ECLI:NL:GHARN:2000:AA9044

6 juni 2000

tweede civiele kamer

rolnummer 99/923

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

procureur: mr. J.W. Kobossen,

tegen:

de openbare rechtspersoon de [geïntimeerde],

zetelende te [plaats waar geïntimeerde is gezeteld],

geïntimeerde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

procureur: mr. J.M. Bosnak.

1 Het geding voor de rechtbank

Voor de procedure in eerste aanleg van de hoofdzaak wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 28 juli 1999 dat de arrondissementsrechtbank te Zwolle tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: de Gemeente) als gedaagde heeft gewezen. Van genoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding voor het hof

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 27 oktober 1999 aangezegd van genoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden, en heeft hij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 Bij incidentele conclusie heeft vervolgens de Gemeente gevorderd dat het hof de schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 5:26 Algemene wet bestuursrecht van het dwangbevel van de Burgemeester van de Gemeente zal opheffen, kosten rechtens.

2.4 Bij incidentele memorie van antwoord heeft [appellant] tegen de incidentele vordering verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele vorderingen van de Gemeente zal afwijzen, althans de Gemeente in die vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het incidentele geding.

2.5 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven in het hoger beroep van de hoofdzaak bestreden en verweer gevoerd, en heeft zij geconcludeerd dat het hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren en, zo nodig met verbetering en aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis zal bevestigen, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van de onderhavige procedure.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 juli 1999 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien tegen de onder dat punt opgenomen feiten als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

4 Beoordeling van het geschil in het hoger beroep van de hoofdzaak

4.1 Grief I omschrijft geen inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis en heeft derhalve geen zelfstandige betekenis naast de overige grieven.

4.2 Met grief II komt [appellant] op tegen de rechtsoverwegingen 2.3, 2.4, 2.5 en 2.6 van het bestreden vonnis. Blijkens de toelichting op de grief hebben de bezwaren van [appellant] met name betrekking op:

a. de betekenis die door de rechtbank voor wat betreft de periode na 1 mei 1998 is gehecht aan hetgeen door [appellant] ter zitting van 16 oktober 1998 tegenover de president van de rechtbank (sector bestuursrecht) is medegedeeld omtrent het gelegenheid bieden om frisdranken en koffie te nuttigen;

b. het (volgens [appellant] door de rechtbank veronachtzaamde) belang van de uitspraak van de president van de rechtbank van 27 oktober 1998, waaruit [appellant] afleidt dat hij zijn activiteiten "in beginsel" mocht en mag voortzetten;

c. het oordeel van de rechtbank dat uit de rapportage van de politie van 29 mei 1998 genoegzaam blijkt dat niet aan het bevel tot sluiten en gesloten houden van de coffeeshop werd voldaan.

4.3 Het hof overweegt als volgt. In het midden kan blijven of de rechtbank de uitspraak van de president van de rechtbank van 27 oktober 1998 aldus heeft gelezen dat de president uit de eigen mededelingen van [appellant] heeft afgeleid dat deze op 16 oktober 1998 nog altijd een horecabedrijf uitoefende, en zo ja of die lezing juist is. Hoe dan ook wordt door [appellant] thans betwist dat door hem - in strijd met de dwangsombeschikking van 31 maart 1998 - in de periode vanaf 1 mei 1998 in het pand [adres pand] een horecabedrijf en/of coffeeshop is geëxploiteerd.

4.4 De rapportage van de politie van 29 mei 1998 levert weliswaar aanwijzingen op voor de feitelijke juistheid van de stellingen van de Gemeente omtrent overtredingen van de dwangsombeschikking op 1, 8 en 28 mei 1998, maar levert tegenover de betwisting door [appellant] op zichzelf onvoldoende bewijs op. In verband daarmee zal het hof de Gemeente toelaten tot het - door haar in eerste aanleg aangeboden - (aanvullend) bewijs van de gestelde overtredingen.

