ECLI:NL:GHARN:2008:BD1149

1 april 2008 derde civiele kamer zaaknummer 104.003.782 rolnummer (oud) 2007/747 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MRM Handelsonderneming B.V., gevestigd te Hooge Mierde, gemeente Reusel-De Mierden, appellante, procureur: mr. L.Paulus, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2], beiden wonende te [woonplaats], Ierland, geïntimeerden, niet verschenen. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 31 januari 2007 dat de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: MRM) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] c.s.) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 MRM heeft bij exploot van 5 april 2007 [geïntimeerde] c.s. aangezegd van het vonnis van 31 januari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] c.s., telkens uitgereikt in Ierland op 4 mei 2007, om op 12 juni 2007 voor dit hof te verschijnen. 2.2 [geïntimeerde] c.s. zijn in hoger beroep niet verschenen waarna tegen hen verstek is verleend. 2.3 Bij memorie van grieven heeft MRM drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van MRM alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de proceskosten in beide instanties. 2.4 Vervolgens heeft MRM de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof, recht doende in hoger beroep bij verstek: vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 31 januari 2007 en doet opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] c.s. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan MRM te betalen een bedrag van € 62.441,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) over dit bedrag vanaf 5 juni 2006 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MRM voor de eerste aanleg begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur en € 1.535,62 voor verschotten en voor het hoger beroep begroot op € 1.631,-- voor salaris van de procureur en op € 1.995,85 voor verschotten; bepaalt dat [geïntimeerde] c.s. over voornoemde proceskostenveroordeling wettelijke rente uit hoofde van art. 6:119 BW verschuldigd zijn vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Dozy en Laurentius-Kooter en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2008. 3.1 In eerste aanleg heeft MRM, met een op 31 oktober 2006 uitgebrachte dagvaarding, [geïntimeerde] c.s. – die in Ierland wonen – opgeroepen om te verschijnen ter rolzitting van 13 december 2006 van de rechtbank Arnhem. MRM heeft gevorderd, kort gezegd, om [geïntimeerde] c.s. te veroordelen om de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en hen te veroordelen tot betaling van € 64.229,47, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. MRM heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat in oktober 2005 tussen MRM als verkoper en [geïntimeerde] c.s. als kopers een koopovereenkomst is gesloten betreffende een zogenaamde Agrar Coag Natureis 1020 machine tegen een prijs van € 47.701,66. [geïntimeerde] c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst door te weigeren de machine af te nemen en de koopprijs te voldoen, aldus MRM. 3.2 In het bestreden vonnis van 31 januari 2007 heeft de rechtbank de inleidende dagvaarding nietig verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat in het procesdossier een certificaat zoals bedoeld in art. 10 EG-Betekeningsverordening ontbreekt en dat, nu MRM bij brief van 19 december 2006 had aangegeven van de Ierse deurwaarder te hebben vernomen dat betekening van de dagvaarding nog niet had plaatsgevonden, aannemelijk is dat de dagvaarding hen als gevolg van dit gebrek niet heeft bereikt, zodat de dagvaarding nietig diende te worden verklaard. 3.3 MRM heeft in hoger beroep drie grieven tegen dit vonnis aangevoerd, welke zich lenen voor gezamenlijke behandeling. MRM betoogt dat zij op grond van art. 19 EG-Betekeningsverordening een termijn van minimaal zes maanden had moeten krijgen om alsnog het bewijs van betekening over te leggen. In dit kader heeft MRM verder aangevoerd dat zij kort na het wijzen van het vonnis alsnog het bewijs van betekening heeft ontvangen. MRM heeft dit bewijs in hoger beroep overgelegd (productie 1 bij memorie van grieven). 