ECLI:NL:GHARN:2004:AT0662

15 maart 2005 derde civiele kamer rolnummer 2004/279 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Weseman Automatisering B.V. gevestigd te Leerdam, en 2.-a- de vennootschap onder firma [...] V.O.F. kantoorhoudende te [plaats], of -b- [appellant sub 2-b], wonende te [woonplaats], appellanten, procureur: mr J.C.N.B. Kaal, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solidium Software Development B.V. gevestigd te Culemborg, geïntimeerde, procureur: mr A.F. van Dam. 2.1 Bij exploot van 16 maart 2004 zijn Weseman BV en [de Vof] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van Solidium voor dit hof. 2.2 Weseman BV en appellant sub 2 -b- (hierna: [appellant sub 2-b]) hebben bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. Solidium alsnog in conventie zal voordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen een bedrag van € 12.705,85, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 september 2000, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Solidium in de kosten van deze procedure alsmede in de buitengerechtelijke incassokosten; 2. aan Solidium haar vordering in reconventie alsnog zal ontzeggen; 3. Solidium zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten een bedrag van € 7.768,72 te betalen terzake van de naheffing van premies werknemersverzekeringen, vermeerderd met de door het GAK opgelegde boete, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten een bedrag van € 1.147,46 te betalen terzake van de door hen reeds betaalde wettelijke rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. aan appellanten tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de door hen betaalde nakosten van € 177,--; met veroordeling van Solidium in de kosten van beide instanties in conventie en in reconventie. 2.3 Solidium heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de appellanten niet-ontvankelijk zal verklaren in het door hen ingestelde beroep, althans hun vorderingen in conventie en reconventie zal afwijzen, met, voor zover nodig, bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de appellanten in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep. 2.4 Weseman BV en [appellant sub 2-b] hebben pleitnotities overgelegd, evenals Solidium dat heeft gedaan. Ten slotte hebben deze partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De processtukken Volgens Solidium is de omvang van de pleitaantekeningen van Weseman BV en [appellant sub 2-b] in strijd met het doel en strekking van een pleidooi. Het hof verwerpt dit bezwaar op grond dat Solidium in staat is gesteld om op de inhoud van de pleitaantekeningen te reageren (waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt). Zij heeft niet gesteld dat zij onredelijk is bemoeilijkt in haar verdediging en evenmin dat van enig handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde sprake is, noch is van dergelijk handelen anderszins gebleken. 4 De ontvankelijkheid van Weseman BV c.s. 4.1 Solidium beroept zich op niet-ontvankelijkheid in hoger beroep van - blijkens het petitum van de memorie van antwoord - de appellanten op grond dat [de Vof] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep niet meer bestond. 4.2 Weseman BV en [appellant sub 2-b] hebben in § 1 van de memorie van grieven en § 15 en § 21 van de pleitnotities aangevoerd dat [de Vof] twee vennoten kende, te weten [appellant sub 2-b] en diens echtgenote, dat die echtgenote op 18 juli 2002 is overleden, dat [de Vof] op die dag van rechtswege ophield te bestaan en dat [appellant sub 2-b] sindsdien de activiteiten van [de Vof] heeft voortgezet in de vorm van een eenmanszaak. 4.3 Uit die stellingen kan niet worden opgemaakt dat [de Vof] niet meer bestond toen zij, met Weseman BV, op 30 oktober 2002 de dagvaarding in eerste aanleg liet uitbrengen. De mededelingen van Weseman BV en [appellant sub 2-b] in de memorie van grieven sluiten namelijk niet uit dat [de Vof] op 30 oktober 2002 in vereffening verkeerde. Solidium heeft de uitlatingen van haar wederpartij kennelijk ook niet in die zin opgevat. Dit betekent dat het hof geen reden ziet om [de Vof] ambtshalve niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg. 4.4 [de Vof] is echter niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, nu zij geen grieven heeft voorgedragen. [appellant sub 2-b] heeft dit niet kunnen herstellen door zich bij memorie van grieven (alsnog) partij te stellen. Hij was zelf geen partij in eerste aanleg en van vereenzelviging met een vennootschap onder firma kan geen sprake zijn (vgl HR 14 maart 2003, NJ 2003/327). Het hof verklaart daarom niet alleen [de Vof], maar ook [appellant sub 2-b] niet-ontvankelijk in het hoger beroep. 