ECLI:NL:GHARN:2002:AE7589

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 00/00731

U i t s p r a a k

op het beroep van de gemeente [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen [P] (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen het bedrag dat als omzetbelasting door haar is voldaan op de aangifte over het vierde kwartaal van het jaar 1998.

1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Op 14 januari 1999 heeft belanghebbende de over het tijdvak vierde kwartaal van het jaar 1998 verschuldigd geworden omzetbelasting ten bedrage van ƒ 35.471 op aangifte voldaan onder aangiftenummer [01].

1.2. Belanghebbende heeft op 16 februari 1999 bezwaar gemaakt tegen een bedrag van ƒ 14.840 dat als belasting op de hiervoor genoemde aangifte door haar is voldaan. Op 27 augustus 1999 is zij door de Inspecteur op het bezwaar gehoord. Het verslag daarvan behoort tot de gedingstukken. De Inspecteur is aan het bezwaar niet tegemoetgekomen.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 maart 2002 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur].

1.5. Belanghebbende heeft voorafgaand aan deze zitting een pleitnota doen toekomen aan het Hof, waarvan door het Hof een afschrift aan de wederpartij is verstrekt. De Inspecteur heeft voldoende kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan en heeft daarop ter zitting gereageerd. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en hetgeen is verklaard ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. In de Wet voorzieningen gehandicapten is onder meer bepaald dat het gemeentebestuur zorgdraagt voor de verlening van onder andere vervoersvoorzieningen ten behoeve van de deelneming aan het maatschappelijk verkeer van in de gemeente woonachtige gehandicapten.

2.2. Bij Verordening voorzieningen gehandicapten [X 1994] (hierna: de Verordening) heeft belanghebbende regels vastgesteld omtrent de verlening van vervoersvoorzieningen. Op basis van deze Verordening heeft belanghebbende een systeem van collectief aanvullend vervoer opgezet.

2.3. Voor het vervoer en de regie van het collectief aanvullend vervoer heeft belanghebbende met [N.V. A]) in december 1996 een Overeenkomst collectief aanvullend vervoer [X] en omgeving (hierna: de Overeenkomst) gesloten. De Overeenkomst heeft een looptijd van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998. In de Overeenkomst is bepaald dat deze betrekking heeft op de uitvoering en bekostiging van een collectief aanvullend vervoersysteem voor cliënten van deur tot deur.

2.4. In de Verordening is bepaald dat een gehandicapte voor het collectief aanvullend vervoer in aanmerking komt wanneer aantoonbare beperkingen als gevolg van ziekte of gebrek het gebruik of het bereiken van openbaar vervoer onmogelijk maken. Daartoe dient de gehandicapte een aanvraag in bij belanghebbende door gebruik te maken van een door haar beschikbaar gesteld formulier. Na advies van het Regionaal Indicatie Orgaan, wordt door belanghebbende een beschikking afgegeven aan de gehandicapte.

2.5. [N.V. A] draagt onder meer zorg voor de planning en uitvoering van het vervoer. Teneinde hieraan invulling te geven ontvangt [N.V. A] van belanghebbende een afschrift van de beschikking als bedoeld onder punt 2.4. De gehandicapten ontvangen van [N.V. A] een deelnemersbewijs waarop een eventuele indicatie voor begeleiding en het aantal toegelaten huisgenoten is aangegeven. De personen die vervolgens gebruik maken van het vervoer betalen daarvoor een bepaald tarief aan [N.V. A]. De hoogte van het tarief, dat afhankelijk is van het aantal zones en van de omstandigheid of de rit binnen dan wel gedeeltelijk buiten het vervoergebied plaatsvindt, is vastgesteld in de Overeenkomst met bijlagen.

2.6. Het tarief wordt bij de inning, administratie en afrekening met belanghebbende (artikelen 9 en 10 van de Overeenkomst) "eigen bijdrage" genoemd. [N.V. A] draagt zorg voor de inning van de eigen bijdragen van de gehandicapten en hun medereizigers. Deze personen worden in de Overeenkomst cliënten genoemd. In de Overeenkomst is bepaald dat de eigen bijdragen, behalve die van volgende huisgenoten, ten goede komen aan belanghebbende.

