ECLI:NL:GHARN:2005:AT6739

31 mei 2005

derde civiele kamer

rolnummer 02/030

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant (in het principaal appèl),

geïntimeerde in het door [geïntimeerde sub 2] ingestelde incidenteel appèl,

procureur: mr H. van Ravenhorst,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr P.C. Plochg,

en

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellant in het incidenteel appèl,

procureur: J.M. Bosnak.

1 Het verdere verloop van de procedure

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 15 juli 2003. Ingevolge dat arrest hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 21 oktober 2003, 6 februari 2004 en 7 mei 2004. Daarna heeft [appellant] een memorie na enquête genomen en hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder een antwoordmemorie na enquête genomen. Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

2.1 Het hof is ambtshalve bekend met de strafvervolging die is ingesteld tegen de in deze zaak als getuigen gehoorde [getuige 1] en [getuige 2]. Deze vervolging heeft in beide gevallen geresulteerd in een vonnis van de rechtbank te Almelo van 9 maart 2005 (LJN: AS9419 respectievelijk AS9230), waarbij beiden zijn vrijgesproken van het plegen van meineed betreffende hun in deze zaak (ten aanzien van [getuige 1] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en ten aanzien van [getuige 2] uitsluitend in hoger beroep) afgelegde getuigenverklaringen. Partijen zijn niet meer in de gelegenheid geweest op deze ontwikkeling te reageren. Gezien de hierna volgende overwegingen is zulks naar het oordeel van het hof ook niet noodzakelijk.

2.2 Bij het tussenarrest is [appellant] toegelaten te bewijzen:

1) dat het recht van eerste koop van [geïntimeerde sub 2] door [geïntimeerde sub 1] is gegeven nadat [appellant] zijn recht van eerste koop van [geïntimeerde sub 1] had verkregen;

2) dat [geïntimeerde sub 2] ten tijde van de koop van de woning met het eerste recht van koop van [appellant] bekend was,

3) dat [geïntimeerde sub 2] met het verlenen van medewerking aan het opmaken van een geantedateerde akte betreffende een recht van eerste koop voor zichzelf welbewust door de koop van de woning dat recht van eerste koop van [appellant] heeft gefrustreerd.

2.3 Zowel in enquête als in contra-enquête zijn getuigen gehoord. Bij het waarderen van de getuigenverklaringen en het overige door partijen gepresenteerde bewijsmateriaal stelt het hof voorop dat de vraag of de getuigen [getuige 1] en/of [getuige 2] al dan niet meineed hebben gepleegd, hier niet aan de orde is. In de onderhavige civiele zaak gaat het uitsluitend om de vraag of [appellant] heeft voldaan aan de hiervoor weergegeven bewijsopdracht (waarbij de bewijslastverdeling anders is komen te liggen dan in eerste aanleg) waarbij de verklaringen van de door hem voorgebrachte getuigen dienen te worden afgewogen tegen de verklaringen van de door [geïntimeerde sub 2] voorgebrachte getuigen.

2.4 Vast staat dat [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] een recht van eerste koop betreffende de woning heeft verleend. In geschil is wanneer dat is gebeurd. De desbetreffende onderhandse akte is gedateerd 16 december 1997. Volgens [geïntimeerde sub 2] is dat de juiste datum, volgens [appellant] is dat niet de juiste datum en is deze verklaring geantedateerd.

De bewijslevering

2.5 Met betrekking tot de gang van zaken voorafgaande aan de totstandkoming van de onderhandse akte d.d. 16 december 1997 hebben [geïntimeerde sub 2] en de aan diens zijde voorgebrachte getuigen als volgt verklaard.

- [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat hij in november 1997 de grond achter de woning van [geïntimeerde sub 1] heeft gekocht. Omdat [geïntimeerde sub 1] op dat moment niet bereid was ook de woning te verkopen, zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde sub 2] het recht van eerste koop betreffende die woning zou krijgen. Zonder die woning was de grond voor hem niet interessant. Bij dit alles was [getuige 3] aanwezig (verklaring [geïntimeerde sub 2] 7 mei 2004).

