ECLI:NL:GHARN:2008:BH2891

arrest GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer: 104.002.297 arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 25 november 2008 in de zaak van de naamloze vennootschap N.V. CONTINUON NETBEHEER, gevestigd te Arnhem, appellante, advocaat: mr. A.T. Bolt, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WINDNET OOST-FLEVOLAND B.V., gevestigd te Heinenoord, gemeente Binnenmaas, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WINDPARK KUBBEWEG B.V., gevestigd te Biddinghuizen, gemeente Dronten, geïntimeerden, advocaat: mr. I. Brinkman.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 mei 2006 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen geïntimeerden (hierna ook aan te duiden als WOF en Kubbeweg) tezamen met GTI Infra B.V. als eisers en appellante (hierna ook aan te duiden als Continuon) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1. Continuon heeft bij exploot van 2 juni 2006 aan WOF en Kubbeweg aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met hun dagvaarding voor dit hof. 2.2. Bij memorie van grieven heeft Continuon zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, WOF en Kubbeweg alsnog in hun vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, hun die althans zal ontzeggen met hun veroordeling in de kosten van beide instanties, en met veroordeling van geïntimeerden om de kosten van de procedure in beide instanties te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd. 2.3 Bij memorie van antwoord hebben WOF en Kubbeweg de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof Continuon in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, haar die althans zal ontzeggen en het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling of wijziging van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Continuon in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat. 2.3. Ter zitting van 13 oktober 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Continuon door mr. B.M. Winters, advocaat te Amsterdam, en WOF en Kubbeweg door mrs. J.W. Bitter en I. Brinkman, advocaten te Rotterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Winters voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de producties 15, 16 en 17 doen zenden. Desgevraagd hebben mrs. Bitter en Brinkman voornoemd ter zitting meegedeeld dat zij voldoende hebben kennisgenomen van die producties, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan mr. Winters voornoemd akte verleend van het in het geding brengen van die producties. 2.4. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de door mr. Winters voorafgaande aan het pleidooi overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald. 3. De grieven Continuon heeft als grieven aangevoerd: 1. dat de eerste rechter in rechtsoverweging 4.1 ten onrechte heeft overwogen dat WOF en Kubbeweg ontvankelijk zijn in hun vordering; 2. dat de eerste rechter in rechtsoverweging 4.5 ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van WOF en Kubbeweg spoedeisend was; 3. dat de eerste rechter in rechtsoverweging 4.8 ten onrechte heeft overwogen dat de vraag is of uit de strekking van artikel 2.7.6 van de Netcode volgt dat Continuon de windparken slechts beperkt identificeerbaar hoeft te maken; 4. dat de eerste rechter in rechtsoverweging 4.12 ten onrechte heeft overwogen dat de strekking van artikel 2.7.6 van de Netcode is dat een netbeheerder aan een ieder een EAN-code zal moeten verstrekken, waarmee een aansluiting volledig identificeerbaar is; 5. dat de eerste rechter in rechtsoverweging 4.13 ten onrechte heeft overwogen dat de ontheffingsmogelijkheid van artikel 15, tweede lid, Elektriciteitswet 1998 lijkt te zijn ingegeven door de gedachte dat de komst van particuliere netten voor duurzame elektriciteit gestimuleerd dient te worden; 6. dat de eerste rechter ten onrechte de hoogte van de dwangsom ad € 200.000 voor ieder dag of gedeelte van een dag dat Continuon het in het bestreden vonnis onder 5.2 en 5.3 gegeven bevel niet uitvoert, in stand heeft gelaten. 4. De vaststaande feiten 4.1. Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 4.2. WOF is eigenaar van een particulier elektriciteitsnet in de gemeenten Dronten en Lelystad. Op dat net zijn twee windturbineparken van Kubbeweg aangesloten. Na het bestreden vonnis zijn daar nog twee windturbineparken van de Universiteit Wageningen bijgekomen. De elektriciteit die in die parken wordt opgewekt, wordt ingevoed op het net van WOF. 4.3. Het particuliere elektriciteitsnet van WOF is verbonden met het ter plaatse aanwezige regionale distributienet. Continuon is op grond van artikel 10, derde lid, Elektriciteitswet 1998 aangewezen als netbeheerder van dat regionale distributienet. Dat net is op zijn beurt gekoppeld aan het landelijke hoogspanningsnet dat beheerd wordt door TenneT TSO B.V. (Tennet). WOF heeft op basis van artikel 15, tweede lid, Elektriciteitswet 1998 ontheffing gekregen van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen. 4.4. Op basis van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, Elektriciteitswet 1998 heeft de Directie Toezicht Energie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) onderscheidenlijk de zogeheten Netcode, Meetcode Elektriciteit en Systeemcode opgesteld. 4.5. Continuon heeft vastgesteld dat de windturbines van Kubbeweg productie-installaties zijn voor de opwekking van duurzame elektriciteit. Zij heeft voor de beide parken zogenaamde “groene” EAN-codes afgegeven, maar zij heeft geweigerd er ook zogenaamde “grijze” EAN-codes voor af te geven. Slechts voor de aansluiting van het net van WOF op het regionale distributienet heeft Continuon een “grijze” EAN-code afgegeven. 4.6. In verband met de weigering van Continuon om “grijze” codes voor de windparken af te geven hebben WOF en haar aandeelhouder GTI Infra B.V. bij TenneT een zogenoemde CPS-account aangevraagd voor aansluiting op het Centraal Postbus Systeem. Die aanvraag is afgewezen. In een daartegen ingediend bezwaar zijn WOF en GTI Infra B.V. niet-ontvankelijk verklaard omdat de afwijzing volgens TenneT niet aangemerkt kan worden als een besluit als bedoeld in de Algemene Wet bestuursrecht. WOF en GTI Infra B.V. hebben tegen die beslissing beroep ingesteld, maar dat beroep is door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ongegrond verklaard.

