ECLI:NL:GHARN:2009:BL7378

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 104.004.601

(zaaknummer rechtbank 80584)

arrest van de tweede civiele kamer van 27 oktober 2009

inzake

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Dienst voor het kadaster en de openbare registers,

gevestigd te Apeldoorn,

appellant,

advocaat: mr. A.T. Bolt,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 11 november 2008 (LJN BH6005). Ingevolge dat tussenarrest heeft [geïntimeerde] een akte en het Kadaster een antwoordakte genomen.

1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1 Het hof volhardt bij het tussenarrest. Daarin heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om bij akte toe te lichten hoe zij bij de vestiging van de hypotheek te haren gunste, waarvoor de hypotheekakte, evenals de hypotheekakten ten gunste van de SNS-bank, op 18 december 2000 werd verleden, heeft kunnen aannemen, dat de in de eerstbedoelde hypotheekakte opgenomen - kennelijk op de vergissing van het Kadaster gebaseerde - verklaring dat het onderpand niet met beslag zou zijn bezwaard, juist was.

Het Kadaster is in de gelegenheid gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.

2.2 Naar aanleiding van het onder 2.1 weergegeven verzoek om inlichtingen heeft [geïntimeerde] bij akte toegelicht waarom zij er “ten tijde van het vestigen van het tweede hypotheekrecht op 18 december 2000, vanuit mocht gaan dat fl. 50.000,- van de hypothecaire lening van de SNS Bank zou worden aangewend voor het doorhalen van de beslagen”.

[geïntimeerde] heeft het verzoek om inlichtingen van het hof derhalve niet weergegeven onderscheidenlijk beantwoord, zoals dit was gesteld.

2.3 In haar bedoelde akte voert [geïntimeerde] met name aan dat [A] het bedrag van fl. 50.000,-- voor de aflossing van bestaande beslagen zou gebruiken en dat de wijze waarop hij dat zou doen een zaak van [A] was. Dat [geïntimeerde], zoals zij in haar akte vervolgens vermeldt, niet (slechts) op de met [A] getroffen regeling ter zake van de doorhaling van de beslagen zou hebben vertrouwd, maar volledig aan haar onderzoeksverplichting zou hebben voldaan, is in het bijzonder van belang in verband met het beroep van het Kadaster op eigen schuld van [geïntimeerde], voor geval zijn aansprakelijkheid voor de door [geïntimeerde] geleden schade mocht komen vast te staan (zie hierna onder 2.5). Anders dan [geïntimeerde] in haar akte onder 10 aanvoert, is in de daarbij als productie 1 overgelegde brief van [B] aan de notaris van 15 december 2000 de instructie aan de notaris dat de herfinanciering pas doorgang kon vinden als er geen beslagen op de percelen[...]en I [...] zouden liggen, overigens niet te lezen.

2.4 Met haar akte heeft [geïntimeerde] de onder 2.1 bedoelde vraag van het hof dan ook niet afdoende beantwoord. Zij vermeldt in haar akte nog wel haar vertrouwen in de notaris dat deze niet tot het vestigen van hypotheken zou overgaan dan op het moment dat aan alle voorwaarden daarvoor was voldaan. Zij voert tevens aan dat normaliter door de bemoeienissen van de notaris eerst de “belasting” (bijvoorbeeld beslag) wordt opgeheven en dan het hypotheekrecht wordt gevestigd, waarna uit de dientengevolge beschikbaar komende gelden (eerst) de ex-beslaglegger wordt voldaan. Gelet op haar kennis omtrent het hier relevante beslag van de Belastingdienst, die zij volgens de niet weersproken verklaring van [B] ter comparitie in eerste aanleg niet met de notaris deelde en haar wetenschap dat het geld voor het doorhalen daarvan hoe dan ook uit de herfinanciering moest vrijkomen, acht het hof door [geïntimeerde] echter niet voldoende aannemelijk gemaakt, dat in het onderhavige geval het (specifieke) gevaar, waartegen de in het tussenarrest omschreven, volgens [geïntimeerde] geschonden norm van artikel 117 van de Kadasterwet bescherming beoogt te bieden (afgaan op een vergissing in de kadastrale registratie), zich heeft verwezenlijkt. Aan de desbetreffende voorwaarde voor toepassing van de omkeringsregel is dan ook niet voldaan, zodat deze in dit geval reeds daarom geen toepassing kan vinden.

In zoverre slaagt grief IV derhalve. Bij de behandeling van grief V betreffende de positie van het Kadaster in geval van toepassing van de omkeringsregel heeft het Kadaster (in zoverre) derhalve geen belang.

2.5 In zoverre grief IV ziet op het volgens het Kadaster ontbrekend causaal verband oordeelt het hof als volgt. Het Kadaster heeft genoegzaam betwist:

- dat [geïntimeerde] ten tijde van het passeren van de hypotheekakte heeft aangenomen dat het onderpand niet met beslagen was bezwaard, zomede

- dat [geïntimeerde] bij wetenschap van het op dat moment nog bestaan van de desbetreffende beslagen, de herfinanciering niet zou hebben laten doorgaan, althans anders zou hebben gehandeld dan zij heeft gedaan.

Het hof zal [geïntimeerde], op wie ter zake de bewijslast rust, in de gelegenheid stellen tot bewijslevering daarvan, zoals door haar ook is aangeboden.

2.6 Met grief VI stelt het Kadaster zijn beroep op ‘eigen schuld’ van [geïntimeerde] aan de orde. Het Kadaster heeft daartoe voldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] haar onderzoeksplicht heeft veronachtzaamd. [geïntimeerde] heeft dit betwist, nu zij er haars inziens op vertrouwde en mocht vertrouwen dat de bij het kadaster opgevraagde informatie juist was. Voorts beroept zij zich op het feit dat de kadastrale informatie een bevestiging vormde van de met [A] gemaakte afspraak om de beslagen door te laten halen.

Uit praktische overwegingen zal het hof het Kadaster, voor het geval [geïntimeerde] in haar onder 2.5 bedoeld bewijs mocht slagen, thans reeds in de gelegenheid stellen feiten en omstandigheden te bewijzen die meebrengen dat van ‘eigen schuld’ van [geïntimeerde] sprake is.

Slotsom

Het hof zal [geïntimeerde] en het Kadaster tot bewijslevering als onder 2.5 en 2.6 bedoeld in de gelegenheid stellen en houdt verder iedere beslissing aan.

3. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt

- dat zij ten tijde van het passeren van de hypotheekakte heeft aangenomen dat het onderpand niet met beslagen was bezwaard, zomede

- dat zij bij wetenschap van het op dat moment nog bestaan van de desbetreffende beslagen, de herfinanciering niet zou hebben laten doorgaan, althans anders zou hebben gehandeld dan zij heeft gedaan;

laat het Kadaster toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die meebrengen dat van ‘eigen schuld’ van [geïntimeerde] sprake is;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] en/of het Kadaster dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] en het Kadaster het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 10 november 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] en het Kadaster overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen aansluitend aan de contra-enquête (beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.L. van der Beek en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009.