- Dit is bevestigd door [getuige 3]: Hij was aanwezig bij de bespreking tussen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] over de verkoop van de grond en de mogelijke verkoop van de woning en bij de afspraak tussen laatstgenoemden dat [geïntimeerde sub 2] het recht van eerste koop zou krijgen. Beide afspraken (zowel de koop als het recht van eerste koop) zouden notarieel worden vastgelegd. (verklaring [getuige 3] 24 februari 2000).

- Voorafgaande aan de eigendomslevering van de door [geïntimeerde sub 2] gekochte grond, zijn hij en [geïntimeerde sub 1] bij de notaris, mr Derkman, geweest om het transport te bespreken. [geïntimeerde sub 2] heeft hem gevraagd hoe het recht van eerste koop kon worden vastgelegd, waarop de notaris antwoordde dat zulks kon "op zijn kantoor" maar dat zij het ook zelf op papier konden zetten (verklaring [geïntimeerde sub 2] 7 mei 2004).

- Dit vindt steun bij de notaris Derkman. Een week voor het transport op 16 december 1997 kwamen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] bij hem op kantoor voor een voorbespreking. [geïntimeerde sub 2] vroeg hem, zo herinnert Derkman zich vagelijk, of notariële tussenkomst vereist was voor het vastleggen van het recht van koop van een huis. Hij antwoordde dat zulks niet noodzakelijk was, maar dat het aan te bevelen was het wel schriftelijk te doen. Bij het transport op 16 december 1997 is er niet meer over gesproken (verklaring Derkman 6 februari 2004).

- Op 16 december 1997 heeft de eigendomslevering van de grond plaatsgevonden. Daarna, op dezelfde dag, heeft [geïntimeerde sub 1] bij [geïntimeerde sub 2] de akte betreffende het recht van eerste koop ondertekend. [geïntimeerde sub 2] had die akte tevoren uitgetypt. Bij de ondertekening waren, naast [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1], aanwezig de echtgenote van [geïntimeerde sub 2] en een kennis, genaamd [getuige 4] (verklaring [geïntimeerde sub 2] 7 mei 2004).

- [geïntimeerde sub 2]' echtgenote heeft verklaard dat op 16 december 1997, de dag van de overdracht van de grond, [geïntimeerde sub 1] de akte betreffende het recht van eerste koop, die haar man al klaar had liggen, heeft ondertekend. Daarbij was ook [getuige 4] aanwezig (verklaring [getuige 5] 6 februari 2004).

- [getuige 4] heeft verklaard dat hij regelmatig met [geïntimeerde sub 2] naar de sauna ging. Op 17 december 1997 was hij bij [geïntimeerde sub 2] thuis. Diens vrouw vertelde hem dat [geïntimeerde sub 2] bij de notaris was. Nadat [geïntimeerde sub 2] was thuisgekomen, samen met degene van wie hij een stuk grond had gekocht, zei [geïntimeerde sub 2] iets in de trant van: zullen we dat andere ook in orde maken. Tijdens het gesprek werd hem, [getuige 4], duidelijk dat het ging om een recht van eerste koop. [geïntimeerde sub 2] had een getypt formulier dat ter plaatse werd getekend. [getuige 4] verklaart precies te weten dat het 17 december 1997 moet zijn geweest, omdat zij dinsdags altijd naar de sauna gingen; 's maandags kon hij nooit en 's woensdags was het 'vrouwendag'. Later die maand zijn ze niet meer naar de sauna geweest en uiteindelijk is [geïntimeerde sub 2] die dag ook niet meegegaan naar de sauna (verklaring [getuige 4] 24 februari 2000). Het hof merkt op dat de getuige zich moet hebben vergist in de datum van 17 december, nu 17 december 1997 viel op een woensdag en 16 december 1997 op een dinsdag. Aangezien de woensdag de 'vaste vrouwendag' was bij de sauna, is het aannemelijk dat [getuige 4] hier verklaart over de gebeurtenissen op dinsdag, en dat moet dan 16 december 1997 zijn geweest. Aldus vormt ook deze verklaring een ondersteuning van de stellingen van [geïntimeerde sub 2].

- Nadat [geïntimeerde sub 1] de akte had ondertekend, heeft [geïntimeerde sub 2] hem naar het huis van [getuige 3] gebracht. [geïntimeerde sub 2] had de stukken (de ontwerpakte (waarmee waarschijnlijk wordt bedoeld: de transportakte, toev. hof) en de akte inzake het recht van eerste koop) bij zich en heeft deze aan [getuige 3] laten zien. Dezelfde dag 's avonds kwam [getuige 6] bij hem thuis en deze heeft de akte betreffende het recht van eerste koop ook gezien (verklaring [geïntimeerde sub 2] 7 mei 2004).