3.4 Het hof oordeelt hierover als volgt. De betekening van de inleidende dagvaarding dient plaats te vinden met inachtneming van art. 56 Rv en de EG-Betekeningsverordening, nu MRM in Nederland is gevestigd en [geïntimeerde] c.s. in Ierland wonen. Art. 19 lid 1 en 2 EG-Betekeningsverordening luidt: “1. Wanneer een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te stellen stuk overeenkomstig de bepalingen van deze verordening ter betekening of kennisgeving naar een andere lidstaat moest worden gezonden en de verweerder niet is verschenen, houdt de rechter de beslissing aan totdat is gebleken dat: a. hetzij van het stuk betekening of kennisgeving is gedaan met inachtneming van de in de wetgeving van de aangezochte lidstaat voorgeschreven vormen voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en voor zich op het grondgebied van dat land bevindende personen bestemd zijn; b. hetzij het stuk aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats is afgegeven op een andere in deze verordening geregelde wijze, en dat de betekening of kennisgeving, respectievelijk de afgifte, zo tijdig is geschied dat de verweerder gelegenheid heeft gehad verweer te voeren. 2. Elke lidstaat is bevoegd, overeenkomstig artikel 23, lid 1, te verklaren dat zijn rechters in afwijking van lid 1 een beslissing kunnen geven, ook wanneer geen bewijs, hetzij van betekening of kennisgeving, hetzij van afgifte is ontvangen, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: a. het stuk is op één van de in deze verordening geregelde wijzen toegezonden; b. sedert het tijdstip van toezending van het stuk is een termijn verlopen die door de rechter voor elk afzonderlijk geval wordt vastgesteld, doch die ten minste zes maanden zal bedragen; c. in weerwil van alle redelijke inspanningen die daartoe bij de bevoegde autoriteiten of organen van de aangezochte staat zijn aangewend, kon geen bewijs worden verkregen.” 3.5 Nederland heeft gebruik gemaakt van de in art. 19 lid 2 EG-Betekeningsverordening gegeven bevoegdheid. Art. 7 lid 1 Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening bepaalt onder meer: 1. In afwijking van artikel 19, eerste lid, van de verordening kan de rechter een beslissing geven, ook als geen bewijs, hetzij van betekening of kennisgeving, hetzij van afgifte is ontvangen, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: a. het stuk is op één van de in de verordening geregelde wijzen toegezonden; b. sedert het tijdstip van toezending van het stuk is een termijn verlopen die door de rechter voor elk afzonderlijk geval wordt vastgesteld, doch die ten minste zes maanden zal bedragen; c. in weerwil van alle redelijke inspanningen die daartoe bij de bevoegde autoriteiten of organen van de aangezochte staat zijn aangewend, kon geen bewijs worden verkregen. 2. Is in een geval waarin geen bewijs als bedoeld in het eerste lid is ontvangen, niet voldaan aan de in dat lid gestelde voorwaarden, dan kan de rechter, al of niet na verloop van een door hem vast te stellen termijn, zo hij daartoe gronden aanwezig acht, het verlenen van verstek tegen de verweerder weigeren. 3.6 Het hof is – anders dan MRM – van oordeel dat art. 19 van de EG-Betekeningsverordening niet meebrengt dat de rechtbank gehouden was de zaak gedurende zes maanden aan te houden om MRM de gelegenheid te bieden het bewijs van betekening over te leggen. In de parlementaire geschiedenis bij de Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening is hierover onder meer het volgende opgemerkt: “Artikel 19 van de verordening geeft een regeling voor het geval dat de verweerder niet verschijnt. De regeling is ontleend aan de artikelen 15 en 16 van het Haags betekeningsverdrag 1965. Het eerste lid van artikel 19 schrijft de rechter voor om, in het geval dat de verweerder in een onder de verordening bestreken zaak niet is verschenen, de beslissing aan te houden totdat aan een tweetal daar genoemde voorwaarden is voldaan. Het tweede lid van artikel 19 kent elke lidstaat de bevoegdheid toe te verklaren dat zijn rechters van het eerste lid mogen afwijken indien aan een drietal daar genoemde voorwaarden is voldaan. In het kader van het Haags betekeningsverdag 1965 heeft Nederland van deze mogelijkheid gebruik gemaakt (zie artikel 10 van de Uitvoeringswet bij het Haags betekeningsverdrag 1965 (Wet van 8 januari 1975, Stb. 5)). Er doen zich geen gronden voor om in het kader van de uitvoering van de verordening een andere opstelling te kiezen.