ECLI:NL:GHARN:2007:BA6953

4 juni 2007

eerste civiele kamer

rekestnummer 2007/547

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de stichting

Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland,

gevestigd te Zutphen en kantoorhoudende te Lochem,

appellante,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen

mr. R.Ph. Elzas,

in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de over appellante uitgesproken noodregeling als bedoeld in artikel 156 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993,

geïntimeerde,

procureur: mr. F.J. Boom.

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 april 2007 is appellante (hierna te noemen: SGWN) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: de bewindvoerder) in staat van faillissement verklaard, waarbij tot rechter-commissaris is benoemd mr. R. Feunekes en tot curator mr. R.Ph. Elzas, advocaat en procureur te Arnhem.

1.2 Het hof verwijst naar voornoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.

2.1 Bij ter griffie van het hof op 4 mei 2007 per fax en op 9 mei 2007 per gewone post ingekomen verzoekschrift is SGWN in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht dit vonnis, waarbij zij in staat van faillissement werd verklaard, te vernietigen.

2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de twee brieven van 4 mei 2007, de brief van 14 mei 2007 en de brief met bijlagen van 18 mei 2007 van de advocaat van SGWN, mr. M.B. Koetser te Amstelveen, van de twee brieven met bijlagen van 16 mei 2007 en de brief van 22 mei 2007 van de bewindvoerder, alsmede van de brief met bijlagen van 21 mei 2007 van de advocaat van De Nederlandse Bank N.V. (hierna DNB), mr. M. Dijkstra te Den Haag.

2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2007, waarbij namens SGWN is verschenen mr. Koetser voornoemd en de bewindvoerder, mr. Elzas, in persoon, vergezeld van mr. E.J. Zwalve, advocaat te Arnhem. Namens DNB is verschenen mr. B.P.A.H. Schoenmakers, die daartoe een schriftelijke machtiging tot vertegenwoordiging heeft overgelegd, bijgestaan door mr. Dijkstra voornoemd. Het hof heeft vervolgens kennis genomen van de brief met bijlagen van mr. Koetser van 29 mei 2007.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart SGWN niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2007.

3.1 In de eerste plaats heeft SGWN voorafgaand aan en tijdens de mondelinge behandeling gevraagd de zaak aan te houden. Daartoe stelt zij dat [A.], bestuurder van SGWN, in verband met ziekte niet in staat is de zitting bij te wonen. Voorts heeft zij verwezen naar een voor de rechtbank Zutphen aanhangig gemaakte verzetprocedure tegen de faillietverklaring van SGWN, waarin het recht van opposanten ‘materieel (grotendeels) illusoir’ zou worden als niet eerst de uitkomst van die verzetprocedure zou worden afgewacht. Bij de beoordeling van het aanhoudingsverzoek moet vooropstaan dat ook voor een faillietverklaring ex art. 213f Faillissementswet (Fw) geldt dat met spoed moet worden beslist, hetgeen noopt tot een voortvarende behandeling van het onderhavige beroep. Ter zitting heeft de advocaat van SGWN een verklaring van 16 mei 2007 overgelegd van huisarts [B.] te Lochem (niet zijnde de behandelend huisarts) waarin staat dat [A.], als gevolg van onder meer de thans bestreden uitspraak lijdt aan wisselende slapeloosheid, concentratieverlies, huilen, boosheid, apathie, somberheid en doodswens en daarnaast heftige rugpijn heeft, die niet los gezien kan worden van de algehele toestand waarin hij zich bevindt. Een prognose omtrent de termijn van herstel is van de kant van SGWN niet gegeven. Reeds hieruit vloeit voort dat een aanhouding – naar SGWN kennelijk bedoelt: totdat [A.] voldoende is hersteld en zich mentaal in staat acht de behandeling van de zaak bij te wonen, en dus naar de huidige stand van zaken: voor onbepaalde tijd – onvoldoende uitzicht biedt op een voortvarende afhandeling van de in hoger beroep te beoordelen faillietverklaring. Het beroep op de ziekte van [A.] kan dus niet leiden tot aanhouding van de zaak. Gelet ook op de positie van [A.] in het onderhavige geding – het gaat niet om zijn persoonlijke faillissement maar om dat van de stichting waarvan hij bestuurder is – leidt ook zijn beroep op art. 6 EVRM niet tot een ander oordeel.

Ook de door SGWN ingeroepen belangen van opposanten in de verzetprocedure brengen niet met zich mee dat de behandeling van de onderhavige zaak niet kan worden voortgezet, reeds omdat een eventuele bekrachtiging van de faillietverklaring niets afdoet aan het recht van opposanten zich tegen die faillietverklaring te verzetten.

3.2 De bewindvoerder heeft zich op het standpunt gesteld dat onder de noodregeling hijzelf (bij uitsluiting) bevoegd is SGWN te vertegenwoordigen. Daaruit volgt dat het hoger beroep onbevoegdelijk zou zijn ingesteld.