2.7. [N.V. A] ontvangt van belanghebbende een vergoeding per cliënt per rit. De geïnde eigen bijdragen (exclusief de geïnde eigen bijdragen van volgende huisgenoten) komen op deze vergoeding in mindering. [N.V. A] factureert maandelijks op basis van de gerealiseerde vervoersprestatie en onder aftrek van de ontvangen eigen bijdragen. Het minimum bedrag dat door [N.V. A] wordt gefactureerd aan belanghebbende bedraagt ƒ 540.000 per jaar.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is het volgende in geschil:

Verricht belanghebbende als ondernemer in de zin artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) vervoersprestaties jegens de gehandicapten zodat de belasting welke door [N.V. A] aan belanghebbende in rekening is gebracht wegens door haar verleende diensten in aftrek kan worden gebracht, zoals belanghebbende verdedigt en de Inspecteur bestrijdt?

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en op hetgeen ter zitting is verklaard.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de verschuldigd geworden belasting tot ƒ 20.631. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij als ondernemer tegen vergoeding vervoersdiensten verricht aan gehandicapten. Daarbij draagt volgens haar [N.V. A] namens en voor rekening en risico van belanghebbende zorg voor het feitelijk vervoer van gehandicapten. Daarmee verricht [N.V. A] tegen vergoeding diensten aan belanghebbende. Ter ondersteuning van haar visie op het ondernemerschap wijst belanghebbende op artikel 4, vijfde lid, derde alinea en Bijlage D, punt 5, van de Zesde Richtlijn waarin is bepaald dat gemeenten ten aanzien van personenvervoer in elk geval belastingplichtig zijn. Dat belanghebbende vervoersdiensten verricht aan gehandicapten baseert zij op de overweging dat zij de taak op zich heeft genomen vervoer aan gehandicapten te verzorgen en op de invulling die hieraan is gegeven door het sluiten van de Overeenkomst met [N.V. A]. Daarin is onder meer opgenomen dat belanghebbende de hoogte van de door de gehandicapte te betalen vergoeding bepaalt. Belanghebbende baseert haar standpunt mede op de beschikking die door haar op basis van de Verordening wordt afgegeven aan gehandicapten, waarna de gehandicapten tegen vergoeding recht hebben op vervoer. Tevens voert belanghebbende daarbij aan dat schriftelijke klachten van gehandicapten ingevolge Bijlage 6 van de Overeenkomst door haar worden afgehandeld.

4.2. Ter ondersteuning van haar opvatting dat [N.V. A] diensten aan haar verricht verwijst zij naar de Overeenkomst waarin is opgenomen dat de [N.V. A] zich heeft verplicht om tegen vergoeding de door belanghebbende voorgedragen personen te vervoeren.

4.3. Belanghebbende voert tevens aan dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 3 maart 1994, zaak C-16/93 (VN 1994/1069, pt. 25) volgt dat een dienst enkel onder bezwarende titel in de zin van artikel 2 van de Zesde Richtlijn wordt verricht en dus uitsluitend belastbaar is, indien er tussen de verrichter van de dienst en de afnemer van de dienst over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de afnemer verleende dienst en dat hiervan zowel in de relatie tussen belanghebbende en gehandicapte als in de relatie tussen belanghebbende en [N.V. A] sprake is.

4.4. De Inspecteur heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat belanghebbende een publiekrechtelijke rechtshandeling verricht ten opzichte van de gehandicapte. De [N.V. A] verricht op haar beurt vervoersprestaties jegens de gehandicapte. Ter ondersteuning van zijn standpunt voert de Inspecteur aan dat belanghebbende op basis van de Wet voorzieningen gehandicapten een zorgplicht heeft om vervoersvoorzieningen te verlenen ten behoeve van de deelneming aan het maatschappelijk verkeer van in de gemeente woonachtige gehandicapten. Deze zorgplicht is nader geregeld in de Verordening. De Overeenkomst die belanghebbende heeft gesloten met [N.V. A] is een uitvloeisel van de Verordening en stelt centraal het door belanghebbende opzetten van een collectief aanvullend vervoersysteem, alsmede de verschuldigdheid van belanghebbende van een deel van de vergoeding per gehandicapte per rit aan [N.V. A].

4.5. De Inspecteur baseert zijn stelling dat slechts in de relatie [N.V. A] en gehandicapte kan worden gesproken van een rechtsbetrekking tussen [N.V. A] die de vervoersprestatie verricht en de gehandicapte als degene die de prestatie afneemt, op het eerder genoemde arrest van Hof van Justitie van 3 maart 1994, zaak C-16/93 en op hetgeen is opgenomen in de KNV-vervoervoorwaarden omtrent aansprakelijkheid.

4.6. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Publiekrechtelijke lichamen zoals belanghebbende treden op als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB voor zover zij geen werkzaamheden of handelingen verrichten ter uitvoering van een overheidstaak. Van dit laatste is sprake indien werkzaamheden of handelingen worden verricht in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldend juridisch regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verrichten.