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 748, nr. 3, p. 5). In dezelfde kamerstukken is bij artikel 7 van de Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening het volgende opgemerkt: “Het eerste lid, overeenkomend met artikel 10, eerste lid, van de Uitvoeringswet Haags betekeningsverdrag 1965, is in het algemeen gedeelte van deze memorie reeds toegelicht. Het tweede lid, dat overeenkomt met artikel 10, tweede lid, van de Uitvoeringswet Haags betekeningsverdrag 1965, houdt rekening met de mogelijkheid dat zich gevallen voordoen, waarin niet kan worden voldaan aan de in het eerste lid gestelde voorwaarden, waaronder de rechter toch een verstekbeslissing zal mogen geven. Voorkomen dient te worden dat de zaak in zulke gevallen voor onbepaalde tijd aangehouden blijft. Daarom moet de rechter in zulke gevallen de bevoegdheid bezitten, het verlenen van verstek tegen de verweerder hetzij aanstonds, hetzij na verloop van een bepaalde termijn, te weigeren. Of zich zo’n geval voordoet behoort geheel te worden overgelaten aan het oordeel van de rechter. (…)” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 748, nr. 3, p. 9). Hieruit volgt dat de rechter op grond van art. 19 lid 2 EG-Betekeningsverordening in verbinding met art. 7 lid 1 en 2 Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening, de discretionaire bevoegdheid heeft om de aanlegger al dan niet een termijn te verlenen voor het overleggen van het bewijs van betekening. De rechtbank heeft de dagvaarding dan ook nietig mogen verklaren nu het certificaat als bedoeld in art. 10 EG-Betekeningsverordening op de roldatum van 13 december 2006 niet was overgelegd en MRM zelf bij brief van 19 december 2006 de rechtbank had bericht dat zij van de Ierse deurwaarder had vernomen dat betekening nog niet had plaatsgevonden, maar daarbij niet om aanhouding had verzocht. 3.7 MRM heeft echter in hoger beroep certificaten overgelegd van de Ierse ontvangende instantie – met als aanhef “Re: MRM Handelsonderneming B.V. -v- [geïntimeerde sub 1]” [resp.] “[geïntimeerde sub 2]” – waaruit blijkt dat de betekening aan [geïntimeerde] c.s. wel had plaatsgevonden vóór de roldatum van 13 december 2006, namelijk op 11 december 2006 “in accordance with procedure for service of documents in this state”. Uit deze bescheiden blijkt dat de betekening van de inleidende dagvaarding aan [geïntimeerde] c.s. heeft plaatsgevonden met inachtneming van de EG-Betekeningsverordening. Aangezien het hoger beroep mede ertoe strekt om de appellant de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (vgl. HR 11 december 1998, NJ 1999, 341), bestaat thans geen grond meer om de dagvaarding nietig te achten. De omstandigheid dat na betekening van de inleidende dagvaarding op 11 december 2006 [geïntimeerde] c.s. slechts twee dagen restten om op de aangekondigde roldatum in het geding te verschijnen, behoefde geen grond te vormen om de dagvaarding nietig te verklaren. MRM had in dit verband kunnen vragen om [geïntimeerde] c.s. met inachtneming van de EG-Betekeningsverordening op te roepen tegen een nieuwe roldatum, zodat [geïntimeerde] c.s. alsnog de gelegenheid zouden hebben verweer te voeren. 3.8 Het voorgaande brengt mee dat de grieven slagen en het bestreden vonnis, waarbij de inleidende dagvaarding nietig is verklaard, alsnog dient te worden vernietigd. De overige gronden die MRM in de memorie van grieven heeft aangevoerd, behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking meer. 3.9 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan de procedure in eerste aanleg, zodat het bestreden vonnis als een eindvonnis dient te worden aangemerkt. Hoewel in eerste aanleg het geschil inhoudelijk geen behandeling heeft gehad, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof de zaak aan zich dient te houden. Terugwijzing naar de rechtbank in geval van hoger beroep van een eindvonnis is uitsluitend mogelijk indien de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, tenzij partijen in dat geval de rechter in beroep verzoeken de zaak aan zich te houden (art. 76 Rv en HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 en 7 mei 1993, NJ 1993, 655). In zijn vaste rechtspraak aanvaardt de Hoge Raad verder geen enkele uitzondering hierop (vgl. HR 6 juni 2006, NJ 2006, 341). 3.10 Ambtshalve moet het hof de vraag beantwoorden of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt in een geval zoals het onderhavige, waarin de gedaagden hun woonplaats in Ierland hebben én deze gedaagden in de procedure verstek hebben laten gaan (art. 26 lid 1 EG-Executieverordening). 