3.3 Het hof is van oordeel dat dit betoog slaagt. Uit art. 161 lid 1 Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 (WTV 1993) blijkt dat de bewindvoerder bij uitsluiting alle (bestuurs-) bevoegdheden van SGWN uitoefent. Nu uit het – heden eveneens uit te spreken – oordeel van het hof in het hoger beroep tegen de beschikking van 23 maart 2007 blijkt dat en op welke grond de noodregeling nog steeds van kracht is en beheerst blijft door de bepalingen van de WTV 1993, bestaat er geen grond waarop SGWN een zelfstandige bevoegdheid kan baseren om thans onafhankelijk van de bewindvoerder in rechte op te treden. In dat verband is nog van belang dat uit de beoordeling van de beschikking van 23 maart 2007 voortvloeit dat er ruimte kan zijn om een verschil van inzicht tussen het zittende bestuur van SGWN en de bewindvoerder omtrent het voortduren van de noodregeling aan de rechter voor te leggen en om in die context te aanvaarden dat het bestuur van SGWN – en daarmee SGWN – een van de bewindvoerder onafhankelijke positie kan innemen. Die ruimte bestaat in het voorliggende geschil echter niet.

3.4 Gelet op het voorgaande ten overvloede zal het hof nog kort ingaan op de in het beroepschrift namens SGWN naar voren gebrachte bezwaren.

3.5 Ingevolge art. 5a Tijdelijke regeling invoering Wet financieel toezicht is op de beoordeling van het faillissementsverzoek de vanaf 1 januari 2007 geldende tekst van art. 213f Fw van toepassing. Voor toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring is derhalve in het voorliggende geval vereist dat blijkt dat SGWN een negatief eigen vermogen heeft en het met de machtiging te bereiken doel – te weten: vereffening van het geheel of van een gedeelte van de portefeuille, overdracht van alle of van een deel van haar verplichtingen uit of krachtens overeenkomsten van verzekering – niet meer kan worden verwezenlijkt. Volgens de rechtbank was aan beide vereisten voldaan.

3.6 Ten aanzien van het negatieve eigen vermogen heeft SGWN de conclusie van de rechtbank - die gebaseerd is op door [A.] zelf verstrekte gegevens alsmede op de beoordeling daarvan door accountant [C.] – dat met een ‘meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat SGWN een negatief eigen vermogen heeft’ – slechts bestreden met een verwijzing naar een niet nader geconcretiseerde vordering op DNB wegens geleden reputatieschade (beroepschrift onder d). Nu ten aanzien van de omvang van die claim iedere concrete onderbouwing ontbreekt – en zij kennelijk ook door [A.] zelf niet voldoende liquide geacht werd om haar voor enig concreet bedrag in de door hem opgestelde financiële verslagen van SGWN op te voeren – kan het beroep op die claim niet tot een ander oordeel omtrent het eigen vermogen van SGWN leiden.

3.7 Met betrekking tot het met de machtiging te bereiken doel heeft SGWN (beroepschrift onder b) verwezen naar de mogelijkheid de verplichtingen uit hoofde van verzekeringsovereenkomsten over te dragen aan de door [A.] opgerichte OWM, dat in samenwerking met de verzekeraar Allianz in staat en bereid zou zijn die verplichtingen na te komen. Dat aldus een reëel uitzicht bestaat op verwezenlijking van het met de machtiging beoogde doel, is echter bepaald niet aannemelijk geworden, reeds omdat de bewindvoerder – onder wiens gezag een dergelijke overdracht zou moeten plaatsvinden – heeft aangegeven dat hij nog steeds over onvoldoende informatie beschikt om een dergelijke overdracht te realiseren. Gelet op het feit dat ook ter zitting niet is gebleken dat deugdelijke informatie voorhanden is omtrent bijvoorbeeld de vraag wie precies uit hoofde van de afgegeven ‘garanties’ welke aanspraken hebben jegens SGWN en bovendien niet is gebleken dat Allianz wel over deze informatie kan beschikken en derhalve in staat is voldoende concrete toezeggingen te doen ten aanzien van de – al dan niet via OWM van SGWN – over te nemen risico’s, moet worden aangenomen dat realisering van een dergelijke overdracht niet mogelijk is. In dat verband moet nog worden opgemerkt dat SGWN wel bestrijdt dat [A.] onvoldoende medewerking geeft aan de bewindvoerder, maar niet, althans niet voldoende concreet, dat de bewindvoerder inderdaad niet over deze informatie beschikt. Daarbij komt dat ook SGWN in haar beroepschrift (nr. 9) en ter zitting heeft aangegeven dat – gezien de ‘specifieke aard van de situatie’ – geen enkele verzekeraar bereid is de risico’s van SGWN over te nemen. Een en ander impliceert dat ook aan het tweede vereiste voor faillietverklaring van SGWN is voldaan.

3.8 Ook de overige in het beroepschrift naar voren gebrachte bezwaren van SGWN leiden niet tot een ander oordeel. Dat eventuele andere activiteiten van SGWN door het faillissement het lot van haar verzekeringsactiviteiten delen (beroepschrift onder a), is een onvermijdelijk gevolg van de – door een gebrek aan informatie veroorzaakte – onmogelijkheid waarvoor de bewindvoerder zich kennelijk gesteld zag om dergelijke activiteiten af te splitsen van de immers noodgedwongen in SGWN achterblijvende verzekeringsactiviteiten. In dat verband merkt het hof nog op dat SGWN niet aangeeft dat en op welke wijze een dergelijke afsplitsing in haar ogen wel realiseerbaar was. Het al dan niet meewerken van [A.] is op zichzelf geen grondslag voor het faillissement, zodat de daarop betrekking hebbende bezwaren geen bespreking behoeven (beroepschrift onder c). Hetzelfde geldt voor de positie van schuldeisers, die zo nodig in de reeds aanhangige verzetprocedure onder ogen gezien kan worden.