- [getuige 3] verklaart dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] op de dag van de overdracht, 16 december 1997, bij hem thuis zijn geweest en dat hij toen de ontwerpakte (waarschijnlijk is bedoeld de transportakte, toev. hof) en het recht van eerste koop (waarbij de getuige de als productie 3 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde sub 1] overgelegde akte heeft herkend) heeft gezien (verklaring [getuige 3] 24 februari 2000).

- [getuige 6] verklaart dat hij in de avond van 16 december 1997 bij [geïntimeerde sub 2] is geweest en daar de "ontwerpakte van de notaris" heeft gezien "waarmee ik bedoel de akte die 's-morgens bij de notaris was gepasseerd." Hij heeft toen ook het recht van eerste koop gezien (waarbij blijkens het proces-verbaal de getuige de als productie 3 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde sub 1] overgelegde akte heeft herkend) (verklaring [getuige 6] 24 februari 2000).

- Ten slotte heeft [geïntimeerde sub 1] verklaard dat hij op 16 december 1997, na het passeren van de transportakte bij de notaris, bij [geïntimeerde sub 2] thuis de akte betreffende het recht van eerste koop heeft ondertekend. Daarbij was [geïntimeerde sub 2] echtgenote aanwezig (verklaring [geïntimeerde sub 1] 6 februari 2004).

2.6 Uit het voorgaande volgt dat de verklaring van [geïntimeerde sub 2] op tal van essentiële onderdelen wordt bevestigd en ondersteund door andere getuigen. Sommige van deze getuigen zijn in zekere zin bij de zaak betrokken, maar anderen, zoals de notaris en [getuige 4], in het geheel niet. Het tegendeel is in ieder geval door geen van partijen beweerd.

2.7 Hetgeen daar van de zijde van [appellant] tegenover is gesteld, komt erop neer dat het recht van eerste koop ten gunste van [geïntimeerde sub 2], anders dan de datering op de desbetreffende akte zou doen vermoeden, niet is verleend op 16 december 1997, maar later, in ieder geval ná 27 december 1997, zodat deze akte is geantedateerd en aldus valselijk is opgemaakt. [appellant] beroept zich daarbij onder meer op de verklaringen van [getuige 1], die steun zouden vinden in de verklaringen van enkele andere getuigen:

- [appellant] heeft verklaard dat hij beslag heeft gelegd op de onderhavige woning nadat deze was verkocht aan [geïntimeerde sub 2]. Dat was voor [geïntimeerde sub 2] geen aanleiding hem het recht van eerste koop te tonen. Kennelijk had hij dat toen nog niet. Toen [geïntimeerde sub 1] hem op 27 december 1997 het recht van eerste koop verleende, zei hij geen verplichtingen aan anderen te hebben. Hij heeft op enig moment van [getuige 1] gehoord dat het aan [geïntimeerde sub 2] verleende recht van eerste koop zou zijn geantedateerd (verklaring [appellant] 21 oktober 2003).

- Volgens [getuige 1] is op een gegeven moment [geïntimeerde sub 1] bij hem geweest in verband met een kwitantie voor de betaling van f 500 aan [appellant] door tussenkomst van [getuige 1]. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde sub 1] gezegd dat hij met [geïntimeerde sub 2] en zijn advocaat had afgesproken dat hij, [geïntimeerde sub 1], net zou doen alsof hij het recht van eerste koop aan [appellant] onder dwang had verleend. In april 1998 was [geïntimeerde sub 1] op het politiebureau en toen vertelde hij dat hij een tweede recht van eerste koop had verleend aan [geïntimeerde sub 2], maar dat dit recht was geantedateerd, hetgeen enkele weken daarvoor zou zijn gebeurd. Collega [getuige 7] was daarbij aanwezig (verklaring [getuige 1] 1 juli 1999).