3.11 MRM heeft onweersproken gesteld dat zij op 11 oktober 2005 een schriftelijke koopovereenkomst met [geïntimeerde] c.s. heeft gesloten betreffende een ijsmachine. De door [geïntimeerde] c.s. ingevulde en ondertekende orderbevestiging verwijst op de voorzijde naar de op de achterzijde afgedrukte toepasselijke algemene voorwaarden, met daarin onder art. 16 het forumkeuzebeding (inl. dagvaarding, onder 2 en producties 2 en 3). MRM heeft de bevoegdheid van de rechtbank Arnhem gebaseerd op art. 16 van die algemene voorwaarden (inl. dagvaarding, onder 21): “With respect to our agreements and those which arise from it parties declare to choose residence at Arnhem at our office premises so that differences possible arisen between parties will resort under the authorised Judges in the District of Arnhem.” 3.12 Aldus is voldaan aan het vereiste dat de forumkeuze het voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen die voldoende duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt als vereiste voor toepasselijkheid in de zin van art. 23 lid 1, aanhef en sub a, EG- Executieverordening (HvJEG 14 december 1976, NJ 1977, 446 (Colzani/Rüwa). De Nederlandse rechter heeft dan ook rechtsmacht in deze zaak. 3.13 Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat MRM heeft gesteld dat zij op grond van de overeenkomst aan [geïntimeerde] c.s. een afzetgebied zou toewijzen in het Verenigd Koninkrijk en/of Ierland voor “de verhandeling” van het Farmhouse Ice Cream aan restaurants en hotels in dat gebied (inl. dagvaarding, onder 1 en 2). Op grond van deze stelling moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] c.s. geen consument zijn in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen (R 93/13/EEG van 5 april 1993, PbEG 1993, L 95/29), zodat de vraag naar de onredelijke bezwarendheid van deze algemene voorwaarden door het hof niet ambtshalve beantwoord hoeft te worden (HvJ EG 27 juni 2000 NJ 2000, 730 (Oceano); HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis) en HvJ EG 26 oktober 2006, NJ 2007, 201 (Mostaza Claro)). 3.14 Dit betekent dat de vordering van MRM zoals omschreven in de inleidende dagvaarding alsnog inhoudelijk beoordeeld dient te worden. Hierbij geldt dat [geïntimeerde] c.s. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen verweer hebben gevoerd. Het hof zal bij de beoordeling van de vordering de maatstaf van art. 139 Rv hanteren, namelijk dat deze dient te worden toegewezen tenzij de vordering van MRM het hof onrechtmatig of ongegrond voorkomt. 3.15 MRM baseert haar vordering tot betaling van de koopprijs van de machine op de stelling dat [geïntimeerde] c.s. hebben nagelaten om de machine op de afgesproken leverdatum (uiterlijk 5 juni 2006) af te nemen en de overeengekomen koopprijs te voldoen. De vorderingen tot betaling van de koopprijs van de machine van € 47.701,66, vermeerderd met 19% btw (€ 9.063,32), tezamen € 56.764,98, alsmede die tot betaling van 10% “administration costs” over dit bedrag in de zin van art. 14 van de algemene voorwaarden (€ 5.676,50) zullen worden toegewezen, nu deze vorderingen het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. 3.16 Het hof oordeelt de gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 1.788,-- niet toewijsbaar. MRM heeft daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. De brieven van MRM aan [geïntimeerde] c.s. in de periode 17 november 2005 tot en met 4 april 2006 (producties 5 tot en met 9 bij inleidende dagvaarding) kunnen niet als sommatiebrieven worden aangemerkt die een vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW rechtvaardigen. De inhoud van deze brieven heeft hoofdzakelijk betrekking op de wijze van en het tijdstip waarop de overeenkomst zal worden uitgevoerd. Ook de brief waarin MRM de overeenkomst bevestigt en aangeeft juridisch advies te zullen inwinnen bij het uitblijven van enige reactie van de zijde van [geïntimeerde] c.s. binnen veertien dagen na dagtekening (productie 10 bij inl. dagvaarding), acht het hof onvoldoende voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten. 3.17 [geïntimeerde] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan MRM van een bedrag van in totaal € 62.441,48 (€ 56.764,98 en € 5.676,50), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) vanaf 5 juni 2006, zoals gevorderd. [geïntimeerde] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 3.18 MRM heeft verder gevorderd [geïntimeerde] c.s. te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf 14 dagen nadat dit arrest – al dan niet door betekening door de deurwaarder – aan hen bekend is geworden (petitum van de inl. dagvaarding, onder 3). Aangezien zich voor [geïntimeerde] c.s.