ECLI:NL:GHARN:2003:AH8826

10 juni 2003 eerste civiele kamer rolnummer 2003/206 KG G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solidium Group B.V., gevestigd te Culemborg, appellante, procureur: mr. A.F. van Dam, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, procureur: mr. P.C. Plochg, en 2. de Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, Belastingdienst/Centrum voor ICT (B/CICT) gevestigd te Apeldoorn, geïntimeerde, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal. 2.1 Bij exploot van 14 februari 2003 heeft appellante (hierna te noemen: Solidium) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 januari 2003, met dagvaarding van geïntimeerden voor dit hof. Bij dit exploot heeft Solidium tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd en toegelicht en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog: 1. geïntimeerde sub 1 (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1]) zal verbieden om zonder schriftelijke toestemming van Solidium direct of op enigerlei wijze indirect in Nederland of elders -zelf of door of met anderen- werkzaamheden te verrichten, die vallen onder de werking van het tussen Solidium en [geïntimeerde sub 1] gesloten non-concurrentiebeding, waaronder te begrijpen werkzaamheden ten behoeve van de Belastingdienst Apeldoorn, geïntimeerde sub 2; 2. geïntimeerde sub 2 (hierna te noemen: de Belastingdienst) zal gebieden de tewerkstelling van [geïntimeerde sub 1] c.q. het dienstverband van de Belastingdienst bij/met haar te beëindigen binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest; 3. zal bepalen dat [geïntimeerde sub 1] bij overtreding van het verbod sub 1 en de Belastingdienst bij overtreding van het gebod sub 2 ten behoeve van Solidium zullen verbeuren een terstond opeisbare dwangsom ten bedrage van € 10.000,-- voor iedere overtreding, alsmede van € 5.000,-- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, althans een dwangsom als het hof in goede justitie meent te moeten vaststellen, al dan niet gemaximeerd; 4. [geïntimeerde sub 1] en de Belastingdienst hoofdelijk, althans volgens een verdeelsleutel als door het hof te bepalen, zal veroordelen om aan Solidium bij wege van voorschot op de schadevergoeding te betalen een bedrag van in totaal € 100.000,-- (zegge honderdduizend euro), althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; 5. [geïntimeerde sub 1] en de Belastingdienst zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.2 Ter rolzitting van 25 februari 2003 heeft Solidium geconcludeerd zoals zij in voormeld exploot had aangekondigd. 2.3 [geïntimeerde sub 1] en de Belastingdienst hebben ieder bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, althans de vorderingen van Solidium als appellante niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van Solidium in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Vervolgens heeft ieder der partijen een kosten- en inventarisstaat overgelegd en is arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden in kort geding gewezen vonnis van 24 januari 2003. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht. 4.1 Solidium verwijt vanwege het per 1 augustus 2002 bij de Belastingdienst in dienst treden van haar voormalig werknemer [geïntimeerde sub 1]: 1. [geïntimeerde sub 1]: a. primair: in strijd te hebben gehandeld met het tussen hen overeengekomen non-concurrentiebeding opgenomen in de tussen hen op 17 juli 2001 gesloten arbeidsovereenkomst (productie 7 eerste aanleg zijdens Solidium) en met hetgeen waartoe hij op grond van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van Solidium als wederpartij verplicht was bij de uitvoering van deze overeenkomst; b. (eerst in hoger beroep) subsidiair: in strijd te hebben gehandeld met hetgeen hem in het maatschappelijk verkeer betaamt; 2. de Belastingdienst: a. te hebben gehandeld in strijd met de tussen de Belastingdienst en Solidium