- Na 27 december 1997 hebben [geïntimeerde sub 1] en [appellant] [getuige 1] verteld dat [geïntimeerde sub 1] een recht van eerste verkoop aan [appellant] had verleend. Op de donderdag na Pasen 1998 (dat is 16 april, toev. hof) was [geïntimeerde sub 1] op het politiebureau in verband met het feit dat zijn auto niet verzekerd was. Bij die gelegenheid vroeg [geïntimeerde sub 1] of hij strafbaar was nu hij een tweede recht van koop aan [geïntimeerde sub 2] had getekend dat was geantedateerd. Hij, [getuige 1], heeft [geïntimeerde sub 1] toen verteld dat dit valsheid in geschrift opleverde en dat hij meineed zou plegen als hij bij de rechter zou verklaren dat de datum juist was. Hij heeft toen zijn collega [getuige 7] erbij gehaald en ook tegen hem heeft [geïntimeerde sub 1] verklaard dat het tweede recht van eerste koop was geantedateerd (verklaring [getuige 1] 6 april 2000).

- Dit is herhaald bij het getuigenverhoor op 21 oktober 2003. In aanvulling daarop heeft [getuige 1] nog verklaard dat het desbetreffende stuk (de geantedateerde akte) op het moment dat [geïntimeerde sub 1] hem daarover vertelde, namelijk de donderdag na Pasen 1998, al was opgemaakt. [geïntimeerde sub 1] had die akte enkele dagen daarvóór opgesteld. Collega [getuige 8] zou dat stuk hebben gezien in de auto van [geïntimeerde sub 1] rond Pasen. Na het gesprek met [geïntimeerde sub 1] op de donderdag na Pasen kwamen zij [getuige 7] tegen en door [geïntimeerde sub 1] en [getuige 1] is hem de situatie uitgelegd. [getuige 7] zei toen dat er sprake zou zijn van valsheid in geschrift en mogelijk meineed. [getuige 1] heeft toen aan [getuige 7] gezegd dat het stuk al was opgesteld. Daarna heeft hij ook nog met collega [getuige 2] over deze zaak gesproken in aanwezigheid van [getuige 7] (verklaring [getuige 1] 21 oktober 2003).

- [getuige 2] heeft bevestigd dat hij op een donderdag op het politiebureau was en dat [getuige 1] en [getuige 7] op een gegeven moment in de koffiekamer verschenen. [getuige 1] vertelde dat [geïntimeerde sub 1] hem had verteld dat deze een recht van eerste koop had geantedateerd. Het eerste recht van eerste koop zou aanvankelijk zijn verleend aan [appellant] [zijnde [appellant], toev. hof] en daarna zou [geïntimeerde sub 1] een geantedateerd recht van eerste koop hebben verstrekt aan [geïntimeerde sub 2] [zijnde [geïntimeerde sub 2], toev. hof]. Collega [getuige 7] bevestigde dat het gesprek tussen [getuige 1] met [geïntimeerde sub 1] aldus was verlopen (verklaring [getuige 2] 21 oktober 2003).

- [getuige 7] heeft bevestigd dat hij op een donderdagochtend [geïntimeerde sub 1] en [getuige 1] op het politiebureau heeft gezien. Zij kwamen elkaar tegen en [getuige 1] vertelde hem dat [geïntimeerde sub 1] en [getuige 1] hadden gesproken over de vraag of er valsheid in geschrift zou worden gepleegd als een recht van eerste koop zou worden geantedateerd. [getuige 7] heeft dat tegenover [geïntimeerde sub 1] bevestigd. Voor zover [getuige 7] wist, was het opmaken van een dergelijke geantedateerde verklaring op dat moment nog niet gebeurd (verklaring [getuige 7] 6 april 2000).

- [getuige 7] heeft in aanvulling hierop verklaard dat hij niet aanwezig was bij het gesprek tussen [getuige 1] en [geïntimeerde sub 1], dat heeft plaatsgevonden op de bewuste donderdag op het politiebureau. Hij kwam beiden tegen in de publiekshal waarbij [getuige 1] hem vroeg wat het antedateren van een verklaring van eerste koop zou inhouden. [getuige 7] heeft daarop geantwoord dat dit het misdrijf van valsheid in geschrift oplevert. [geïntimeerde sub 1] was daarbij aanwezig en heeft dit antwoord gehoord. Het was hem toen niet bekend of de bewuste verklaring op dat moment al dan niet reeds was opgemaakt. Dit is de enige gelegenheid dat hij contact heeft gehad over de kwestie van het antedateren. Hij heeft de hele kwestie ook niet meer besproken met [getuige 1] en evenmin met [getuige 2]. In zoverre zijn de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet juist. [geïntimeerde sub 1] heeft nooit aan hem, [getuige 7], bekend reeds eerder een verklaring van eerste koop te hebben geantedateerd (verklaring [getuige 7] 6 februari 2004).