4.5 Solidium heeft geen grond voor niet-ontvankelijkheid van Weseman BV aangevoerd en van zodanige grond is evenmin ambtshalve gebleken. Voor zover het Weseman BV betreft verwerpt het hof Solidiums beroep op niet-ontvankelijkheid. Dit betekent dat de hierna gegeven beoordeling in het hoger beroep uitsluitend betrekking heeft op rechten en verplichtingen van Weseman BV. 5 De vaststaande feiten In rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis zijn feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof bij de beoordeling eveneens van die feiten zal uitgaan. De rechtbank Arnhem heeft op 17 december 2003 een eindvonnis uitgesproken in het geschil tussen enerzijds appellante sub 1 (hierna: Weseman BV) en appellante sub 2 -a- (hierna: [de Vof]), als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie, en anderzijds geïntimeerde (hierna: Solidium), als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. Een kopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht. 6.1 Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van het beroep dat Weseman BV en [de Vof] in eerste aanleg hebben gedaan op nietigheid van de tussen hen en Solidium’s rechtsvoorgangster Client Solutions BV (hierna: Client Solutions) gesloten overeenkomst, althans van de daarbij door Weseman BV en [de Vof] verleende vrijwaring. Deze nietigheid hebben zij gebaseerd op (de strekking van) de wettelijke bepalingen, waarin staat dat er in geval van zogenaamde naheffingen van premies van sociale verzekeringen niets van het door de werkgever bij te betalen of bijbetaalde bedrag mag worden verhaald op de werknemer. Het hof stelt voorop dat Weseman BV op dit punt het nodige moet stellen en zonodig bewijzen, nu zij zich op de rechtsgevolgen van de nietigheid beroept. 6.2 Over de jaren 1996 tot en met 1999 heeft het GAK naheffingen en boetes aan Client Solutions opgelegd, op grond dat er gedurende die jaren tussen [appellant sub 2-b] en Client Solutions een dienstverband in de zin van de sociale verzekeringswetgeving heeft bestaan, zodat Client Solutions over de door haar betaalde vergoedingen werknemerspremies aan de desbetreffende bedrijfsvereniging had moeten afdragen. Verhaal van de over die (beperkte) periode opgelegde naheffingen en boetes mag op grond van artikel 83 lid 2 van de Werkloosheidswet, artikel 15 lid 4, tweede volzin, van de Ziekenfondswet en artikel 76b lid 2 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet op [appellant sub 2-b] plaatsvinden (werknemerspremies uit hoofde van de Ziektewet zijn sinds 1996 niet meer geheven - zie artikel 60 van de Ziektewet). 6.3 Weseman BV heeft gesteld dat het overeenkomen van de vrijwaring tot doel had om die dwingendrechtelijke verplichtingen te ontduiken, maar Solidium heeft dit ook al in eerste aanleg (dupliek/repliek § 15 en § 26) gemotiveerd weersproken. Volgens Solidium wilden partijen namelijk geen andere overeenkomst sluiten dan één van opdracht en zijn zij, binnen dat kader, met elkaar overeengekomen dat Weseman BV / [de Vof] de eventueel verschuldigde sociale premies zou (af)dragen. Deze ten verwere aangedragen feiten stroken met hetgeen Weseman BV zelf in § 11 tot en met 15 van hun conclusie van repliek heeft laten aanvoeren en op pagina 7, tweede alinea, van de memorie van grieven heeft laten herhalen, te weten dat partijen ten tijde van het contracteren in onzekerheid verkeerden over het antwoord op de vraag of de betalingen, die Client Solutions uit hoofde van de overeenkomst zou gaan doen, zouden worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking. Voorts heeft ook Weseman BV aangevoerd dat partijen de intentie hadden om op basis van een overeenkomst van opdracht met elkaar samen te werken en dat er geen sprake van was dat (beide) partijen een wettelijke premieplicht willens en wetens hebben trachten te ontduiken. De elders in de processtukken van de appellanten verkondigde stelling dat Client Solutions bewust in strijd met de wet heeft willen handelen is daarmee in tegenspraak, en is in het licht van het vorenstaande zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, onvoldoende onderbouwd. Het hof passeert deze stelling daarom. Dit brengt mee dat deze zaak op een essentieel punt verschilt van het in het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1993 (NJ 1994/261) voorgelegde geval, doordat de partijen in die casus een samenwerkingsovereenkomst hadden gesloten teneinde aan premieplichtigheid in de zin van de sociale verzekeringswetten te ontkomen (zie rechtsoverweging 3.1 onder d van het arrest). 