscan Systems B.V., Pepscan Presto B.V. en Pepscan Therapeutics B.V. als dochters. Zij en haar dochtervennootschappen houden zich bezig met commerciële opdrachten op het gebied van scanning en synthese van peptiden, met onderzoek voor derden en met ontwikkeling van apparaten, producten en methoden voortvloeiend uit de screening van biologische systemen. Pepscan is in 1993 uit het DLO-concern ontstaan. 2.3. Pepscan heeft van 1999 tot 1 april 2007 een ruimte in een pand van DLO aan de Edelhertweg 15 te Lelystad gehuurd, aangeduid als Gebouw 54. De huurovereenkomst is geëindigd in verband met het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst tussen partijen betreffende twee vleugels in het bedrijfspand van DLO aan de Runderweg 6 te Lelystad. De ene vleugel, aangeduid als Gebouw 130, bevat 26 deelruimten, vooral bergingen, laboratoria een klimaatkamer en een vriescel. De andere vleugel, aangeduid als Gebouw 120, bevat 23 deelruimten, vooral kantoorruimten. Beide vleugels zijn door een gang met elkaar verbonden. Het desbetreffende gebouw bevat nog andere vleugels. 2.4. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaren, dus van 1 april 2007 tot en met 31 maart 2017, en kent een geïndexeerde huursom van € 290.093,00 per jaar voor, afgerond, 1.250 m2 functioneel nuttig vloeroppervlak. Op de huurovereenkomst zijn de door DLO gehanteerde algemene bepalingen (hierna; AB) van toepassing. Het gehuurde is voor en na aanvang van de huurperiode door DLO aangepast aan een aantal door Pepscan gestelde inrichtingseisen, neergelegd in een programma van eisen. Met deze aanpassingen was voor DLO een investering van € 260.000,00 gemoeid. 2.5. Partijen zijn naast de huurovereenkomst, maar wel in verband daarmee, een overeenkomst aangegaan uit hoofde waarvan DLO voor rekening van Pepscan diensten verricht ten behoeve van Pepscan en haar dochtervennootschappen onder meer op het gebied van postverzorging, afvalverzameling, beveiliging en energielevering. Deze overeenkomst is door partijen aangeduid als Service Level Agreement (hierna: SLA) en gold aanvankelijk voor bepaalde tijd, doch geldt sinds 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd. Pepscan is op basis van de SLA een vergoeding van € 3.643,00 aan DLO verschuldigd voor de geleverde diensten. 2.6. In de nacht van 5 op 6 februari 2008 heeft brand gewoed in Gebouw 130. Als gevolg daarvan is het gebouw niet meer als bedrijfsruimte te gebruiken door Pepscan. Alle laboratoriumruimten en de klimaatkamer zijn door de brand verwoest. Het gaat om 450 m2 van het totale in Gebouw 130 gehuurde 762 m2 functioneel nuttige vloeroppervlak. Ook het dak, de dakconstructie en de zoldering van Gebouw 130 zijn door de brand verwoest. Een deel van Gebouw 130, met daarin de vriescel, de koelcel en de koude werkruimte, is in tact gebleven. Met de sloop en herbouw van Gebouw 130 is naar verwachting een periode van 10 tot 12 maanden gemoeid. 2.7. In opdracht van (de verzekeraar van) DLO heeft [naam] Expertise B.V. (hierna: [onderzoeksbureau]) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. [onderzoeksbureau] heeft op 12 juni 2008 een onderzoeksrapport uitgebracht. De belangrijkste bevindingen van het onderzoek zijn: - de brand heeft aanvankelijk gewoed in unit 32 (het zogenaamde syrolab). Deze ruimte is bijna geheel uitgebrand; - in unit 32 stond links van de toegangsdeur een zuurkast met daarin een synthesizer, die ten tijde van de brand in bedrijf was. Het algemene brandbeeld verzet zich niet tegen de bevindingen van de brandweer, voor zover die inhouden dat de primaire brandhaard gelegen was op de plaats van de synthesizer; - vanuit unit 32 zijn, via het afzuigsysteem, nog twee andere (secundaire) brandhaarden ontstaan in de units 30 (het chemisch lab) en 35 (het hplc-lab); - naast unit 32 zijn ook de naastliggende ruimtes, de centrale gang en de units 30 en 35 door de brand beschadigd; - er zijn geen aanwijzingen voor brandstichting of opzet; - resumerend geldt dat de oorzaak van de brand niet is vastgesteld. Het meest waarschijnlijk is dat de brand het gevolg is van een mankement in de synthesizer. 2.8. In opdracht van Pepscan heeft [naam] Material Technology (hierna: [onderzoeksbureau2]) een onderzoek naar de brand(oorzaak) gedaan, in het bijzonder naar de vraag of de brandoorzaak verband hield met de genoemde synthesizer. In het op 10 juni 2008 door [onderzoeksbureau2] uitgebrachte rapport is als conclusie vermeld dat er geen aanwijzingen zijn waargenomen die op een dergelijk verband wijzen. [onderzoeksbureau2] heeft daarbij wel opgemerkt dat zij maar enkele componenten van de synthesizer ter beschikking had voor haar onderzoek, zodat niet uitgesloten kan worden dat andere onderdelen de brand veroorzaakt kunnen hebben. 