4.7. Bij het opzetten van het collectief aanvullend vervoersysteem, daaronder begrepen het sluiten van de Overeenkomst met [N.V. A], alsmede bij het verstrekken van beschikkingen aan gehandicapten waardoor zij het recht verkrijgen om gebruik te maken van het collectief aanvullend vervoersysteem, geeft belanghebbende uitvoering aan de zorgplicht die haar is opgedragen in de Wet voorzieningen gehandicapten en die nader is uitgewerkt in de Verordening. Vorenstaande leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende hiermee optreedt als publiekrechtelijk lichaam, hetgeen meebrengt dat zij optreedt in het kader van een specifiek voor haar geldend juridisch regime en in de gegeven omstandigheden niet onder dezelfde juridische voorwaarden handelt als particuliere economische subjecten waardoor belanghebbende, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 3 maart 1994, nr. C-16/93, V-N 1994, blz. 1069, punt 25 optreedt als overheid.

4.8. Nu het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende in onderhavige situatie handelt als overheid kan in zoverre slechts belastingplicht ontstaan indien sprake is van het door belanghebbende verrichten van personenvervoer op grond van artikel 4, vijfde lid, derde alinea, van de Zesde Richtlijn juncto Bijlage D, punt 5. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad reeds in HR 2 mei 1984, nr. 22 153, BNB 1984/295 heeft geoordeeld dat aan de in artikel 7, eerste lid, van de Wet OB gebezigde term "ondernemer" geen andere betekenis toekomt dan aan de term "belastingplichtige" zoals gehanteerd in artikel 4, eerste lid, van de Zesde Richtlijn.

4.9. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende het feitelijke vervoer van de gehandicapten en de regie daarvan heeft uitbesteed aan [N.V. A]. In de Overeenkomst wordt belanghebbende aangeduid als de opdrachtgever en [N.V. A] als de vervoerder. Afspraken omtrent het vervoer zijn vastgelegd in de Overeenkomst. Indien gehandicapten gebruik willen maken van het collectief aanvullend vervoer dienen zij zich telefonisch aan te melden bij de meldcentrale van [N.V. A]. De ritten worden door [N.V. A] uitgevoerd en de gehandicapten, alsmede eventuele medereizigers, betalen hiervoor een bepaald tarief dat wordt geïnd door [N.V. A].

4.10. Het Hof overweegt dat ingevolge artikel 8:1140 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) onder een overeenkomst van personenvervoer wordt verstaan de overeenkomst waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij verbindt aan boord van een voertuig een of meer personen (reizigers) en al dan niet hun bagage uitsluitend over de weg en anders dan langs spoorstaven te vervoeren. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat belanghebbende door het sluiten van de Overeenkomst en het uitbesteden van het vervoer aan [N.V. A] privaatrechtelijk niet als vervoerder kan worden beschouwd hetgeen voorts in overeenstemming is met de bewoordingen van de Overeenkomst. Dit brengt met zich mee dat [N.V. A] in juridisch en feitelijk opzicht als vervoerder geldt die de vervoersprestatie verricht jegens de reizigers, in dit geval de gehandicapten.

4.11. Aan dit oordeel van het Hof doet niet af het feit dat de gehandicapten als tegenprestatie van het vervoer een tarief betalen aan [N.V. A] dat uiteindelijk op basis van de Overeenkomst als eigen bijdrage wordt verrekend met de totaalvergoeding die [N.V. A] van belanghebbende ontvangt vanwege de door [N.V. A] jegens de gehandicapten verrichte diensten vanwege het verzorgen van vervoer. Evenmin doet aan dit oordeel af dat mogelijkerwijs een deel van de tegenprestatie van het vervoer in rekening is gebracht aan een ander dan degene aan wie de dienst is verricht.

4.12. Al het vorenoverwogene leidt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende geen personenvervoer heeft verricht als bedoeld in artikel 4, vijfde lid, derde alinea, van de Zesde Richtlijn juncto Bijlage D, punt 5 en derhalve niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB is te beschouwen. Dientengevolge kan belanghebbende de belasting die door [N.V. A] ter zake van de verleende diensten aan haar in rekening is gebracht niet in aftrek brengen. Het beroep is derhalve ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.

Aldus gedaan te Arnhem op 21 mei 2002 door mr. Lamens, voorzitter, mr. Van Schie en mr. De Vries, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Den Ouden, als griffier.

(R. den Ouden) (J. Lamens)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 21 mei 2002

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.