- [geïntimeerde sub 1] heeft verklaard dat hij op 27 december 1997 een door [appellant] geschreven verklaring van eerste koop heeft ondertekend, hoewel hij eerder, op 16 december 1997 ook al een recht van eerste koop had verleend aan [geïntimeerde sub 2]. Hij deed dat omdat [appellant] hem bedreigde. Hij heeft verklaard nooit aan [getuige 1] noch tegen anderen te hebben verteld dat hij het recht van eerste koop ten gunste van [geïntimeerde sub 2] had geantedateerd. Hij is weliswaar op de donderdag na Pasen op het politiebureau geweest, maar dat was omdat hij van [getuige 1] een kwitantie wilde hebben voor de betaling van f 500 aan [getuige 1] ten gunste van [appellant] (in verband met de diefstal van twee kratjes bier). [getuige 1] wilde daar echter niet aan meewerken. Hij heeft evenmin gevraagd, noch aan [getuige 1], noch aan [getuige 7], of het antedateren van een recht van eerste koop strafbaar was. Hij weet niet wat antedateren is (verklaring [geïntimeerde sub 1] 6 februari 2004).

2.8 Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [appellant] dat het aan [geïntimeerde sub 2] verstrekte recht van eerste koop is geantedateerd (het probandum onder 1), uitsluitend berust op de verklaringen van [getuige 1]. De bron van deze wetenschap van [getuige 1] is [geïntimeerde sub 1], maar [geïntimeerde sub 1] betwist nu juist dat hij iets dergelijks aan [getuige 1] heeft gezegd en hij betwist ook te hebben gevraagd of het antedateren strafbaar is. Steun voor de verklaring van [getuige 1] kan niet worden gevonden in de uitlatingen van [getuige 7], nu laatstgenoemde uitdrukkelijk heeft verklaard de mededeling betreffende het antedateren (alsmede de vraag of zulks een strafbaar feit zou opleveren) niet van [geïntimeerde sub 1], maar uitsluitend van [getuige 1] te hebben gehoord. [getuige 2] heeft niet verklaard uit eigen wetenschap, maar alleen wat hij van [getuige 1] heeft gehoord. De verklaringen van [appellant] omtrent het vermeende antedateren zijn eveneens alle te herleiden tot [getuige 1].

2.9 Uit deze verklaringen leidt het hof af dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] bij gelegenheid van de koop van de achter de woning gelegen grond hebben afgesproken dat [geïntimeerde sub 2] het recht van eerste koop van de woning zou krijgen voor het geval dat [geïntimeerde sub 1] zou besluiten deze woning alsnog te verkopen. Na overleg met de notaris hebben zij besloten die afspraak op papier te stellen. Dat is gebeurd op de dag van de overdracht van de grond, 16 december 1997. Hetgeen daar van de zijde van [appellant] tegenover is gesteld ter betwisting is onvoldoende, in aanmerking genomen enerzijds dat de verklaringen van de door [geïntimeerde sub 2] voorgebrachte getuigen alsmede diens eigen verklaringen logisch op elkaar aansluiten en elkaar op essentiële onderdelen ondersteunen en anderzijds dat de daar tegenover staande verklaringen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen deels tegenstrijdig zijn en hiaten vertonen. [appellant] is naar het oordeel van het hof niet geslaagd in zijn bewijsopdracht onder 1. Daaruit volgt dat ook onderdeel 3 van de bewijsopdracht niet is bewezen, namelijk dat [geïntimeerde sub 2] met het verlenen van medewerking aan het opmaken van een ge-antedateerde akte betreffende een recht van eerste koop voor zichzelf welbewust door de koop van de onderhavige woning het recht van [appellant] heeft gefrustreerd.

