ECLI:NL:GHARN:2009:BG9938

Arrest d.d. 6 januari 2009

Zaaknummer 107.002.145

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,

tegen

Noordkaap TV Producties B.V.,

gevestigd te Steenwijk,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Noordkaap,

advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 3 juli 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 1 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Noordkaap tegen de zitting van 16 oktober 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

''het vonnis, op 3 juli 2007 gewezen door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle tussen appellant en geïntimeerde, te vernietigen en, opnieuw recht doende, de geïntimeerde alsnog te veroordelen tot betaling aan appellant van een billijke vergoeding ad € 4.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 12 januari 2007, de dag van dagvaarding in eerste instantie en vermeerderd met de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere te maken kosten op de voet van artikel 1019h Rv.''

Bij memorie van antwoord is door Noordkaap verweer gevoerd met als conclusie:

''bij arrest het aangevallen vonnis in stand te laten, althans onder aanvulling en/of wijziging van gronden te bevestigen, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure.''

Voorts heeft [appellant] een akte genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

De vaststaande feiten

1. De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis van 3 juli 2007 onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.

[appellant] heeft in de periode van 31 maart 2005 tot en met 23 juni 2005 in opdracht en voor rekening van Noordkaap zogenaamde "voice-over" teksten ingesproken in 13 afleveringen van de door Noordkaap geproduceerde serie "Gewoon Jannes". Noordkaap heeft voor iedere aflevering aan [appellant] een vergoeding van € 238,00 betaald, ofwel in totaal € 3.094,00. Noordkaap heeft de serie in eerste instantie laten zien op RTV Oost. Vervolgens is de serie uitgezonden op RTV Drenthe en zijn de afleveringen door de maatschappij CNR Entertainment op DVD uitgebracht.

Het geschil

2. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de door hem ingesproken "voice-over" teksten door (toedoen van) Noordkaap zijn gebruikt bij de uitzending van de afleveringen op een andere zender dan RTV Oost en bij het uitbrengen van de afleveringen op DVD. [appellant] vordert op grond van artikel 45d van de Auteurswet (Aw) betaling van een billijke vergoeding, die hij stelt op € 4.000,00. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.

In appel onderbouwt [appellant] het gevorderde bedrag door te stellen dat per DVD een bedrag van € 0,40 een billijke vergoeding is, zonder dat daarnaast voor de uitzending op de andere TV zender nog afzonderlijk aanspraak wordt gemaakt op een billijke vergoeding. Derhalve zal het hof ervan uitgaan dat in hoger beroep uitsluitend nog het gestelde inzake de DVD's relevant is voor het gevorderde.

De behandeling van de grieven

3. Grief 1 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Noordkaap al vele jaren van de diensten van [appellant] gebruik maakte. In de toelichting wordt aangevoerd dat [appellant] niet 8 jaar met Noordkaap heeft samengewerkt, zoals de kantonrechter overwoog, maar in een periode van iets langer dan een jaar drie opdrachten voor Noordkaap heeft gedaan. Nu Noordkaap dit als juist heeft erkend, slaagt de grief, evenwel zonder dat dit op zichzelf reeds tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

4. Grief 2 komt op tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot afwijzing van de vordering.

5. Het hof zal eerst de - door de kantonrechter in het midden gelaten - vraag beantwoorden of [appellant] heeft te gelden als uitvoerend kunstenaar in de zin van artikel 1 sub a van de Wet op de naburige rechten (Wnr), zoals hij stelt en Noordkaap betwist. Indien immers deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, dan heeft bespreking van de grief geen zin. Het hof beantwoordt bedoelde vraag bevestigend. Vaststaat dat [appellant] als voice-over teksten voorlas die hem door de producent werden aangeleverd. Naar het oordeel van het hof staat voorts als niet voldoende weersproken vast dat [appellant] door de klank van zijn stem en het tempo en de intonatie waarmee hij insprak, persoonlijk een artistieke bijdrage leverde aan de wijze waarop die teksten uiteindelijk te horen waren. Van een zuiver technische bijdrage, zoals Noordkaap heeft gesteld, was dan ook geen sprake. Voorts is niet (voldoende) betwist en is voldoende aannemelijk gemaakt dat de voorgelezen teksten een oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen en aldus onderwerp van auteursrecht kunnen zijn. Het hof merkt nog op dat [appellant] zijn standpunt nader heeft toegelicht in een akte van 27 mei 2008. Bij deze akte zijn als producties overgelegd een voorbeeld tekst en een e-mailbericht, waarin een medewerker van Noordkaap aan [appellant] verzoekt "iets meer pit in de teksten te gooien" en soortgelijke suggesties doet. Voorts verzoekt deze medewerker [appellant] verschillende versies van de tekst aan te bieden wat betreft klemtoon en intonatie en ook stelt hij hem in de gelegenheid wijzigingen aan te brengen in zinsopbouw, woordkeuze en dergelijke. Noordkaap heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, afgezien van het nemen van een antwoordakte. Het hof is gelet op al het vorenstaande van oordeel dat voldoende is gesteld en gebleken om te concluderen dat is voldaan aan de eisen van artikel 1 Wnr.