2.9. Partijen hebben direct na de brand met elkaar gesproken over het door Pepscan van DLO huren van alternatieve bedrijfsruimten. 2.10. Op 23 februari 2008 heeft de bestuursvoorzitter van Pepscan aan DLO meegedeeld dat Pepscan naar aanleiding van de brand de huurovereenkomst wil beëindigen. Bij brief van 19 maart 2008 heeft Pepscan met een beroep op artikel 7:210 BW de huurovereenkomst ontbonden per 1 april 2008. DLO heeft zich tegen deze ontbinding verzet. 2.11. Pepscan heeft haar onderneming, die zij aanvankelijk in Gebouw 120 en 130 uitoefende, eerst gedeeltelijk en later volledig ondergebracht in een pand aan de Zuidersluisweg 2 te Lelystad, dat zij van een derde huurt. 2.12. Pepscan heeft de huur en de SLA-vergoeding tot 1 april 2008 betaald. DLO heeft Pepscan ook de huurtermijnen en SLA-vergoedingen over de kwartalen vanaf 1 april 2008 in rekening gebracht. Pepscan heeft geweigerd deze bedragen te betalen. 2.13. Met de sloop en herbouw van Gebouw 130 was ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog geen begin gemaakt. DLO is verzekerd tegen de kosten die met de herbouw samenhangen en tegen de huurderving die optreedt totdat de herbouw is gerealiseerd. Procedure in eerste aanleg 3. DLO heeft Pepscan gedagvaard voor de kantonrechter. Zij heeft een drietal verklaringen voor recht gevorderd, die er op neerkomen dat de ontbindingsverklaring geen effect heeft gehad en de huurovereenkomst is blijven bestaan en betaling gevorderd van de verschenen en nog te verschijnen huur- en SLA-termijnen en de proceskosten. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7:210 lid 1 BW althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Pepscan zich op artikel 7:210 lid 1 BW beroept. 4. Pepscan heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van DLO en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat zij rechtsgeldig de ontbinding van de huurovereenkomst op grond van artikel 7:210 lid 1 BW heeft ingeroepen, subsidiair dat de huurovereenkomst gedeeltelijk is ontbonden, althans wordt ontbonden, vanwege het ontbreken van huurgenot. 5. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 27 januari 2010 overwogen dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7:210 lid 1 BW en dat Pepscan in beginsel gerechtigd was de huurovereenkomst te ontbinden. Hij heeft tevens overwogen dat het beroep van DLO op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Ten slotte heeft de kantonrechter DLO opgedragen te bewijzen dat zij tussen 5/6 februari en 23 februari 2008 met Pepscan is overeengekomen dat Pepscan na de herbouw van Gebouw 130 dat gebouw weer zal betrekken ter voortzetting van de bestaande huurovereenkomst. Nadat Pepscan in een akte had laten weten dat bewijs niet te kunnen leveren, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 9 juni 2009 de vorderingen van DLO in conventie afgewezen en die van Pepscan in reconventie toegewezen. In dat verband heeft de kantonrechter nog overwogen dat sprake is van een zodanig verband tussen de huurovereenkomst en de SLA dat ontbinding van de huurovereenkomst noodzakelijk tot gevolg heeft dat ook de SLA niet in stand kan blijven. Bespreking van de grieven 6. Met de grieven I en III komt DLO op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldaan is aan de vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 7: 610 lid 1 BW. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken. Omdat partijen van mening verschillen over de vraag aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op artikel 7:210 lid 1 BW zal het hof eerst op die vraag ingaan. Vervolgens zal het hof nagaan of aan deze voorwaarden is voldaan. 7. Partijen bij een huurovereenkomst kunnen met succes de huurovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:210 lid 1 BW als aan de volgende vereisten is voldaan: a. er is sprake van een gebrek; b. de verhuurder is op grond van artikel 7:206 BW niet verplicht dit gebrek te verhelpen; c. het genot van het gehuurde wordt door het gebrek geheel onmogelijk gemaakt. Ten aanzien van deze vereisten overweegt het hof, gelet op het debat tussen partijen, het volgende. 