In eerste aanleg heeft Continuon de niet-ontvankelijkheid van WOF en Kubbeweg ingeroepen omdat zij eerst de bestuursrechtelijke procedure moeten doorlopen. Inmiddels echter hebben zij de bestuursrechtelijke procedure doorlopen en die heeft niet geleid tot enige beslissing waarvan de formele rechtskracht aan beoordeling van het onderhavige geschil door de civiele rechter in de weg staat. De grief faalt daarom.

Het standpunt van WOF en Kubbeweg impliceert, naar Continuon zelf heeft betoogd, dat Continuon voor hen bepaalde administratieve diensten zonder betaling zou moeten verrichten. Daarmee is het spoedeisend belang voldoende gegeven. De grief faalt. 7. De strekking van de voorlopige voorziening en van de grieven 3 en 4 7.1. De in eerste aanleg door WOF en Kubbeweg gevraagde en door de eerste rechter toegewezen voorziening strekt ertoe, zakelijk weergegeven: a. dat Continuon voor de aansluitingen van de windparken van Kubbeweg op het door WOF geëxploiteerde net EAN-codes zal verstrekken naast (en dus onder handhaving van) de reeds eerder voor deze windparken verstrekte EAN-codes; b. dat Continuon die aansluitingen en EAN-codes op een aan bepaalde vereisten voldoende wijze zal administreren, een en ander op straffe van een dwangsom. De EAN-codes die Continuon voor de windparken reeds had verstrekt worden door partijen aangeduid als “groene codes”, en de codes die Continuon gebruikelijk aan de op haar eigen net aangeslotenen verstrekt en waarvan de afgifte in dit geding door WOF en Kubbeweg verlangd wordt, worden aangeduid als “grijze codes”. In het bestreden vonnis is gesignaleerd dat de tekst van onderdeel 2.7.6 van de Netcode het onderscheid tussen groene en grijze codes niet kent. Beide partijen hebben dat onderschreven: de Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde regelgeving kennen geen verschillende soorten EAN-codes. 7.2. Het door partijen gemaakte onderscheid komt hierop neer dat Continuon de onder een door haar als “grijs” uitgegeven code voor een aansluiting door de programmaverantwoordelijke gedane opgaven en door de meetverantwoordelijke gemelde meetgegevens verzamelt en na bewerking en cumulering doorzendt aan TenneT als netbeheerder van het landelijke net en dat zij voorts met betrekking tot die aansluiting nog enkele administratieve diensten verricht in geval van wijziging van elektriciteitsleverancier of afnemer, programmaverantwoordelijke of meetverantwoordelijke. Wanneer een code door haar als “groen” is uitgegeven doet zij dat niet. De consequentie daarvan is dat die “groene” code het desbetreffende aansluitpunt wel identificeert, maar dat die identificatie slechts bruikbaar is voor het aanvragen van (vroeger het MEP-subsidie, thans) het SDE-subsidie ter stimulering van duurzame energieproductie. 7.3. De verrichtingen waarop het deel b. van de vordering van WOF en Kubbeweg doelt, zijn de verrichtingen die Continuon wel uitvoert met betrekking tot een aansluiting met een “grijze” code, maar niet met betrekking tot een aansluiting met slechts een “groene” code. Deze verrichtingen worden door partijen aangeduid als “de administratieve diensten” en zo zal het hof ze ook aanduiden. Nu het al dan niet uitvoeren van die administratieve diensten het enige aan de orde gestelde verschil tussen een “grijze” en een “groene” code is, komen de twee hiervoor onder a. en b. genoemde onderdelen van de vordering op hetzelfde neer. Beslissend is voor beide het antwoord op de vraag of Continuon gehouden is die administratieve diensten desgevraagd op zich te nemen voor een niet op haar net aangesloten, maar wel daarop uitstromende afnemer. De eerste rechter heeft met WOF en Kubbeweg die vraag bevestigend beantwoord en daartegen richten zich de grieven 3 en 4. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te bespreken.