6. Op grond van artikel 4 Wnr zijn voor de bijdrage aan filmwerken als de onderhavige de artikelen 45a tot en met 45g van de Aw van overeenkomstige toepassing. Op grond van artikel 45d Aw worden de makers (en dus, gezien artikel 4 Wnr, ook een uitvoerend kunstenaar als [appellant]) geacht aan de producent het recht tot exploitatie te hebben overgedragen, tenzij anders schriftelijk is overeengekomen. Partijen zijn het erover eens dat dit laatste hier niet het geval is. Opmerking verdient hierbij dat [appellant] zijn in prima verdedigde standpunt dat uit een clausule in zijn facturen volgt dat hij het gebruiksrecht voor maximaal een jaar heeft overgedragen, in hoger beroep niet aan zijn grieven ten grondslag heeft gelegd.

7. Vorenbedoeld wettelijk vermoeden van overdracht laat onverlet dat de uitvoerend kunstenaar jegens de producent recht heeft op een billijke vergoeding voor iedere vorm van exploitatie. Dit wordt bepaald in de 3e volzin van artikel 45d Aw.

Noordkaap beroept zich ter afwering hiervan op een mondelinge afspraak met [appellant], inhoudende dat het afgesproken honorarium voor het inspreken ook gold als vergoeding voor hergebruik voor alle doeleinden. Het hof stelt voorop dat deze afspraak door [appellant] is betwist. Het hof acht het bewijs van deze afspraak niet reeds geleverd met productie 1 bij de conclusie van antwoord, inhoudende een (niet onder ede afgelegde) verklaring van - naar het hof begrijpt - een medewerker van Noordkaap. De gestelde afspraak staat dan ook niet vast, terwijl in hoger beroep door Noordkaap geen bewijsaanbod is gedaan (ook niet door herhaling van haar bewijsaanbod in eerste aanleg).

8. Indien echter de gestelde mondelinge afspraak al zou vaststaan, geldt voorts het volgende. Uit de 5e volzin van artikel 45d Aw volgt dwingendrechtelijk dat afspraken ter vastlegging (of beperking of afstand) van de in dat artikel bedoelde vergoedingen schriftelijk moeten worden overeengekomen. Bij de door Noordkaap gestelde afspraak is dat niet het geval. [appellant] beroept zich dan ook terecht op strijd met deze wettelijk eis en de beschermingsdoelstelling daarvan. Ook om die reden moet aan de gestelde mondelinge afspraak worden voorbijgegaan.

9. Het ontbreken van een schriftelijke afspraak betekent niet dat de uitvoerend kunstenaar geen recht heeft op een billijke beloning, zoals Noordkaap lijkt te stellen.

10. De grief slaagt voor zover deze erover klaagt dat de overwegingen van de kantonrechter voorbijgaan aan of in strijd zijn met hetgeen hiervoor is overwogen onder 7 tot en met 9.