8. Ad a: Voor het begrip gebrek in artikel 7:210 lid 1 BW kan worden aangesloten bij artikel 7:204 lid 2 BW, dat een definitie van dit begrip geeft. Uit artikel 7:204 lid 2 BW volgt dat geen sprake is van een gebrek indien de gehuurde zaak door een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet het genot verschaft dat de huurder bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten. Van zo’n omstandigheid is onder meer ook dan sprake is indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt (vgl. Hoge Raad 1 februari 2008, LJN: BB8098). Wanneer het gebrek veroorzaakt is door een dergelijke voor rekening van de huurder komende omstandigheid kan de huurovereenkomst naar het oordeel van het hof niet op grond van artikel 7:210 lid 1 BW worden ontbonden. Het hof vindt voor dit oordeel steun in de wetsgeschiedenis. In de MvT, Kamerstukken II 1997/1998, 26 089, nr. 3, p 21 is - onder 4 - opgemerkt: “Uit de omstandigheid dat het artikel slechts van toepassing is in geval van een gebrek als omschreven in art. 304 lid 2, volgt dat het toepassing mist, als de oorzaak van het onmogelijk worden aan de persoonlijke omstandigheden van de verhuurder ligt; zie hierboven het bij art. 204 onder 2 opgemerkte.” In concreto betekent het bovenstaande dat wanneer het gehuurde is afgebrand door een aan de huurder toe te rekenen oorzaak de huurder zich niet met succes op artikel 7:210 lid 1 BW kan beroepen. 9. Ad b: Op grond van artikel 7:206 lid 1 BW is de verhuurder verplicht op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder kunnen worden gevergd. Pepscan heeft aangevoerd dat de verhuurder niet verplicht is tot herstel - en dat dus aan dit vereiste is voldaan - wanneer de huurder niet verlangt dat de gebreken worden hersteld. Het hof volgt Pepscan niet in dit betoog. Uit artikel 7:206 BW volgt dat de hoofdregel is dat de verhuurder verplicht is op verlangen van de huurder gebreken te herstellen en geeft op die regel enkele uitzonderingen. Een van die uitzonderingen is dat herstel onmogelijk is of in redelijkheid niet van de huurder kan worden gevergd. Artikel 7:210 lid 1 BW verwijst naar die uitzondering en niet naar de hoofdregel. De vraag of er al dan niet sprake is van een verlangen van de huurder komt aan de orde bij de hoofdregel, niet bij de uitzondering op die regel. 10. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer het verhelpen van gebreken onmogelijk is, in de zin van artikel 7:206 lid 1 BW. Volgens Pepscan dient bij de uitleg van het begrip onmogelijk in deze bepaling aansluiting gezocht te worden bij artikel 7:210 lid 1 BW, dat bepaalt dat de huurovereenkomst ontbonden kan worden wanneer sprake is van een gebrek dat het genot dat de huurder mocht verwachten “geheel onmogelijk maakt”. Voor deze opvatting is, zoals Pepscan terecht opmerkt, steun te vinden in de literatuur. DLO betoogt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen het onmogelijk van artikel 7:206 lid 1 BW en dat van artikel 7:210 lid 1 BW. In de opvatting van Pepscan zou, stelt DLO, het vereiste dat de verhuurder niet verplicht is het gebrek te herstellen vervallen wanneer is voldaan aan het vereiste dat het gebrek het genot van het gehuurde onmogelijk maakt. Bovendien zou, aldus DLO, zo ten onrechte een onderscheid gemaakt worden tussen gebreken die kunnen worden verholpen door normaal herstel en gebreken die slechts door middel van her- of nieuwbouw kunnen worden verholpen. 11. Naar het oordeel van het hof ligt het niet voor de hand om, zoals Pepscan betoogt, voor de uitleg van het begrip onmogelijk in artikel 7:206 lid 1 BW aansluiting te zoeken bij het begrip onmogelijk in artikel 7:210 lid 1 BW. In artikel 7:210 lid 1 BW gaat het er om of het gebrek het genot van het gehuurde onmogelijk maakt, in artikel 7:210 lid 1 BW of herstel van het gebrek onmogelijk is. Dat een gebrek het genot van het gehuurde onmogelijk maakt, betekent nog niet dat het verhelpen ervan onmogelijk is. Ook een op zichzelf eenvoudig te verhelpen gebrek - zoals het ontbreken van ramen en deuren in een woning of van wielen onder een auto - kan het genot van het gehuurde onmogelijk maken. Ook de parlementaire geschiedenis, die overigens geen uitleg behelst van het begrip onmogelijk te verhelpen gebrek, bevat geen aanwijzing voor de door Pepscan bepleite gelijkstelling. Het hof gaat dan ook aan dit betoog van Pepscan voorbij. 12. Dat betekent nog niet zonder meer dat de uitleg van DLO correct is. Die uitleg komt er op neer dat wanneer het maar theoretisch mogelijk is het gebrek op te heffen, het verhelpen van het gebrek niet onmogelijk is. Deze uitleg sluit niet aan bij de gebruikelijke betekenis van het woord “verhelpen”, te weten “verbeteren”of “herstellen” (vgl. de omschrijving in het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal). Het verhelpen van gebreken vindt, naar het oordeel van het hof, dan ook zijn grens waar niet meer kan worden gesproken van verbeteren of herstellen, maar van het geheel, of voor een substantieel deel, vernieuwen van het gehuurde. Wanneer een gehuurd gebouw geheel door brand verwoest is, zal het vrijwel altijd mogelijk zijn de restanten te