4.5 Anders dan [appellant] blijkens de memorie van grieven meent - zijn standpunt is intussen niet ondubbelzinnig - kan uit de uitspraak van de president van de rechtbank van 27 oktober 1998 niet worden afgeleid dat [appellant] de exploitatie van het pand [adres pand] op grond van het overgangsrecht van artikel 17 van het nieuwe bestemmingsplan kon en mag voortzetten. De president heeft op grond van genoemde bepaling van overgangsrecht weliswaar geoordeeld dat de weigering door de Gemeente van de door [appellant] benodigde vergunning ten onrechte mede is gebaseerd op strijd met het bestemmingsplan, maar heeft vervolgens beslist dat bedoelde weigering terecht heeft plaatsgevonden op grond van de omstandigheid dat niet is voldaan aan de vestigingseis 6.2.1 van de Nota Coffeeshopbeleid. Op grond daarvan heeft de president het door [appellant] ingestelde beroep tegen de afwijzing door de Gemeente van zijn bezwaar tegen de dwangsombeschikking ongegrond verklaard en het verzoek om een voorlopige voorziening - strekkende tot schorsing van het bestreden besluit - afgewezen. Dat betekent dat de dwangsombeschikking en de daarbij aan [appellant] opgelegde last - namelijk om de exploitatie van een horecabedrijf/coffeeshop in het pand [adres pand] uiterlijk per 1 mei 1998 te beëindigen en het horecabedrijf/coffeeshop vanaf die datum gesloten te hebben en te houden voor bezoekers - in volle omvang overeind is gebleven. Of door [appellant] in strijd met die last is gehandeld, vormt de inzet van de bewijslevering.

4.6 Tegen de achtergrond van de hiervoor aangekondigde bewijslevering, heeft [appellant] bij grief III - die zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van het door hem gedane bewijsaanbod - geen belang meer.

4.7 De slotsom in de hoofdzaak is dat het hof na bewijslevering nader zal beslissen.

5 Beoordeling van de vordering in het incident

5.1 De vordering in het incident strekt tot opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel van 8 juli 1998.

5.2 Het hof overweegt als volgt. Wat betreft de uitvoerbaarheid van het dwangbevel hangende de verzetsprocedure staan tegenover elkaar de belangen van - kort gezegd - rechtsbescherming en rechtshandhaving. De wetgever heeft in het vierde lid van artikel

5:26 Algemene wet bestuursrecht aan het eerstgenoemde belang voorrang gegeven, maar heeft tegelijkertijd aan de rechter de bevoegdheid toegekend om de schorsing van de tenuitvoerlegging op verzoek van het bestuur op te heffen.

5.3 Het hof zal de vordering toewijzen. In verband met de omstandigheid dat - zoals volgt uit de uitspraak van de president van de rechtbank van 27 oktober 1998 en ook thans door de Gemeente wordt gesteld - door omwonenden is geklaagd over door de exploitatie van het horecabedrijf/coffeeshop in het pand [adres pand] veroorzaakte overlast, weegt het belang van de rechtshandhaving relatief zwaar. De omstandigheid dat het hier een inmiddels bijna twee jaar oud dwangbevel betreft en dat [appellant] intussen wijzigingen heeft aangebracht in de inrichting van de desbetreffende onroerende zaak, kan daaraan niet wezenlijk afdoen. Daarbij houden de stellingen van [appellant] niet in dat executie van het dwangbevel gevolgen voor hem heeft die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Onder die omstandigheden moet het belang van de rechtsbescherming voor dat van de rechtshandhaving wijken.

5.4 [appellant] heeft zich er nog op beroepen dat de rechtbank het verzet gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, namelijk voorzover bevel is gedaan tot betaling van een bedrag aan invorderingskosten van ƒ 528,75 in plaats van ƒ 96,41, en dat de Gemeente tegen deze beslissing niet in hoger beroep is opgekomen. Dat standpunt is in zoverre juist dat het dwangbevel van 8 juli 1998 ook na de bij dit arrest uit te spreken opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging, niet kan worden ten uitvoer gelegd met betrekking tot de in het dwangbevel bedoelde invorderingskosten, voorzover die kosten het bedrag van ƒ 96,41 te boven gaan.

5.5 De slotsom is dat de vordering in het incident dient te worden toegewezen.

5.6 Het hof zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden totdat in de hoofdzaak bij eindarrest zal worden beslist.

6 Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in de hoofdzaak:

laat de Gemeente toe tot het bewijs als onder 4.4 bedoeld;

bepaalt dat, indien de Gemeente dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.L. Valk, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden juni, juli, augustus en september 2000 zullen worden opgegeven ter rolzitting van 20 juni 2000, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

houdt verder iedere beslissing aan;

in het incident:

heft de schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel van de Burgemeester van de Gemeente van 8 juli 1998 op;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft het in de vorige alinea bepaalde;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak bij eindarrest zal worden beslist.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Poel, Heisterkamp en Valk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2000.