11. Noordkaap heeft ter afwering van de vordering voorts aangevoerd dat zij aan de de DVD-exploitatie part noch deel heeft gehad en dat zij daaraan "geen cent heeft verdiend". Het hof overweegt dat een en ander Noordkaap niet ontslaat van haar verplichting om wat betreft de DVD's aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen. Ten aanzien van vormen van exploitatie die ten tijde van het in artikel 45c Aw bedoelde tijdstip niet bestonden of redelijkerwijs niet voorzienbaar waren - een situatie die hier niet aan de orde is - is met zoveel woorden in de wet bepaald (de 4e volzin van artikel 45d Aw) dat de producent de vergoeding ook verschuldigd is als hij een derde het recht heeft verleend tot exploitatie over te gaan. Aangezien de - op de onderhavige kwestie wel toepasselijke - derde volzin later is toegevoegd met als doel de rechten van de uitvoerend kunstenaar te versterken, moet worden aangenomen dat voor iedere vorm van exploitatie geldt dat de producent ook dan een vergoeding verschuldigd is indien hij een derde het recht geeft tot exploitatie over te gaan. Daartoe is redengevend dat de producent een contractuele relatie heeft met de uitvoerend kunstenaar en het in zijn macht ligt afspraken te maken met bedoelde derde voor wat betreft de vergoeding van rechten. Nu ook dit verweer van Noordkaap faalt, is de vordering in beginsel toewijsbaar.

12. Aangezien de hoogte van de billijke vergoeding ad € 4.000,00 door Noordkaap niet is betwist, is de vordering in zoverre toewijsbaar. De in eerste aanleg mede gevorderde incassokosten ad € 714,00 worden in hoger beroep niet langer gevorderd (en waren overigens in eerste aanleg onvoldoende onderbouwd). Ook de (niet onderbouwde) rente tot aan de inleidende dagvaarding ad € 45,25 wordt in appel niet langer gevorderd. De wettelijke handelsrente vanaf 12 januari 2007 (2 dagen na inleidende dagvaarding) is als niet weersproken toewijsbaar.

13. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen zullen grotendeels worden toegewezen als hiervoor vermeld. Noordkaap zal voorts als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.

[appellant] heeft in dat verband veroordeling gevorderd tot betaling van "de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere te maken kosten op de voet van artikel 1019h Rv". In eerste aanleg had [appellant] al (naar het hof begrijpt:) met een beroep op richtlijnconforme interpretatie van artikel 14 van de Richtlijn 2004/48/EG (de IE-Handhavingsrichtlijn) gevorderd Noordkaap te veroordelen in de volledige proceskosten en had hij deze kosten bij akte tot en met de conclusie van repliek begroot op € 687,50 exclusief B.T.W. voor salaris gemachtigde, € 95,31 aan explootkosten en € 199,= aan vast recht. Noordkaap heeft zich toen tegen die eis verzet. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Sedert 1 mei 2007 gelden de artikelen 1019 tot en met 1019h als implementatie van de hiervoor genoemde handhavingsrichtlijn. Uit artikel 1019 Rv blijkt dat deze bepalingen ook gelden voor de handhaving van naburige rechten als de onderhavige. Artikel 1019h luidt: Voor zover nodig in afwijking van de tweede paragraaf van de twaalfde afdeling van de tweede titel van het eerste Boek en in afwijking van artikel 843a, eerste lid, wordt de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

Gelet op het vorenstaande is de vordering in beginsel toewijsbaar. Evenwel dienen de gevorderde kosten wel zo tijdig opgegeven en gespecificeerd te worden dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren (HR 30 mei 2008, NJ 2008/556 inzake "Endstra"). Ten aanzien van de kosten van de eerste aanleg heeft [appellant] aan die voorwaarde voldaan, overigens zonder dat dit tot een inhoudelijke betwisting aan de zijde van Noordkaap heeft geleid. Nu niet is gebleken dat aan de zijde van [appellant] na de conclusie van repliek nog kosten zijn gemaakt, zullen de kosten als hiervoor genoemd worden toegewezen. De kosten van het appel heeft [appellant] daarentegen niet opgegeven en gespecificeerd, zodat de eis in zoverre niet wordt gevolgd en de gebruikelijke veroordeling tot betaling van verschotten en het geliquideerd salaris van de advocaat (1 1/2 punt in tarief I) zal worden uitgesproken.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw recht doende

veroordeelt Noordkaap om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.000,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6: 119a BW vanaf 12 januari 2007 tot aan de dag van betaling;

veroordeelt Noordkaap in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 294,31 aan verschotten en € 687,50 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 321,85 aan verschotten en € 948,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Knijp en Telman, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 januari 2009 in bijzijn van de griffier.