gesloten "Onderhoudsovereenkomst Programmatuur" van december 2001 (productie 4a zijdens Solidium in eerste aanleg) en met name artikel 21.6, luidende: "Gedurende de duur van deze overeenkomst zullen partijen niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij (een) medewerker(s) van deze andere partij in dienst nemen, dan wel anderszins voor zich laten werken", alsmede te hebben gehandeld in strijd met het indirecte - met Logica B.V. als tussenschakel- contract tussen de Belastingdienst en Solidium, te weten de "Mantelovereenkomst inhuur van ICT-dienstverlening" (verder: de Mantelovereenkomst) van 10 mei 2000 (productie 4 zijdens [geïntimeerde sub 1] in eerste aanleg), althans met hetgeen waartoe hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid verplicht was bij de uitvoering van deze overeenkomsten; b. onrechtmatig jegens Solidium te hebben gehandeld doordat hij met het in dienst nemen van [geïntimeerde sub 1] kenbaar en bewust ge-/misbruik heeft gemaakt van de door [geïntimeerde sub 1] gepleegde wanprestatie en ook los daarvan in strijd heeft gehandeld met hetgeen hem als overheidsinstantie volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 4.2 [geïntimeerde sub 1] en de Belastingdienst hebben betwist dat Solidium een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen, daar zij te lang zou hebben gewacht met het starten van dit kort geding. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Nadat [geïntimeerde sub 1] op 1 augustus 2002 bij de Belastingdienst in dienst was getreden, heeft Solidium eerst via sommaties geprobeerd deze indiensttreding terug te draaien (producties 3 en 5 zijdens Solidium in eerste aanleg). Toen dat zonder gevolg bleef, heeft Solidium de Belastingdienst en later (ook) [geïntimeerde sub 1] gedagvaard om op 12 november 2002 voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem te verschijnen. Vervolgens heeft Solidium deze dagvaarding ter voorkoming van een mogelijk geslaagd beroep zijdens [geïntimeerde sub 1] op onbevoegdheid van deze rechtbank vanwege zijn (per 2 augustus 2002 nieuwe) woonplaats [woonplaats] ingetrokken en vervangen door een dagvaarding d.d. 9 december 2002 waarmee de zaak bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen aanhangig werd gemaakt. Gelet op al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het tijdsverloop tussen de gewraakte indiensttreding van [geïntimeerde sub 1] bij de Belastingdienst en het instellen van dit kort geding niet zodanig groot is om uit het door Solidium gestelde niet nog voldoende spoedeisend belang te kunnen afleiden. De door Solidium aan de Belastingdienst gemaakte verwijten: 4.3 Het hof is -met de Belastingdienst- voorshands van oordeel dat de onder 4.1 sub 2.a genoemde "Onderhoudsovereenkomst Programmatuur" van december 2001 niets van doen heeft met de Mantelovereenkomst tussen de Staat der Nederlanden, rechtsgeldig vertegenwoordigd door de directeur van het Belastingdienst Automatiseringscentrum (BAC), de voorganger van het huidige B/CICT, en Logica, maar geheel op zichzelf staat. De eerstgenoemde overeenkomst is immers gesloten door de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat Generaal der Belastingen), rechtsgeldig vertegenwoordigd door Drs.ing. [G.L.] RA/RE, en Solidium. Bovendien heeft het voortraject en het onderwerp van de eerstgenoemde overeenkomst niets van doen met het hierna onder 4.4 beschreven voortraject en onderwerp van de Mantelovereenkomst. De "Onderhoudsovereenkomst Programmatuur" is blijkens de overwegingen op de eerste bladzijde van deze overeenkomst namelijk tot stand gekomen naar aanleiding van het feit dat Hewlett-Packard Nederland B.V. aan de Staat programmatuur had geleverd, de Staat vervolgens behoefte had aan onderhoud van deze programmatuur na 1 oktober 2001 en daartoe, naar aanleiding van een door Solidium in dat kader uitgebrachte offerte, deze overeenkomst met Solidium is aangegaan. Anders dan Solidium betoogt, doet artikel 21.6 van de "Onderhoudsovereenkomst Programmatuur" in het kader van het onderhavige geschil derhalve niet terzake. 