verwijderen en op de plaats van het oorspronkelijke gebouw een nieuw gebouw te plaatsen. Wanneer dat gebeurt, is naar het oordeel van het hof echter geen sprake meer van het “verhelpen” van door de brand ontstane gebreken, maar wordt het gebouw, dat in de terminologie van artikel 7A:1589 BW (oud) “vergaan” was, vervangen door een nieuw gebouw. Wanneer door een brand een gedeelte van een gebouw wordt beschadigd, is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval - zoals de ernst en de omvang van de schade, het aandeel van het beschadigde deel in het totaal van het gehuurde, de aard, de duur, de omvang en de kosten van de herstelwerkzaamheden - of het verhelpen van de gebreken onmogelijk is in de zin van artikel 7:206 lid 1 BW. 13. Ad c: Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het genot dat de huurder van het gehuurde mocht verwachten ook “geheel onmogelijk” wordt gemaakt in de zin van artikel 7:210 lid 1 BW wanneer weliswaar nog enig genot mogelijk is, maar dit genot door de beperkingen ten gevolge van het gebrek een wezenlijk ander genot is dan de huurder mocht verwachten (vgl. MvT, Kamerstukken II 1997/1998, 26 089, nr. 3, p. 21). Met deze interpretatie van het begrip “geheel onmogelijk” wordt aangesloten bij de uitleg die in de rechtspraak (vgl. Hoge Raad 24 november 1972, NJ 1973, 102 en 5 oktober 2001, NJ 2001, 634) werd gegeven aan het begrip “geheel en al vergaan” in artikel 7A:1589 BW (oud). Met inachtneming van het bovenstaande zal het hof nagaan of in dit geval is voldaan aan de vereisten van artikel 7:210 lid 1 BW. 14. Dat de brand heeft geleid tot een gebrek aan het gehuurde, staat tussen partijen niet ter discussie. Partijen twisten wel over de vraag naar de oorzaak van de brand en of deze oorzaak aan Pepscan kan worden toegerekend. De oorzaak van de brand in de bedrijfsruimte is nooit vastgesteld. Volgens DLO heeft Pepscan een eigen, nader onderzoek van DLO naar de oorzaak van de brand gefrustreerd door specifieke documenten met betrekking tot de synthesizer, ondanks een andersluidende toezegging, niet aan haar af te geven. DLO stelt dat zij begrepen heeft dat de desbetreffende synthesizer al eerder mankementen vertoonde en dat zij twijfelde of (tijdig en afdoende) herstel aan het apparaat heeft plaatsgevonden. Om die reden heeft DLO, stelt zij, aangedrongen op nadere gegevens, in het bijzonder documenten, waaruit blijkt dat herstel en onderhoud van de synthesizer daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Nu Pepscan niet bereid is deze gegevens af te geven, moet volgens DLO worden aangenomen dat het ontstaan van de brand aan Pepscan kan worden toegerekend. Bovendien dient de weigering van Pepscan om mee te werken aan het achterhalen van de oorzaak van de brand in aanmerking te worden genomen bij het oordeel over de vraag of Pepscan gebruik had mogen maken van de “ontbindingsroute” van artikel 7:210 lid 1 BW. Pepscan heeft betwist dat de brand is veroorzaakt door een gebrek in de synthesizer en verwijst daartoe naar de in de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 aangehaalde rapporten van [onderzoeksbureau] en [onderzoeksbureau2]. Bij haar conclusie van dupliek heeft zij een schriftelijke verklaring overgelegd van de heer Logtvoet, haar hoofd productie, aan CED Forensic, een bureau dat onderzoek deed naar de oorzaken van de brand. Uit die verklaring volgt dat in de week voorafgaand aan de brand sprake is geweest van een storing. Over die storing heeft Logtvoet verklaard: “Naar aanleiding van die storing hebben wij de gecertificeerde en gespecialiseerde onderneming [naam onderneming] gevestigd in Abcoude ingeschakeld. Mensen van die onderneming zijn kort na het ontdekken van de storing gekomen en hebben het euvel verholpen. Het bleek dat de voeding niet goed was, deze werd vervangen. Behalve bovengenoemde storing zijn er geen problemen met apparaten geweest.” Volgens Pepscan heeft DLO haar vermoeden dat de brand verband houdt met een gebrek aan de synthesizer volstrekt onvoldoende onderbouwd. 