ECLI:NL:GHARN:2011:BQ3090

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.079.443 (zaaknummer rechtbank 201875) arrest in kort geding van de derde civiele kamer van 26 april 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P1 Holding B.V., gevestigd te Den Haag, appellante, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Ede, zetelend te Ede, geïntimeerde, advocaat: mr. J.M. Hebly. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 november 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem in kort geding heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: P1) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het exploot van dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 december 2010, met daarin opgenomen de grieven, hersteld bij exploot van 22 december 2010, - de conclusie van eis, verwijzend naar dit exploot, - de memorie van antwoord, met productie, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mr. Van Nouhuys voornoemd en mr. G. ’t Hart, alsmede de bij die gelegenheid in het geding gebrachte producties, gevoegd bij de brief van mr. Van Nouhuys van 22 maart 2011 en de brief van mr. ’t Hart van 1 april 2011. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het betreden vonnis van 10 november 2010 onder 2.1 tot en met 2.11 heeft vastgesteld. Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 10 november 2010; veroordeelt P1 in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,-- voor griffierecht; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, A.A. van Rossum en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2011. 4.1 De vorderingen in dit kort geding strekken er – kort gezegd – toe de gemeente, op straffe van verbeurte van dwangsommen, te verbieden 1) met projectontwikkelaar Nova Gelriae (erfpacht)overeenkomsten met betrekking tot het zogeheten Gelria-terrein aan te gaan, 2) aan dergelijke overeenkomsten gevolg te geven en 3) ter plaatse werkzaamheden op haar percelen te gedogen, alsmede de gemeente te gebieden 1) reeds aangevangen werkzaamheden te (doen) staken en 2) de concept-erfpachtovereenkomsten te melden bij de Europese Commissie teneinde de Commissie in staat te stellen zich uit te laten over de toelaatbaarheid van de daarin besloten staatssteun. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van P1 afgewezen. 4.2 Teneinde de toewijsbaarheid van deze vorderingen in hoger beroep te beoordelen, moet worden getoetst in hoeverre (een bepaald element uit) de samenwerking tussen de gemeente en Nova Gelriae – welke samenwerking kort gezegd tot doel heeft de ontwikkeling van het Gelria-terrein – kan worden aangemerkt als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor een werk of concessie voor een werk. In dat verband heeft P1 zich erop beroepen dat de door partijen beoogde erfpachtovereenkomst impliceert dat Nova Gelriae gehouden is (en ook al doende is) een (openbare) parkeergarage te realiseren, in ruil waarvoor de gemeente zich verplicht heeft financieel bij te dragen aan een rendabele exploitatie van die garage (in de vorm van een vergoeding van de ‘onrendabele top’). Daarbij heeft P1 aangegeven dat de – steeds aangepaste, deels heimelijke – wijze waarop de gemeente juridisch vorm geeft aan haar samenwerking met Nova Gelriae, moet worden aangemerkt als een samenstel van kunstgrepen dat geen ander doel heeft dan het verbloemen van het gegeven dat in de kern sprake is en blijft van een aanbestedingsplichtige opdracht of concessie. 4.3 Het hof stelt voorop dat de keuze van een overheidslichaam, zoals in dit geval de gemeente, om zich bij de vormgeving van haar contractuele relaties met private partijen mede te laten leiden door de wens geen opdrachten te geven of concessies te verlenen die meebrengen dat die opdracht of concessie openbaar moet worden aanbesteed, op zichzelf nog niet in strijd is met het (aanbestedings)recht. Dat uitgangspunt wordt niet anders in een geval als het onderhavige, waarin de voorzieningenrechter in een eerder kort geding tot de conclusie kwam dat de wijze waarop de gemeente oorspronkelijk (als opdrachtgever) een parkeergarage wilde realiseren, wel leidde tot een aanbestedingsplicht. Ook in dat laatste geval dient beoordeeld te worden of de thans concreet voorliggende (voorgenomen) contractuele relaties die de gemeente wil aangaan impliceren dat sprake is van een opdracht voor werken of concessie als bedoeld in artikel 1 onder h respectievelijk artikel 1 onder l Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). 