6.4 Niet het sluiten van de overeenkomst, waarbij Weseman BV, in het kader van de terbeschikkingstelling van [appellant sub 2-b] aan Client Solutions, jegens laatstgenoemde instaat voor de naheffingen is verboden, maar verhaal op [appellant sub 2-b]. Partijen hebben zich bij die overeenkomst evenmin verplicht om de op die wijze door het GAK geïncasseerde premies op een werknemer te verhalen, zodat de inhoud van de overeenkomst evenmin door de bepalingen wordt getroffen. De bankgaranties zijn, voor zover hier van belang, ook feitelijk niet door [appellant sub 2-b], maar door de BV verstrekt, terwijl de reconventionele vordering is gericht tegen die BV. 6.5 Doordat van (direct) verhaal op de werknemer in de overeenkomst geen sprake is, betreft deze zaak een andersoortig geval dan in het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1989 (NJ 1990/699) is beoordeeld, zodat ook het oordeel in die zaak niet zonder meer op de onderhavige casus mag worden toegepast. Daarentegen kan hier een geval aan de orde zijn, zoals bedoeld in HR 11 mei 1951 NJ 1952/128 (Burgman/ Aviolanda): de wettelijke verbodsbepalingen kunnen de overeenkomst nietig maken, indien beide partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hebben voorzien (of, naar het oordeel van het hof) hadden behoren te voorzien dat uitvoering van de verbintenissen hen in strijd zou laten handelen met (de strekking van) de bedoelde verbodsbepalingen. 6.6 In § 34 van de dagvaarding in eerste aanleg heeft Weseman BV (samen met [de Vof]) gesteld dat (alle) partijen zich bewust waren van het wettelijk verbod. Hier is echter van belang in hoeverre Client Solutions ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat met het uitoefenen van verhaal van werknemerspremies op Weseman BV in feite [appellant sub 2-b] zou worden getroffen. Solidium heeft in § 25 en § 34 van haar conclusie van dupliek ontkend dat Client Solutions enig inzicht had in de vennootschappelijke façade waarvan [appellant sub 2-b] zich destijds bediende. In het licht daarvan lag het te meer op de weg van Weseman BV om haar beroep op nietigheid nader toe te lichten op het punt van de wetenschap bij Client Solutions omtrent de gevolgen voor [appellant sub 2-b] van het eventueel inroepen van de vrijwaring. Zij heeft dat echter nagelaten. Evenmin heeft zij feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat er voor Client Solutions te tijde van het sluiten van de overeenkomst aanleiding bestond voor nader onderzoek naar de mogelijkheid dat het overeengekomene [appellant sub 2-b] zou treffen. In het kader van de toelichting op grief 2 beroept Weseman BV zich op een onderzoeksplicht van Client Solutions naar de vraag of de relatie tussen Client Solutions en [appellant sub 2-b] als een dienstverband zou worden aangemerkt, maar niet op een verplichting tot onderzoek naar de aard van de relatie tussen Weseman BV en [appellant sub 2-b]. Alleen al op grond van het vorenstaande faalt grief 1 wegens een gebrek aan grondslag, daargelaten of de door Weseman BV gestelde verwevenheid tussen haar en [appellant sub 2-b] bestaat (Solidium weerspreekt dit), en of een dergelijke verwevenheid ook tot gevolg kan hebben dat (de wijze van nakoming van) de door Weseman BV verleende vrijwaring nietig is. Nu de desbetreffende processtukken niet zijn overgelegd, kan het hof niet beoordelen in hoeverre het geval, dat in het als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde arrest van dit hof van 2 oktober 2001 - volgens rechtsoverweging 5.1 daarvan sterk toegesneden op de omstandigheden van dat geval - is beoordeeld, gelijk is aan het onderhavige. 6.7 De grieven 2 en 3 betreffen de verwerping van het beroep van Weseman BV en [de Vof] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Weseman BV voert de volgende vier argumenten aan op grond waarvan het volgens haar onaanvaardbaar is dat Solidium haar houdt aan de vrijwaring. Volgens haar (i) is de inhoud van de tussen hen en Client Solutions gesloten overeenkomst door laatstgenoemde gedicteerd, (ii) heeft Client Solutions haar verplichtingen als werkgeefster verzaakt door geen onderzoek te doen naar het al dan niet bestaan van premieplicht, (iii) wordt [appellant sub 2-b] door het premieverhaal getroffen, terwijl met de dwingendrechtelijke bepalingen is beoogd om dit gevolg te voorkomen en (iv) heeft Client Solutions/Solidium verzuimd om bezwaar en beroep in te stellen tegen de naheffing en het opleggen van boetes. 