15. Het hof stelt vast dat noch uit het rapport van [onderzoeksbureau] noch uit het rapport van [onderzoeksbureau2] volgt dat de brand het gevolg is van een gebrek aan de synthesizer. De opstellers van de beide rapporten hebben ook geen aanleiding gezien tot nader onderzoek naar de synthesizer. Dat Pepscan nader onderzoek door de opstellers heeft gefrustreerd, is niet aannemelijk geworden. In dit verband overweegt het hof dat Pepscan, onbestreden door DLO, heeft aangegeven dat de ruimte waarin de synthesizer stond alleen is betreden door experts die de synthesizer hebben geborgen voor nader onderzoek en dat slechts enkele componenten konden worden onderzocht niet aan haar is toe te rekenen. Het hof stelt verder vast dat DLO de hiervoor aangehaalde schriftelijke verklaring van de heer Logtvoet niet inhoudelijk heeft weersproken. Naar het oordeel van het hof heeft Pepscan, zeker in het licht van wat hiervoor is overwogen over de beide rapporten betreffende de oorzaak van de brand, haar stelling dat de synthesizer geen mankementen vertoonde ten tijde van de brand met deze verklaring voldoende onderbouwd. Nu DLO haar stelling dat de synthesizer mankementen vertoonde verder niet heeft geconcretiseerd - onduidelijk is of DLO doelt op een ander mankement dan de verholpen storing aan de voeding - was Pepscan ook niet gehouden om meer (schriftelijke) informatie over de synthesizer te verstrekken dan zij heeft gedaan. Het hof volgt DLO dan ook niet in haar betoog dat Pepscan te weinig informatie heeft verstrekt. 16. De slotsom is dat DLO haar stelling dat het ontstaan van de brand aan Pepscan kan worden toegerekend, gelet op wat Pepscan daartegen heeft aangevoerd, onvoldoende heeft onderbouwd. De oorzaak van het gebrek, dat door de brand is ontstaan, staat dan ook niet aan toepassing van artikel 7:210 lid 1 BW in de weg. Aan het onder a. vermelde vereiste is voldaan. 17. Voor wat betreft het onder b. vermelde vereiste heeft allereerst Pepscan betoogd dat DLO niet verplicht is het gebrek te verhelpen, nu zij, Pepscan, DLO niet heeft verzocht om tot herbouw over te gaan. Zoals het hof hiervoor, in rechtsoverweging 9 al heeft overwogen, faalt dit betoog. Pepscan heeft verder aangevoerd dat het verhelpen van het gebrek onmogelijk is in de zin van artikel 7:206 lid 1 BW en dat voor de uitleg van dit begrip moet worden aangesloten bij het begrip “geheel onmogelijk” in artikel 7:210 lid 1 BW. In rechtsoverweging 12 heeft het hof deze uitleg verworpen en, in zoverre aansluitend bij de taalkundige betekenis van het begrip verhelpen, overwogen dat het verhelpen van een gebrek aan het verhuurde onmogelijk is wanneer niet meer kan worden gesproken van het herstellen of verbeteren, maar van het (geheel of voor een substantieel deel) vernieuwen van het gehuurde en dat het afhankelijk van de omstandigheden van het geval - zoals de ernst en de omvang van de schade, het aandeel van het beschadigde deel in het totaal van het gehuurde, de aard, de duur, de omvang en de kosten van de herstelwerkzaamheden - of het verhelpen van de gebreken onmogelijk is in de zin van artikel 7:206 lid 1 BW. 18. Bij het antwoord op de vraag of het verhelpen van het door de brand ontstane gebrek onmogelijk is, acht het hof allereerst van belang dat door de brand een substantieel deel van het gehuurde niet meer door Pepscan gebruikt kan worden. De brand heeft gewoed in een vleugel van Gebouw 130, waarin diverse werkruimtes/laboratoria van Pepscan gevestigd waren. Van het gehuurde vloeroppervlak in Gebouw 130 van 760 m2 was na de brand 450 m2 niet meer bruikbaar. Het hof acht vervolgens van belang dat de brand het dak, de dakconstructie en de zoldering van de desbetreffende vleugel heeft verwoest. De vleugel dient (dan ook) volledig herbouwd te worden. Het hof merkt in dit verband op dat DLO in de inleidende dagvaarding zelf enkele malen de woorden “(volledige) herbouw” heeft gebruikt om aan te geven wat er met het afgebrande gebouw dient te gebeuren. Dat de uitgebrande vleugel volledig herbouwd moet worden om weer door Pepscan te kunnen worden gebruikt, betekent naar het oordeel van het hof dat de vleugel vernieuwd, en niet slechts hersteld of verbeterd wordt. Overigens zou volgens de eigen opgave van DLO met herbouw en herinrichting van de door de brand verwoeste vleugel een periode van 10 tot 12 maanden gemoeid zijn. In de memorie van grieven heeft DLO gesteld dat de herbouw inmiddels in 9 maanden is gerealiseerd. Het hof zal van die periode uitgaan. 19. Nu door de brand een substantieel deel van het gehuurde is getroffen en de gevolgen van de brand dienden te worden verholpen door herbouw van het uitgebrande deel van het gehuurde gedurende een periode van 9 maanden, is naar het oordeel van het hof het verhelpen van de door de brand ontstane gebreken onmogelijk, in de zin van artikel 7:206 lid 1 BW. Ook aan het onder b. vermelde vereiste voor toepassing van de ontbindingsbevoegdheid van artikel 7:210 lid 1 BW is dan ook voldaan. Daaraan doet niet af dat DLO wel bereid was om te herbouwen. Voor het antwoord op de vraag of aan de vereisten van artikel 7:210 lid 1 BW is niet relevant of DLO bereid was tot herbouw, maar of zij daartoe verplicht was. 20. Voor wat betreft het onder c. vermelde vereiste geldt dat tussen partijen niet ter discussie lijkt te staan dat zonder