4.4 Ten aanzien van de concreet voorliggende (voorgenomen) contractuele relatie die de gemeente wenst aan te gaan, heeft de gemeente ter zitting in hoger beroep aangegeven dat de belangrijkste karakteristieken daarvan worden bepaald door 1) de erfpachtovereenkomst conform het concept van 30 augustus 2010 (productie III bij conclusie van antwoord in eerste aanleg), 2) de brief van Nova Gelriae van 14 januari 2011 (productie IV bij memorie van antwoord), waaruit volgt dat Nova Gelriae de door haar te realiseren parkeergarage niet onder de werking van het gemeentelijk parkeerregime zal brengen, zodat de in voornoemd concept opgenomen bepalingen ter zake de vergoeding door de gemeente van een ‘onrendabele top’ kunnen vervallen, en 3) de erfpachtcanon die marktconform (namelijk op € 40.000,-- conform het taxatierapport d.d. 29 maart 2011, productie V bij de brief van mr. ’t Hart d.d. 1 april 2011) zal worden bepaald. Voorts heeft de gemeente ter zitting van het hof aangegeven dat zij Nova Gelriae in ruil voor deze aanpassingen van de eerdere plannen geen (schade)vergoeding biedt. 4.5 Dat deze (voorgenomen) invulling van de contractuele relatie tussen de gemeente en Nova Gelriae – welke invulling de gemeente heeft onderbouwd aan de hand van voornoemde producties – overeenstemt met de werkelijkheid, heeft P1 wel in twijfel getrokken, maar deze twijfel heeft zij onvoldoende concreet onderbouwd. Dat de voorgeschiedenis – en de meermaals aangepaste opzet van de (voorgenomen) contractuele relatie – bij P1 vragen oproept, is op zichzelf nog geen voldoende concrete betwisting van voornoemde uitgangspunten. Daarbij komt dat de door P1 geformuleerde vorderingen slechts toewijsbaar kunnen zijn indien voldoende duidelijk is hoe de concrete (voorgenomen) contractuele relatie is vormgegeven, zodat de algemeen geformuleerde bedenkingen van P1 bij de onder 4.4 bedoelde uitgangspunten, geen voldoende concrete andersluidende invulling geven aan de te toetsen contractuele relatie. Een en ander impliceert dat het hof de toewijsbaarheid van de vorderingen in dit kort geding thans zal hebben te beoordelen op basis van de onder 4.4 weergegeven uitgangspunten van de contractuele relatie die de gemeente met Nova Gelriae wenst aan te gaan. 4.6 Deze voorgenomen contractuele relatie tussen de gemeente en Nova Gelriae komt in wezen neer op de uitgifte van grond in (eeuwigdurende) erfpacht tegen een marktconforme canon. Een dergelijke uitgifte valt niet als een overheidsopdracht voor een werk of een concessie voor een werk aan te merken, zodat de gemeente daartoe kan overgaan zonder openbare aanbesteding. Dat de beoogde samenwerking tussen de gemeente en Nova Gelriae in het verleden nog anders was vormgeven, maakt dit niet anders; dat het realiseren van een parkeergarage in overeenstemming is met de wens van de gemeente en het door de gemeente aangepaste bestemmingsplan evenmin. Ook brengt het gegeven dat inmiddels een grondruil heeft plaatsgevonden en dat de werkzaamheden ter plaatse reeds zijn begonnen niet mee dat de voorgenomen uitgifte in erfpacht het karakter krijgt van een opdracht of concessie. Evenmin bevat de (voorgenomen) contractuele relatie zoals onder 4.4 weergegeven elementen die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van staatssteun. 4.7 Het voorgaande betekent dat de verbods- en gebodsvorderingen van P1 ook in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal P1 in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor bewijslevering is in een kort geding als het onderhavige geen plaats, zodat het hof reeds op die grond het bewijsaanbod van P1 passeert.