Het gevolg van de beslissing op de bewijslevering voor de onderhavige zaken

In de zaak tegen [geïntimeerde sub 2]

2.10 In de onderhavige procedure moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] op 16 december 1997 het recht van eerste koop betreffende de woning aan [geïntimeerde sub 2] heeft verleend en dat [geïntimeerde sub 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de woning daadwerkelijk te kopen waardoor [appellant] geen gebruik heeft kunnen maken van het aan hem op 27 december 1997 verleende recht op eerste koop. De incidentele grieven II, IV, V, VI en VII slagen derhalve, in verband waarmee de vonnissen van 1 december 1999, 12 juli 2000 en 12 september 2001 moeten worden vernietigd. Grief I in het incidenteel appèl is reeds verworpen in het tussenarrest (rov. 6.5). Grief III in het incidenteel appèl is gegrond geacht in rov. 6.8 van het tussenarrest, hetgeen heeft geresulteerd in bovenvermelde bewijsopdracht aan [appellant].

2.11 Nu de grond aan de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van [geïntimeerde sub 2] is komen te ontvallen in het incidenteel appèl, behoeven de grieven in het principaal appèl, voor zover deze betrekking hebben op de door [appellant] jegens [geïntimeerde sub 2] gevorderde schadevergoeding, geen behandeling.

2.12 Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van beide instanties.

In de zaak tegen [geïntimeerde sub 1]

2.13 In het tussenarrest van 15 juli 2003 in de zaak 01/1040 van [geïntimeerde sub 1] tegen [appellant] heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] op 27 december 1997 een recht van eerste koop heeft verleend aan [appellant] en dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen onder dreiging of misbruik van omstandigheden en dat er evenmin sprake is van een ontbindende voorwaarde. [geïntimeerde sub 1] is dus in beginsel gebonden aan die overeenkomst. Het hof benadrukt daarbij dat de overwegingen in dat arrest betreffende de bewijslevering in eerste aanleg (met name die overwegingen betreffende de getuigenverklaring van [getuige 1]) betrekking hadden op een ander onderwerp, namelijk de akte die is opgesteld op 27 december 1997 en dat die overwegingen derhalve niets afdoen aan hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen ten aanzien van de verklaringen van [getuige 1] over de akte van 16 december 1997.

Het hof heeft in het tussenarrest in de zaak 01/1040 tevens overwogen dat [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, voorvloeiend uit de akte van 27 december 1997. De beslissing in de onderhavige zaak met betrekking tot de - ontbrekende - aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] tast de beslissingen met betrekking tot de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] niet aan.

2.14 Thans is aan de orde de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1]. Voorop gesteld moet worden dat de primaire vordering tot het gehengen en gedogen van de levering van de woning niet meer toewijsbaar is, nu deze woning inmiddels aan [geïntimeerde sub 2] toebehoort en de vordering jegens deze niet zal worden toegewezen. De grieven 1 en 2 in het principaal appèl behoeven derhalve geen bespreking. Het komt dus aan op het vaststellen van een in geld uit te drukken schadevergoeding. Daarop hebben de grieven 3, 4 en 5 betrekking. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] wanprestatie heeft gepleegd zal worden afgewezen nu de rechtbank zulks reeds heeft uitgesproken en [appellant] geen belang heeft bij een tweede verklaring voor recht.

2.15 Bij het begroten van de schade gaat het om een vergelijking tussen de - fictieve - situatie dat [appellant] in de gelegenheid was geweest gebruik te maken van het hem op 27 december 1997 verleende recht van eerste koop (en dus daadwerkelijk de woning had kunnen verkrijgen) en de - werkelijke - situatie waarin [appellant] van dat recht geen gebruik heeft kunnen maken ten gevolge van de wanprestatie van [geïntimeerde sub 1].

2.16 De woning is door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] verkocht voor f 125.000. [appellant] stelt zich - onbestreden - op het standpunt dat, zo de woning hem toen was aangeboden, hij bereid zou zijn geweest die koopsom te betalen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] de woning niet aan [appellant] voor dat bedrag zou hebben verkocht, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de eigendom van het huis zou zijn overgegaan op [appellant] tegen betaling van dat bedrag.