8.1. Bepalingen waarop WOF en Kubbeweg zich ter ondersteuning van hun standpunt hebben beroepen zijn de onderdelen 2.7.4 tot en met 2.7.7 van de Netcode, luidende: 2.7.4 Aansluitingen op een particulier net zoals bedoeld in 2.7, waarop één of meer verbruikers of producenten zijn aangesloten die hun programmaverantwoordelijkheid hebben ondergebracht bij een andere partij dan waar de beheerder van het particuliere net zijn programmaverantwoordelijkheid heeft ondergebracht, voldoen tevens aan de voorwaarden uit 2.1.3. 2.7.5 Indien op een particulier net zoals bedoeld in 2.7, één of meer verbruikers of producenten zijn aangesloten die hun programmaverantwoordelijkheid hebben ondergebracht bij een andere partij dan waar de beheerder van het particuliere net zijn programmaverantwoordelijkheid heeft ondergebracht, vindt de datacollectie en verwerking plaats door de netbeheerder in de desbetreffende regio of door een conform de Meetcode Elektriciteit erkende meetverantwoordelijke. 2.7.6 Een aangeslotene op een net in de zin van art. 15, eerste of tweede lid van de Wet, die duurzame elektriciteit of wkk-elektriciteit produceert, kan bij de netbeheerder in de desbetreffende regio een verzoek indienen zoals bedoeld in artikel 16, lid 1 sub h van de Wet. In dat geval zijn 2.1.3.1 tot en met 2.1.3.4 van deze regeling van overeenkomstige toepassing op de aansluiting van deze aangeslotene op het particuliere net en dient bij het in 2.1.3.2 van de ze regeling bedoeld overleg tevens de beheerder van het particuliere net te worden betrokken. Desgevraagd stelt de netbeheerder een EAN-code ter beschikking ter identificatie van de in de tweede volzin van dit artikel bedoelde aansluiting. De in artikel 16, lid 1 sub i van de Wet bedoelde uitlezing van de meetinrichting kan de desbetreffende aangeslotene door de netbeheerder of door een erkende meetverantwoordelijke laten uitvoeren. 2.7.7 Een aangeslotene die in aanmerking wenst te komen voor de faciliteiten bedoeld in hoofdstuk 5, paragraaf 2 van de Wet en die is aangesloten op een net als bedoeld in artikel 15, eerste of tweede lid van de Wet verzoekt de netbeheerder in de desbetreffende regio de taken zoals genoemd in hoofdstuk 4 van Meetcode Elektriciteit voor hem te verrichten. In dat geval dient er op de aansluiting van deze aangeslotene op het particuliere net te worden voldaan aan Netcode 2.1.3. 8.2. Onderdeel 2.7.4 kan echter geen licht werpen op de te beantwoorden vraag zoals in rechtsoverweging ?7.3 gesteld. Deze bepaling immers legt evenals onderdeel 2.1.3, waar het naar verwijst, slechts verplichtingen op de aangeslotene en heeft geen betrekking op verplichtingen van de netbeheerder. Ook onderdeel 2.7.6 kan niet aan een beantwoording van de vraag bijdragen. Het zegt wel iets over de verstrekking van een EAN-code maar, zoals hiervoor onder ?7.3 is overwogen, is het onderhavige geschil weliswaar geformuleerd aan de hand van die verstrekking, maar gaat het in werkelijkheid niet over de verstrekking van de EAN-code, maar om de daaraan door de netbeheerder al dan niet verplicht te koppelen diensten. Daarover zegt deze bepaling niets. Dan rest de vraag of uit de onderdelen 2.7.5 en 2.7.7 afgeleid moet worden dat de regionale netbeheerder de betwiste verplichting heeft. 8.3. De Netcode is gebaseerd op artikel 31 eerste lid, aanhef en onder a, Elektriciteitswet 1998, luidende: Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, De formulering “door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden” wijst erop dat hier met name gedacht is aan afnemers die op het net van de desbetreffende netbeheerder zijn aangesloten en die derhalve tot deze netbeheerder dus in een contractuele verhouding staan en jegens wie deze netbeheerder dan ook voorwaarden te hanteren heeft. Daarmee spoort ook de omschrijving van het begrip “afnemer” in de begrippenlijst waarnaar de Netcode verwijst: “een natuurlijk persoon of rechtspersoon die beschikt over een aansluiting op een net”. Die omschrijving impliceert immers dat de hoedanigheid van afnemer voortvloeit uit de relatie met een bepaald net en dat een afnemer steeds afnemer ten opzichte van een bepaald net is. Het hof leidt hieruit als hoofdregel af dat de Netcode bedoeld is de verhoudingen en wederzijdse rechten en verplichtingen (behalve tussen netbeheerders onderling) te regelen tussen netbeheerders en “hun” afnemers tenzij uit de betreffende codevoorschriften ontegenzeggelijk anders blijkt. 