het gebruik van de door brand tenietgegane ruimtes Pepscan niet het genot van het gehuurde heeft dat zij op grond van het gehuurde mocht verwachten. Daarbij is van belang dat in de door brand verloren gegane ruimtes de laboratoria en de klimaatkamer van Pepscan gevestigd waren. Pepscan heeft, onvoldoende betwist door DLO, aangevoerd dat voor de door haar te verrichten onderzoeken de laboratoriumruimten en de klimaatkamer onontbeerlijk zijn. DLO heeft ook niet uitdrukkelijk gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 9 van het vonnis van 27 januari 2010, dat het gebruiksgenot van de niet door brand verwoeste ruimten slechts dienstbaar was aan de laboratoriumwerkzaamheden, de kern van de bedrijfsactiviteiten van Pepscan, die in Gebouw 130 werden verricht. Daarmee staat in appel vast dat Pepscan haar bedrijf niet kon blijven exploiteren in de niet door brand aangetaste ruimtes van het gehuurde, vooral kantoorruimtes en enkele onderzoeks- en opslagruimtes. Nu Pepscan de ruimtes van DLO gehuurd had om er haar bedrijf in uit te oefenen, heeft het afbranden van de vleugel van Gebouw 130 het genot dat zij van het gehuurde mocht verwachten in beginsel - afgezien van de hierna te bespreken stellingen van DLO over het door haar aangeboden alternatief - onmogelijk gemaakt, ook al kon Pepscan een fors deel van het gehuurde blijven gebruiken. 21. DLO heeft echter aangevoerd dat zij bereid en in staat was maatregelen te treffen waardoor Pepscan gedurende de herbouw van de vleugel van Gebouw 130 kon beschikken over een gelijkwaardige alternatieve huisvestingslocatie. Daardoor zou Pepscan, zo begrijpt het hof het betoog van DLO, het genot van het gehuurde ook gedurende de herbouwperiode blijven behouden. Het huurgenot is dan ook niet “geheel onmogelijk” geworden, maar er is sprake van een tijdelijke onmogelijkheid en in deze tijdelijke onmogelijkheid heeft DLO Pepscan een passende andere voorziening aangeboden, stelt DLO. 22. Aan DLO kan worden toegegeven dat wanneer als gevolg van een gebrek gedurende een korte periode het genot van het gehuurde onmogelijk is onder omstandigheden, waarbij een rol kan spelen of gedurende die periode een passend alternatief kan worden geboden, geen sprake is van gehele onmogelijkheid in de zin van artikel 7:210 lid 1 BW. Die situatie doet zich echter niet voor wanneer, zoals hier, gedurende een periode van naar verwachting (in elk geval) 10 tot 12 maanden geen gebruik kan worden gemaakt van (een substantieel deel van het) gehuurde. Dat is naar het oordeel van het hof niet anders wanneer gedurende die periode een passend alternatief voor het gehuurde beschikbaar is. De beschikbaarheid van een passend alternatief voor het gehuurde doet immers niets af aan het feit dat het genot van de gehuurde onmogelijk is geworden. Bij het antwoord op de vraag of het genot van het gehuurde in dit geval geheel onmogelijk is geworden, kan dan ook in het midden blijven of de door DLO aangeboden alternatieve locatie passend is, zoals DLO betoogt maar Pepscan betwist. Die kwestie speelt overigens weer wel een rol bij het door DLO gedane beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof zal daar bij de bespreking van grief II op terug komen. 23. De slotsom is dat ook aan het onder c. vermelde vereiste is voldaan. Dat betekent dat het Pepscan in beginsel vrijstond de overeenkomst met een beroep op artikel 7:210 lid 1 BW te ontbinden. De grieven I en III falen om die reden. 24. Met grief II komt DLO allereerst op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar beroep op artikel 6: 2 lid 2 BW. Volgens DLO is het beroep van Pepscan op de ontbindingsmogelijkheid van artikel 7:210 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Om die reden heeft het beroep van artikel 7:210 lid 1 BW door Pepscan niet tot ontbinding van de overeenkomst geleid, meent DLO. 25. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat de formulering "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" van artikel 6:2 lid 2 (en artikel 6:248 lid 2) BW tot uitdrukking brengt dat de rechter bij toepassing van genoemde bepalingen de nodige terughoudendheid heeft te betrachten. Voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid volstaat niet dat iets anders dan wat uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit meer in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid zou zijn geweest. Voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is alleen plaats wanneer wat uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden (vgl. MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 67-68). Op degene die zich op de beperkende werking beroept, rusten in beginsel stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden waarop dat beroep berust. 