6.8 (ad ii) Het bestreden vonnis bevat in rechtsoverweging 3.9 het oordeel dat het onder de gegeven omstandigheden niet van belang is dat Client Solutions destijds onderzoek had moeten doen naar de vraag of haar relatie met [appellant sub 2-b] zou worden aangemerkt als een dienstverband, omdat het risico, dat daardoor achteraf een premieplicht zou worden vastgesteld, krachtens de gesloten overeenkomsten bij Weseman BV en de VOF ligt. Weseman BV voert aan dat de overeengekomen vrijwaring Client Solutions niet ontsloeg uit haar onderzoeksplicht in deze, maar dat dit zo was heeft de rechtbank niet overwogen. Bij de vraag of het verzaken van deze wellicht jegens [appellant sub 2-b] in acht te nemen onderzoeksplicht in de weg staat aan het uitoefenen door Client Solutions jegens Weseman BV van rechten uit hoofde van de tussen die partijen overeengekomen vrijwaring, betrekt het hof dat dezelfde onderzoeksplicht destijds heeft gegolden voor Weseman BV, voor wie het immers ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vaststond dat zij werkgeefster van [appellant sub 2-b] was en die uit hoofde van de overeenkomst het risico droeg dat het GAK de relatie met [appellant sub 2-b] als een dienstbetrekking zou beschouwen. Het hof acht dit argument dan ook te licht om, op zichzelf of samen met de overige aangedragen argumenten, tot het oordeel te kunnen leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Solidium Weseman BV aan haar vrijwaringsverplichting houdt. 6.9 (ad iii) Nu grief 1 faalt valt bij gebreke van een aanvullende toelichting niet in te zien dat het op grond van de in het kader van de eerste grief door Weseman BV aangedragen argumenten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat die vennootschap aan haar verplichtingen uit de overeenkomst wordt gehouden. Van een bewust omzeilen van dwingend recht door Client Solutions of Solidium is immers, zoals hiervoor reeds overwogen, geen sprake. Ook dit argument werpt onvoldoende gewicht in de schaal. 6.10 (ad iv) Weseman BV verwijt Solidium dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van het GAK om Solidium naheffingen en boetes op te leggen, maar licht in appèl niet toe dat dit verwijt, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en waarbij Solidium zich heeft aangesloten, niet evenzeer haarzelf treft doordat zij geen gebruik heeft gemaakt van de haar door Solidium geboden gelegenheid om voor die procedures argumenten aan te dragen. Evenmin is zij bij pleidooi in hoger beroep, waarin zij zonder voorbehoud haar reacties op de memorie van antwoord heeft gegeven, ingegaan op de in die memorie geponeerde stelling van Solidium dat het de vraag is of het door Weseman BV bedoelde argument, namelijk dat ten tijde van het contracteren onzeker was of de door partijen gekozen constructie gelijkgesteld zou worden met een arbeidsovereenkomst, in bezwaar en/of beroep tot enig resultaat zou hebben geleid. Het hof acht ook de hier beoordeelde grond van onvoldoende gewicht in eerder bedoelde zin. 6.11 (ad i) Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat, zoals Weseman BV heeft laten aanvoeren en Solidium heeft bestreden, de inhoud van de overeenkomst door Client Solutions is gedicteerd, kan zulks bij gebreke van andere gronden niet het oordeel dragen dat de gegeven omstandigheden de tussen partijen overeengekomen vrijwaringsregeling jegens Weseman BV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Hierbij hecht het hof met name belang aan het feit dat er niet vanuit gegaan mag worden dat Client Solutions wist dat het premieverhaal [appellant sub 2-b] zou treffen. Alle aangevoerde omstandigheden tezamen rechtvaardigen evenmin de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Een en ander maakt de grieven 2 en 3 ongegrond. 6.12 Grief 4 mist een zelfstandige onderbouwing en volgt daarom het lot van de eerste drie grieven. 7 De slotsom 7.1 [de Vof] en [appellant sub 2-b] zijn niet-ontvankelijk in het hoger beroep. Geen van de grieven van Weseman BV slaagt, zodat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt voor zover het ten aanzien van die BV is gewezen. Dit maakt de in hoger beroep ingestelde vorderingen tot terugbetaling van hetgeen Weseman BV ter uitvoering van dat vonnis heeft betaald ongegrond. 7.2 Weseman BV, [de Vof] en [appellant sub 2-b] zijn ook in hoger beroep de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen. Daarom veroordeelt het hof hen in de kosten van het hoger beroep. Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart [de Vof] en [appellant sub 2-b] niet-ontvankelijk in het hoger beroep; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 december 2003, voor zover dat (in conventie en in reconventie) is gewezen ten aanzien van Weseman BV; veroordeelt Weseman BV, [de Vof] en [appellant sub 2-b] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Solidium tot heden begroot op € 2.696,- (te weten € 2.316,- aan salaris van de procureur en € 380,- aan verschotten); wijst af hetgeen Weseman BV in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Tjittes en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 15 maart 2005.