4.4 De Belastingdienst heeft onbestreden aangevoerd dat het Belastingdienst/Automatiseringscentrum (BAC), de voorganger van het huidige B/CICT, vanwege zijn behoefte aan de inhuur van ICT-personeel eind 1999 een Europese aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven, verdeeld in een aantal kavels, en dat daartoe een bestek is uitgebracht met daarin ook de concept Mantelovereenkomst die bij het inhuren van ICT-personeel zou worden gebruikt, inclusief het nadien ongewijzigd artikel 21.6 (zie ook productie 2 zijdens de Belastingdienst in hoger beroep). Verder staat tussen partijen vast dat Logica en Solidium op 30 maart 2000 de "Samenwerkingsovereenkomst 'Belastingdienst/BAC Inhuur van ICT-dienstverlening' tender 1999/5247-205480/nl" (verder: de Samenwerkingsovereenkomst) hebben gesloten, waarin zij afspraken hebben neergelegd met betrekking tot de intentie van Logica “om in de hoedanigheid van hoofdaannemer, offerte (…) uit te brengen ten aanzien van de Mantelovereenkomst” en hun wens “samen te werken in de voorbereiding van de Offerte en in de uitvoering van eventueel daaruit voortvloeiende opdrachten” (productie 4b zijdens Solidium in eerste aanleg). Krachtens artikel 2.2 van de Samenwerkingsovereenkomst kan Logica “In het geval (zij, hof) Opdrachten gegund krijgt in het Samenwerkingsgebied, (…) Solidium voordragen als onderaannemer voor het werk dat staat genoemd, onder de voorwaarden zoals beschreven in de aanbestedingsvoorwaarden en in de Mantelovereenkomst (…) met het BAC, teneinde te voldoen aan de verschillende verplichtingen die uit de Opdracht voortvloeien.” “Samenwerkingsgebied” is in artikel 1.1 van de Samenwerkingsovereenkomst gedefinieerd als “de gezamenlijke uitvoering van uit de Mantelovereenkomst voortvloeiende werkzaamheden voor de volgende (sub)percelen, zoals in de aanvraag van het BAC gedefinieerd”. In artikel 2.18 verklaart “Solidium (…) door ondertekening van deze Overeenkomst bekend te zijn met de voorwaarden als gesteld door het BAC in de aanbestedingsstukken (Offerteaanvraag BAC Inhuur van ICT-dienstverlening, 1999/S 247-205480/nl)" – en gelet op het voorgaande dus ook met artikel 21.6 van de Mantelovereenkomst "en verklaart zich daaraan volledig te conformeren”. Tussen partijen staat tevens vast dat Solidium op grond van de Samenwerkingsovereenkomst uiteindelijk ook als onderaannemer van Logica is betrokken bij de door Logica met de Belastingdienst gesloten Mantelovereenkomst met betrekking tot de door de Belastingdienst aan Logica gegunde (sub-)percelen naar aanleiding van de offerte die Logica in het kader van de onder nummer 1999/S 247-205480/nl door de Belastingdienst gehouden openbare aanbesteding “Inhuur van ICT-dienstverlening” heeft uitgebracht. 4.5 Het hof is voorshands van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat Solidium jegens de Belastingdienst is gebonden aan artikel 21.6 van de Mantelovereenkomst. Dat Solidium zoals zij stelt tot aan deze procedure geen kennis had (genomen) van artikel 21.6 van de Mantelovereenkomst, doet niet terzake. 4.6 Thans wordt door Solidium aangevoerd dat zij door middel van ter beschikking gestelde medewerkers ten behoeve van de Belastingdienst diensten heeft verricht die niet onder een van de onder 4.1 sub 2.a genoemde contracten zijn onder te brengen en dat in de deelovereenkomsten met betrekking tot [geïntimeerde sub 1] niet expliciet is aangegeven dat het ging om werkzaamheden vallend onder de Mantelovereenkomst. Voor zover Solidium hiermee wil betogen dat het niet duidelijk is of [geïntimeerde sub 1] in het kader van de Mantelovereenkomst bij de Belastingdienst werkzaamheden heeft verricht, verwerpt het hof dit verweer. Blijkens de door Solidium overgelegde deelovereenkomst betreffende [geïntimeerde sub 1] "Overeenkomst voor Inhuur Personeel van een Bedrijf, Overeenkomstnummer: 45.ect1832" (productie 3 bij het appèlexploot; vetgedrukt, hof) van 25 januari 2002 betreft het immers een overeenkomst tussen Solidium en Logica op grond waarvan [geïntimeerde sub 1] in de periode 2 januari 2002 tot 31 maart 2002 door Logica zou worden ingezet bij het B/CICT te Apeldoorn ten behoeve van het project "B/CICT ON/PS Team OT". Dit is vervolgens ook gebeurd. Logica schrijft in haar brief van 28 februari 2002 aan de Belastingdienst met als kenmerk BV45/ECT 1832/DVE/apd791 namelijk onder meer het volgende: “Tot 31 maart 2002 heeft u ingehuurd de heer B. [geïntimeerde sub 1] (…). De overeenkomst met betrekking tot zijn inzet na 31 maart 2002 zal door Logica niet worden verlengd” (productie 4 zijdens de Belastingdienst in eerste aanleg). In haar brief van 12 maart 2003 laat Logica de Belastingdienst het volgende weten: “Naar aanleiding van uw vraag met betrekking tot de overeenkomst voor inhuur Personeel van een Bedrijf met Overeenkomstnummer 45.ect1832 het volgende: De bovengenoemde overeenkomst dient gezien te worden als back-to-back afdekking met Solidium van de ‘Nadere Overeenkomst’ zoals B/CICT die kent binnen de mantelovereenkomst dienstverlening met nummer 0000405106 tussen B/CICT en Logica” (productie 4 zijdens de Belastingdienst in hoger beroep; vetgedrukt, hof). Als reactie op het verder door Solidium aangevoerde, is het hof voorshands van oordeel dat het feit dat in de door voormelde overeenkomst met nummer 45.ect1832 bestreken contractuele relatie tussen Solidium en Logica artikel 4 van de "Algemene voorwaarden Inhuur Personeel van een Bedrijf" van Logica (productie 2 bij appèlexploot) van kracht was, waarin hen werd verboden vanaf datum ondertekening van de overeenkomst tot 12 maanden na het eindigen van de overeenkomst personeel van de andere partij dat bij de uitvoering van de overeenkomst was betrokken, in dienst te nemen of in te huren zonder schriftelijke toestemming van de andere partij, niets zegt over de verplichtingen dienaangaande van [geïntimeerde sub 1] en de Belastingdienst. Ook het door Solidium aangehaalde artikel 12.1 inzake “Overname personeel” uit de tussen Logica en Solidium gesloten Samenwerkingsovereenkomst ziet enkel op de relatie tussen Logica en Solidium en is in het onderhavige geschil dan ook niet van betekenis. 4.7 Solidium gaat evenals de Belastingdienst ervan uit dat artikel 21.6 van de Mantelovereenkomst de partijen bij die overeenkomst toestaat personeel van elkaar in dienst te nemen, mits er niet actief wordt geworven en eventuele aanstellingen aan elkaar zullen worden gemeld. Nu voorshands eveneens ervan moet worden uitgegaan dat de Belastingdienst de toenmalige werknemer [geïntimeerde sub 1] van Solidium via Logica had ingehuurd ten behoeve van uit de Mantelovereenkomst voortvloeiende werkzaamheden en dat Solidium jegens de Belastingdienst aan deze bepaling is gebonden, is het hof voorshands van oordeel dat dit betekent dat de Belastingdienst tegenover Solidium vrij was [geïntimeerde sub 1] met ingang van 1 augustus 2002 in dienst te nemen, indien dat niet strijdig was met hetgeen in artikel 21.6 van de Mantelovereenkomst is bepaald. Solidium heeft gesteld dat de Belastingdienst [geïntimeerde sub 1] actief heeft geworven. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de wervingsfolders bij de koffieautomaat lagen, verwezen naar reclamecampagnes van de Belastingdienst en haar vermoeden geuit dat de Belastingdienst in maart/april 2002 aan [geïntimeerde sub 1] heeft aangegeven tevreden te zijn over zijn verrichtingen en hem vervolgens heeft voorgesteld te solliciteren. [geïntimeerde sub 1] en de Belastingdienst hebben dit vermoeden gemotiveerd bestreden. Zij hebben onder overlegging van bescheiden (producties 6-8 zijdens [geïntimeerde sub 1] in eerste aanleg en producties 3-5 zijdens de Belastingdienst