De schade die [appellant] lijdt doordat [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis tot het verkopen en leveren van de onderhavige woning, kan worden berekend op het verschil tussen de prijs die partijen zouden zijn overeengekomen (f 125.000) en de marktprijs ten tijde van het intreden van het verzuim, waarbij aansluiting kan worden gezocht bij artikel 7:36 BW (vgl. HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107; LJN: AP 7760). De wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] heeft vorm gekregen op 13 maart 1998 omdat toen de woning is geleverd aan [geïntimeerde sub 2] (en niet op 2 maart 1998 omdat [geïntimeerde sub 1] tot 13 maart 1998 de woning nog had kunnen leveren aan [appellant]). De rechtbank heeft derhalve een juist criterium (zij het met een verkeerde, maar niet wezenlijk andere, datum) gehanteerd, zodat grief 4, betogende dat voor de berekening van de schade moet worden uitgegaan van de waarde van de woning ten tijde van de schadeberekening, faalt. Voor een ander moment van schadeberekening heeft [appellant] te weinig gesteld, met name omtrent het aan [geïntimeerde sub 1] bekend gemaakte doel waarvoor hij het pand destijds wilde kopen: doorverkoop, zelfbewoning of verhuur, waarbij tevens meeweegt dat het pand vanwege achterstallig onderhoud, brandschade en afsluiting van energievoorzieningen niet of nauwelijks bewoonbaar leek.

2.17 Omdat in eerste aanleg taxatie van de woning onmogelijk bleek, heeft de rechtbank de marktwaarde gesteld op de waarde van de woning ingevolge de Wet Waardering Onroerende Zaken per 1 januari 1999, zijnde f 388.000. Daarop heeft de rechtbank een aftrek toegepast ter zake van achterstallig onderhoud en brandschade alsmede voor het niet-functioneren van allerlei voorzieningen. De kosten voor herstel daarvan heeft de rechtbank overeenkomstig het (hierna nader te noemen) rapport van 2 juni 1997 geschat op f 100.000. Vervolgens heeft de rechtbank de aldus berekende marktprijs (f 288.000) per 1 januari 1999 verminderd met de tussen 2 maart 1998 en 1 januari 1999 opgetreden (gemiddelde) waardestijging. De waarde is uiteindelijk vastgesteld op f 260.000, zodat de schade van [appellant] is bepaald op (f 260.000 -/- 125.000 =) f 135.000.

2.18 [appellant] komt in zijn vijfde grief op tegen deze vaststelling van het schadebedrag (terwijl in de zaak 01/1040 [geïntimeerde sub 1] zijnerzijds ook een grief heeft gericht tegen deze beslissing). [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord overgelegd een brief van de gemeente [...] van 11 januari 2002 met daarbij een conceptbeschikking op het bezwaarschrift dat door [geïntimeerde sub 2] is ingediend tegen de vaststelling van de Woz-waarde van de woning. Dat bezwaar wordt gegrond verklaard en de Woz-waarde van de woning wordt nader vastgesteld op f 146.000 (€ 66.252) per 1 januari 2001. Rekening houdend met de gemiddelde waardestijging tussen 1998 en 2001 van jaarlijks 10%, zou de waarde van de woning op 2 februari 1998 uitkomen op f 102.200, aldus [geïntimeerde sub 1]. Nu [geïntimeerde sub 1] in de onderhavige zaak geen incidenteel appèl heeft ingesteld tegen deze beslissingen van de rechtbank, kunnen deze stellingen evenwel niet leiden tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank op dit punt. Een en ander zal aan de orde komen in de appèlzaak 01/1040.

2.19 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde sub 1] bij conclusie van antwoord overgelegd een taxatierapport van S. Wijnsma d.d. 2 juni 1997, waarin de onderhandse verkoopwaarde van de woning is gesteld op f 90.000. De kosten in verband met achterstallig onderhoud werden daarbij geraamd op f 100.000. Dit taxatierapport is onvoldoende gemotiveerd weersproken door [appellant]. De enkele stelling dat mag worden aangenomen dat de makelaar de woning niet al te hoog heeft gewaardeerd omdat het rapport was opgemaakt met het oog op een Rww-aanvraag door [geïntimeerde sub 1] (conclusie van repliek in conventie onder 6), kan niet worden gezien als een serieuze betwisting en is in ieder geval niet voldoende onderbouwd.