26. DLO heeft het volgende aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: a. het was de bedoeling van partijen om een langjarige overeenkomst aan te gaan. Mede daarom heeft DLO fors geïnvesteerd in het gehuurde; b. het is mogelijk om het gebrek relatief snel te herstellen. DLO heeft ook meteen toegezegd tot herstel over te gaan; c. DLO heeft Pepscan in de tussenliggende periode gelijkwaardige laboratoriumruimte aangeboden; d. Pepscan heeft niet laten weten met de voorstellen en toezeggingen van DLO niet te kunnen instemmen, waarna DLO uitvoeringshandelingen heeft verricht waarbij Pepscan betrokken is geweest; e. artikel 7:210 lid 1 is van regelend recht; f. partijen zijn in artikel 9.2 van het huurcontract overeengekomen dat "de gevolgen van een gebrek dat ontstaan is na het aangaan van de huur" niet voor rekening van de huurder komen; g. Pepscan heeft ten onrechte geweigerd mee te werken aan een nader onderzoek naar de oorzaak van de brand. Ten aanzien van de door DLO aangevoerde omstandigheden overweegt het hof het volgende. 27. Dat partijen de bedoeling hadden om een langjarige verbintenis aan te gaan, staat niet ter discussie, maar doet naar het oordeel van het hof niet af aan de bevoegdheid van Pepscan om, wanneer aan de vereisten is voldaan, zich te beroepen op artikel 7:210 lid 1 BW. In dit verband overweegt het hof dat huurovereenkomsten, zeker huurovereenkomsten betreffende bedrijfsruimte, voor een langere periode plegen te worden aangegaan en dat artikel 7:210 lid 1 BW desalniettemin de mogelijkheid opent om een huurovereenkomst te ontbinden bij - kort aangeduid - het tenietgaan van het gehuurde. 28. Uit de eigen stellingen van DLO volgt dat met herstel 10 tot 12 maanden gemoeid zal zijn. Anders dan DLO is het hof van oordeel dat dit geen relatief korte herstelperiode is. Een herstelperiode van naar verwachting 10 tot 12 maanden leidt er toe dat Pepscan zich geruime tijd in een noodlocatie moet vestigen om vervolgens opnieuw te verhuizen en zich in de (herstelde) definitieve locatie te installeren. Zelfs wanneer, zoals DLO stelt, de noodlocatie een passend alternatief vormt voor de verloren gegane locatie, impliceert het door Pepscan betrekken van de door DLO aangeboden noodlocatie wel een dubbele verhuizing. 29. Ofschoon Pepscan gemotiveerd heeft betwist dat de door DLO aangeboden alternatieve ruimte passend was en op korte termijn gereed kon zijn, zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van deze stelling van DLO. 30. Het hof stelt vast dat DLO niet heeft willen voldoen aan de haar door de kantonrechter verleende bewijsopdracht dat partijen zijn overeengekomen dat Pepscan Gebouw 130 na herstel weer zal gaan betrekken. DLO heeft er in dat verband op gewezen dat zij dit ook niet te bewijzen heeft aangeboden. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt. Wel staat vast dat partijen intensief met elkaar hebben overlegd over de na de brand ontstane situatie, dat DLO heeft toegezegd te zullen herstellen en zich bereid heeft verklaard gedurende de periode van herstel voor een alternatieve locatie te zorgen. Vast staat ook dat DLO kort na de brand voor een eerste (provisorische) opvang van Pepscan heeft gezorgd in die zin dat zij Gebouw 54 aan Pepscan beschikbaar heeft gesteld en dat DLO heeft voorgesteld om de gebouwen 54 en 132 geschikt te maken als alternatieve locatie gedurende het herstel van Gebouw 130. Tevens staat vast dat onderzoek is gedaan nar de geschiktheid van beide gebouwen en naar de aanpassingen die eventueel zouden moeten worden verricht om de gebouwen geschikt te maken voor gebruik door Pepscan. Pepscan heeft echter betwist dat DLO veel uitvoeringshandelingen heeft verricht om de Gebouwen 54 en 132 gereed te maken als alternatieve locatie. Volgens Pepscan zijn er aan Gebouw 54 nauwelijks aanpassingen verricht en is er met Gebouw 132 niets gebeurd. In het licht van deze betwisting heeft DLO haar stelling dat al (substantiële) voorbereidingshandelingen voor de aanpassing van beide gebouwen zijn getroffen onvoldoende onderbouwd. Zo is onduidelijk gebleven welke aanpassingen precies zouden zijn getroffen en welke investeringen daarmee zouden zijn gemoeid. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat een serieuze start is gemaakt met de aanpassing van genoemde gebouwen. 