8.4. Dat is in onderdeel 2.7.5 niet het geval. Taalkundig beschouwd richt deze bepaling zich niet tot de regionale netbeheerder en zij legt ook niet rechtstreeks een verplichting op één bepaalde partij tot het verrichten van meetdiensten. Er wordt slechts aangegeven dat, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, “… de datacollectie en verwerking plaats (vindt) door de netbeheerder in de desbetreffende regio of door een conform de Meetcode Elektriciteit erkende meetverantwoordelijke”. Daarmee wordt bepaald welke partijen deze diensten op het particuliere net mogen verrichten. Deze bepaling richt zich tot de afnemer die een particulier net exploiteert en verantwoordelijk is voor het “dooralloceren” van de energiestromen die daarop plaatsvinden. Daarin is niet (tevens) een verplichting te lezen voor de regionale netbeheerder en voor alle erkende meetbedrijven om desgevraagd de datacollectie en verwerking te verzorgen voor de aangeslotenen op het particuliere net. Voor een zo ver gaande interpretatie, die immers een beperking van de contracteervrijheid van die regionale netbeheerder en van de meetbedrijven zou inhouden, biedt deze bepaling onvoldoende rechtsbasis. 8.5. Op overeenkomstige voet geldt dat ook voor onderdeel 2.7.7. Het gaat daar immers over de aangeslotene op een particulier net die in aanmerking wenst te komen voor de faciliteiten bedoeld in hoofdstuk 5, paragraaf 2 van de Elektriciteitswet 1998, dat wil zeggen voor de faciliteiten ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie. Het is dan niet vanzelfsprekend en ligt ook niet voor de hand uit deze bepaling consequenties te trekken die met die faciliteiten niets van doen hebben. 8.6. Uitleg van de door WOF en Kubbeweg ingeroepen bepalingen uit de Netcode leidt het hof voorshands dan ook niet tot de conclusie dat Continuon gehouden is de administratieve diensten desgevraagd voor Kubbeweg te verzorgen. In dat oordeel acht het hof zich gesterkt door het feit dat in verschillende door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de voet van artikel 51 Elektriciteitswet 1998 op geschillen genomen besluiten dezelfde uitleg is gegeven. Weliswaar is dat niet zonder meer beslissend al was het slechts omdat WOF en Kubbeweg bij die geschillen niet betrokken waren maar aan het oordeel van deze Raad, belast met taken ter uitvoering van deze wet en met het toezicht op de naleving ervan, komt in zaken als deze uiteraard wel gezag toe. 8.7. Behalve op de hiervoor genoemde bepalingen van de Netcode hebben WOF en Kubbeweg hun standpunt ook gebaseerd op de grondgedachten en doelstellingen van de Elektriciteitswet 1998 en van de Europese regelgeving waarvan die wet de implementatie beoogt, te weten de gelijke behandeling van en keuzevrijheid voor de afnemers van elektriciteit. Dat betoog faalt omdat die grondgedachten en doelstellingen geen zelfstandige rechtsbron zijn.

9.1. De gegrondheid van de grieven 3 en 4 brengt mee dat de door WOF en Kubbeweg in eerste aanleg gedane vordering - met vernietiging van het bestreden vonnis - alsnog dient te worden afgewezen. 9.2. De grieven 5 en 6 behoeven geen bespreking meer. 9.3. WOF en Kubbeweg dienen als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties te worden verwezen.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 19 mei 2006 en doet opnieuw recht; weigert de in eerste aanleg gevraagde voorzieningen; veroordeelt WOF en Kubbeweg in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Continuon betreffende de eerste aanleg begroot op € 816 voor salaris van de procureur en op € 248,- voor griffierecht, en betreffende het hoger beroep begroot op € 2.682 voor salaris van de advocaat, op € 296,- voor griffierecht en op € 71,32 voor het exploit van dagvaarding, met veroordeling van geïntimeerden om deze kosten te voldoen binnen zeven dagen na de betekening van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd ; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.C. Groen, R.A. van der Pol en G. Mannoury en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2008.