2.20 In de vijfde grief voert [appellant] onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte heeft rekening gehouden met (herstel)kosten in verband met achterstallig onderhoud ter waarde van f 150.000. Dit is inzoverre in ieder geval onjuist omdat de rechtbank is uitgegaan van kosten ad f 100.000. Het hof zal de stellingen van [appellant] dan ook verbeterd lezen (f 100.000 in plaats van f 150.000). [appellant] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden dat de woning geen achterstallig onderhoud had ten bedrage van (lees:) f 100.000 en dat er geen sprake is van substantiële brandschade (memorie van grieven onder 7.2).

2.21 Gelet op het in zoverre onbestreden taxatierapport van 2 juni 1997 (leidend tot een waarde in het economisch verkeer in 1997 van f 190.000 zonder rekening te houden met het achterstallig onderhoud) en gelet op de door [geïntimeerde sub 1] reeds bij memorie van antwoord overgelegde (concept)beslissing op het bezwaarschrift inzake de Woz (leidend tot een waarde in het economisch verkeer per 1 januari 2001 ad f 146.000, rekening houdend met achterstallig onderhoud), waarop [appellant], hoewel daartoe meermalen in de gelegenheid, niet heeft gereageerd, is het volstrekt onaannemelijk dat de woning op 13 maart 1998 een waarde had van f 260.000 of meer. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Wanneer [appellant] zou slagen in het bewijs dat de woning geen achterstallig onderhoud had ter waarde van f 100.000 (maar minder; enig achterstallig onderhoud is door [appellant] erkend), dan zou de waarde van de woning toenemen met een bedrag variërend van nihil tot f 100.000. Ook dan echter zou er nog steeds geen sprake zijn van een grotere waarde per maart 1998 dan f 260.000 en dus van een grotere schade dan de rechtbank heeft toegewezen. Aan de kennelijk eenzijdig door de gemeente vastgestelde Woz-waarde per 1 januari 1999 komt minder gewicht toe, gezien de (concept)beslissing op het bezwaarschrift.

Aan het aspect van brandschade komt in dit verband geen afzonderlijke betekenis toe omdat de rechtbank deze schadepost niet afzonderlijk heeft gewaardeerd (de rechtbank heeft alle herstelkosten, met inbegrip van de brandschade en het niet functioneren van de gas- en electravoorzieningen, gesteld op f 100.000). Ook in zoverre is het bewijsaanbod dus niet relevant. Grief 5 zal dus in geen geval kunnen leiden tot een hogere schadevergoeding dan door de rechtbank toegewezen zodat deze grief faalt.

2.22 In de zesde grief beklaagt [appellant] zich erover dat de rechtbank heeft verzuimd de kosten van de beslaglegging op de onroerende zaak te verdisconteren in de proceskosten-veroordeling. Deze grief is evenwel gericht tegen [geïntimeerde sub 2], die de eigenaar is van de woning. Het beslag op de woning kan immers niet strekken tot bescherming van de verhaalbaarheid van de vordering op [geïntimeerde sub 1]. De grief faalt derhalve.

Slotsom

In beide zaken falen de grieven van [appellant]. Het incidenteel appèl van [geïntimeerde sub 2] slaagt als hiervoor weergegeven. In zoverre dienen de vonnissen te worden vernietigd als vermeld in rov. 2.10. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van beide zaken.

Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 2]:

in het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2]:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Almelo van 1 december 1999, 12 juli 2000 en 12 september 2001 en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op: € 5.650,81 in eerste aanleg, waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank te Almelo (bankrekeningnummer 19.23.25.744 ten name van MvJ arrondissement Almelo, onder vermelding van het rolnummer 98/392 en de namen van partijen)

het bedrag van € 5.564,59 te weten:

- € 671,59 wegens in debet gesteld griffierecht;

- € € 4.893,- wegens salaris van de procureur;

en het restant ad € 86,22 aan de procureur van [geïntimeerde sub 2] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;

en op € 5.200,56 in hoger beroep, waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 19.23.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 5.143,06 te weten:

- € 172,50 wegens in debet gesteld griffierecht;

- € 77,56 wegens kosten van het oproepingsexploit;

- € 4.893,- wegens salaris van de procureur;

en het restant ad € 57,50 aan de procureur van [geïntimeerde sub 2] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het principaal appèl:

verwerpt het hoger beroep;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 1]:

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Almelo;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] bepaald op € 4.077,50 voor salaris van de procureur en op € 230 voor griffierecht;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Van Loo en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 31 mei 2005.