31. DLO heeft niet aangeboden te bewijzen dat Pepscan heeft ingestemd met het betrekken van de door haar aangeboden alternatieve locatie. Wel heeft zij aangeboden te bewijzen dat Pepscan heeft toegezegd aanvullende gegevens, waaronder een programma van eisen, ten behoeve van tijdelijke bedrijfsruimte in Gebouw 132 aan te zullen leveren. Als deze toezegging al gedaan is, volgt daaruit naar het oordeel van het hof niet dat Pepscan het aanbod van DLO heeft geaccepteerd om de aangeboden alternatieve locatie te betrekken. DLO kan er ook in redelijkheid niet het vertouwen aan hebben ontleend dat Pepscan dat aanbod zou accepteren. 32. Artikel 7:210 lid 1 BW is inderdaad van regelend recht. Het hof zal het feit dat de bepaling niet van dwingend recht is meewegen bij zijn oordeel over de vraag of het beroep van Pepscan op de bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 33. Het beroep van DLO op artikel 9.2 van het huurcontract berust op een onjuiste/onvolledige lezing van die bepaling. Artikel 9 van het contract geeft een regeling van de aansprakelijkheid van de verhuurder. Artikel 9.2 sluit de aansprakelijkheid van de verhuurder voor de gevolgen van na het ingaan van de huurovereenkomst ontstane gebreken uit. Artikel 7:210 lid 1 BW creëert geen aansprakelijkheid van DLO voor een gebrek, maar biedt Pepscan slechts de mogelijkheid om, indien aan de hiervoor besproken vereisten is voldaan, de overeenkomsten vanwege een gebrek te ontbinden. 34. Uit wat het hof in rechtsoverweging 15 heeft overwogen, volgt dat het verwijt dat DLO Pepscan maakt over het niet meewerken aan een nader onderzoek naar de oorzaak van de brand ongegrond is. 35. Het hof is van oordeel dat de hiervoor besproken omstandigheden, noch ieder voor zich noch in onderling verband, de conclusie wettigen dat de keuze van Pepscan om gebruik te maken van de haar door artikel 7:210 lid 1 BW geboden mogelijkheid van ontbinding van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het enkele feit dat ook een andere keuze verdedigbaar, of zelfs redelijker, zou zijn geweest, is daartoe onvoldoende. Dat DLO door de keuze van Pepscan benadeeld is, leidt - nog daargelaten dat DLO niet heeft bestreden dat de huurschade door de brandverzekering gedekt is - niet tot een ander oordeel. Pepscan was in beginsel bevoegd om een eigen afweging te maken en om bij die afweging haar eigen (financiële) belangen te laten prevaleren. Dat de keuze van Pepscan voor een ander gebouw vanuit het perspectief van de continuïteit van haar bedrijfsvoering apert onredelijk is, is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof stond het Pepscan vrij ook het verschil in huurprijs tussen de van DLO gehuurde locatie en de andere locatie in de door haar te maken afweging te betrekken. De slotsom is dat het beroep van DLO op artikel 6:2 lid 2 BW faalt. 36. DLO heeft nog aangevoerd dat het slot van artikel 6:265 lid1 BW aan ontbinding in de weg staat. De tekortkoming staat, gelet op wat DLO heeft aangevoerd, vanwege haar bijzondere aard en geringe betekenis aan ontbinding in de weg, meent zij. 37. Het hof volgt DLO niet in dit betoog. Allereerst is de uitzondering van artikel 6:265 lid 1 BW naar het oordeel van het hof niet van toepassing op de in artikel 7:210 lid 1 BW geregelde specifieke ontbinding van de huurovereenkomst bij gebreken die het gehele genot onmogelijk maken. Vervolgens biedt artikel 7:210 lid 1 BW eerst de mogelijkheid van ontbinding wanneer het genot van het gehuurde door het gebrek geheel onmogelijk wordt. In een situatie waarin het genot van het gehuurde geheel onmogelijk wordt, en de verhuurder in het geheel niet kan voldoen aan zijn hoofdverplichting de huurder het genot van het gehuurde te verschaffen, is van een tekortkoming van geringe betekenis per definitie geen sprake. Ten slotte kan het hof, gelet op wat tussen partijen vaststaat en op wat het bij de bespreking van het beroep van DLO op artikel 6:2 lid 2 BW heeft overwogen, niet inzien dat de bijzondere betekenis van de tekortkoming aan ontbinding in de weg staat. 38. Grief II faalt. 39. Grief IV heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. 40. DLO heeft het door haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod in appel herhaald. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat ook wanneer de door DLO te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden komen vast te staan, dit niet leidt tot een ander oordeel. Het hof zal het bewijsaanbod om die reden, als niet ter zake doend, passeren. 41. Het hof zal DLO als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief VII). De beslissing: Het gerechtshof: bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van 27 januari en 9 juni 2010; veroordeelt DLO in de proceskosten van het geding in appel en begroot deze kosten voor zover tot op heden aan de zijde van Pepscan gevallen op € 263,00 aan verschotten en op € 3.895,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.