in eerste aanleg) het volgende betoogd. Logica heeft per e-mail van 14 februari 2002 aan de Belastingdienst te kennen gegeven dat zij op dat moment haar positie met Solidium, één van haar partners ten aanzien van het leveren van personeel aan de Belastingdienst onder de Mantelovereenkomst, aan het heroverwegen was. Logica heeft de Belastingdienst bij brieven van 28 februari en 25 maart 2002 aangegeven dat de inzet van [geïntimeerde sub 1] bij de Belastingdienst zou worden beëindigd. Daarna is deze inzet weliswaar diverse malen verlengd, doch de eindigheid van de inzet stond vast. Volgens de Belastingdienst en [geïntimeerde sub 1] heeft laatstgenoemde vervolgens aan eerstgenoemde laten weten dat hij bij de Belastingdienst wilde solliciteren, omdat zijn inzet daar zou worden beëindigd en hij het bij de Belastingdienst naar zijn zin had. Gelet op de zin die de Belastingdienst en Solidium in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het wederzijdse verbod van het actief werven uit artikel 21.6 van de Mantelovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is het hof voorshands met [geïntimeerde sub 1] en de Belastingdienst van oordeel dat algemene wervingscampagnes en folders geen actief werven opleveren. De taalkundige betekenis en de context van deze woorden wijzen op een direct en specifiek benaderen van elkaars personeel. Verder is met het uitspreken van voormeld -gemotiveerd bestreden- vermoeden, het actief werven door de belastingdienst evenmin aannemelijk geworden. Solidium merkt zelf ook op dat “niet zal uiteraard kunnen worden aangetoond dat de heer [B.] of [L.] (van het B/CICT, hof) de heer [geïntimeerde sub 1] rechtstreeks hebben benaderd” (pleitnota eerste aanleg d.d. 10 januari 2003, p. 5), Voorts voert Solidium aan dat de Belastingdienst in formele zin heeft nagelaten haar over de indiensttreding van [geïntimeerde sub 1] te informeren. De toevoeging “in formele zin” lijkt te verwijzen naar de uitgebreide schriftelijke en mondelinge contacten die hierover tussen de Belastingdienst, [geïntimeerde sub 1] en Solidium hebben plaatsgevonden vanaf 31 mei 2002 toen [geïntimeerde sub 1] Solidium op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen om per 1 augustus 2002 bij de Belastingdienst in dienst te treden (producties 1, 2 en 6 zijdens Solidium in eerste aanleg, productie 11 zijdens [geïntimeerde sub 1] in eerste aanleg, producties 8 en 9 zijdens de Belastingdienst in eerste aanleg, pleitnota Solidium van 20 december 2002, p. 7, pleitnota van de Belastingdienst van die datum, p. 3 en MvA van de Belastingdienst, nrs. 14 en 16). Zowel vóór als na de akte van aanstelling van [geïntimeerde sub 1] bij de Belastingdienst van 17 juni 2002 (productie 10 zijdens de Belastingdienst in eerste aanleg) en zijn indiensttreding per 1 augustus 2002 heeft de Belastingdienst die aanstelling in die correspondentie aan Solidium gemeld, zodat ook dit verweer faalt. 4.8 Ten slotte was de Belastingdienst, anders dan Solidium betoogt, gelet op de duidelijke redactie van artikel 21.6 van de Mantelovereenkomst -ook als overheidsorgaan- niet gehouden tot een andere gedragslijn, namelijk tot voorafgaand overleg met Solidium om een voor beide partijen bevredigende regeling te treffen. Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 24 januari 2003; veroordeelt Solidium in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak; aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 925,-- aan verschotten en op € 771,--voor salaris van de procureur en aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 2.600,-- aan verschotten en op € 771,-- voor salaris van de procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Hilverda, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 10 juni 2003. Het hoger beroep is ongegrond, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Solidium zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.