ECLI:NL:GHARN:1999:AA4391

ak

Gerechtshof Arnhem

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 98/1918

U i t s p r a a k

Gezien het beroepschrift van *X te *Z, ingekomen op 24 april 1998 en gericht tegen de uitspraak d.d. 14 april 1998 van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondememingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de hem voor het jaar 1996 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting;

Gezien de overige stukken, waaronder conclusies van re- en dupliek ten aanzien waarvan het bepaalde in artikel 9 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken toepassing heeft gevonden, alsmede de door partijen overgelegde notities van hun bij de mondelinge behandeling houden pleidooien welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd;

Gehoord ter zitting van 11 november 1999 te Arnhem *A, tot zijn bijstand vergezeld van *B, alsmede de Inspecteur;

Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 174.867,- met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ 7.003,-, is gehandhaafd;

Overwegende, dat belanghebbende in beroep vermindering van de aanslag verzoekt tot een, berekend naar een belastbaar. inkomen van primair ƒ 150.042,- en subsidiair ƒ 160.042,- met inachtneming van dezelfde belasting-vrije som, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak;

Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:

1.1. In het najaar van 1995 heeft Bank Bangert·Pontier N.V, (hierna: BBP) de laatste stappen gezet om te komen tot introductie van de zogenoemde escape. De commerciële redenen van de introductie zijn uiteen gezet in een memo van

1 oktober 1995 van de heer *B (namens BBP) aan de heer *A. van kantoor C Deze brief bevat onder meer de volgende passages:

Naar aanleiding van ons bezoek aan uw kantoor op vrijdag 29 september jl. waarin wij uw advies vroegen over beggingsproduct de zgn. ‘escape’, een acroniem voor ‘Equity Structured Call And Put Options’ heeft u ons verzocht de werking van dit product nog eens op schrift te stellen. Aan dit verzoek voldoen wij hierbij gaarne.

Bangert·Pontier & Partners (hierna: BPP) heeft in de afgelopen tien jaar een belangrijke positie opgebouwd op de Europese Optiebeurs en de Financiële Termijnmarkt in Amsterdam.

(…).

De doelstelling van BPP is deze marktpositie verder te versterken door innovatieve en creatieve optieproducten. De escape is zo'n product;

Er is een sterke groei van optieproducten die buiten de reguliere beurs verhandeld worden. Deze producten worden ook wel ‘Over-The-Counter’ of ‘OTC’ producten genoemd. OTC-producten kenmerken zich door het feit dat zij op maat gesneden oplossingen bieden voor specifieke wensen van klanten. Het volume in OTC-producten is wereldwijd gezien zelfs groter dan het volume in de beursgenoteerde opties. De EOE-Optiebeurs heeft getracht de concurrentie van OTC-producten het hoofd te bieden door de introductie van een speciale categorie van verhandelbare opties, de zogenaamde ‘Special Products’. Opties, die binnen de voorwaarden van deze categorie vallen, kunnen beursnotering verkrijgen. Het kenmerk van de opties die binnen deze categorie worden verhandeld, is dat de prijsvorming van maatproducten wordt blootgesteld aan de concurrentie van aanbieders van soortgelijke producten. Ook BPP wil voor haar OTC-opties de prijsvorming zoveel mogelijk toetsen aan de concurrentie op de beurs teneinde een goed product tegen concurrerende prijzen aan te bieden en daarmee aan haar klanten producttransparantie alsmede verhandelbaarheid te creeren. BPP zal de escape laten noteren op de EOE-Optiebeurs. De ESCAPE zal aldus voldoen aan het door BPP gestelde criterium van transparantie, competitieve prijsvorming en verhandelbaarheid;

Het nieuwe product ESCAPE dat BPP op de markt wil brengen, bestaat uit een aantal optieseries genoteerd op de AEX-Index. (...)

Een ESCAPE is een verzamelnaam voor een combinatie van aantal call en putopties die BPP gebundeld wil verhandelen. (...). De naam ESCAPE is een bundeling van een call en put spread tezamen. BPP wil ter onderscheiding deze bundeling de naam ESCAPE geven en als merknaam laten registreren.

De optieseries waaruit de ESCAPE bestaat hebben, zoals elke optie, aan het einde van de looptijd een resultaat dat afhankelijk is van de onzekere en dus riskante uitkomst van de AEX-index over vijf jaar. Eén of meerdere opties, maar op voorhand is niet te voorspellen welke, zullen waardeloos aflopen, andere zullen juist een waarde hebben. Deze uitkomsten voldoen volledig aan alle voorwaarden van moderne, beursgenoteerde opties en hebben derhalve geen ‘bedachte’ of verzonnen extra elementen. Het resultaat van een ESCAPE kan door iedereen die van de optiehandel op de hoogte is objectief worden vastgesteld.

Het bovenstaande impliceert derhalve dat de ESCAPE een product is dat:

verhandelbaar is zodat de prijsvorming van het product wordt blootgesteld aan de vije en open concurrentie van de optiemarkt;

een product is dat op een officiële beurs genoteerd zal zijn;

een resultaat heeft dat doof iedereen objectief kan worden vastgesteld, maar dat tevens onzeker is omdat de aan de opties verbonden onderliggende waarde geen zekere uitkomst verschaft;

in beginsel door iedereen, bijvoorbeeld ook de Europese Optiebeurs zelf, op de markt kan worden gebracht.

Bij de introductie staan wij voor de keuze om de vier optieseries waaruit deze ESCAPE bestaat, ieder afzonderlijk te introduceren en te noteren, of als bundeling, dat wil zeggen als één product onder de naam ESCAPE. Het heeft onze uitdrukkelijke voorkeur om één product, de ESCAPE, te introduceren en derhalve niet de individuele kenmerken van de samenstellende opties te laten zien. De redenen daarvoor zijn

het product ESCAPE wint sterk aan eenvoud;

de kosten van notering van de vier samenstellende optieseries zullen waarschijnlijk aanzienlijk hoger zijn dan de kosten van één product ESCAPE;

het gebundelde product ESCAPE is door de concurrentie moeilijker na te maken;

De Optiebeurs is reeds accoord gegaan met ons verzoek tot bundeling van de vier samenstellende optieseries tot één product ESCAPE. De combinatie zal dan als één geheel worden genoteerd en verhandeld. Onze vraag is echter of ook de fiscale autoriteiten accoord kunnen gaan niet deze bundeling van individuele optieseries. Zoals bekend hebben de resultaten op posities die geheel uit opties bestaan nimmer fiscale consequenties voor inkomstenbelastingplichtigen. Wij zouden gaarne vooraf de zekerheid willen hebben dat de fiscale autoriteiten ook de bundeling van de optieseries tot het product ESCAPE op dezelfde wijze zullen behandelen.

1.2. BBP heeft voor potentiële beleggers een brochure uitgebracht (‘Escape. De veilige optie’) waarin onder meer de volgende passages voorkomen:

Bank Bangert·Pontier presenteert u Escape. Een uniek beleggingsconcept dat gebaseerd is op de belangrijkste graadmeter van de Amsterdamse beurs, de AEX-index. Beleggen in Escape biedt u 100% zekerheid dat u na vijf jaar ten minste uw investering terugkrijgt, wat er ook gebeurt. Terwijl u toch voor 100% meedoet met een stijging van de AEX-Index tussen december 1995 en december 2000. Als de beurs stijgt, maakt u dus een (riant) rendement. Mocht de beurs dalen, dan ontvangt u altijd uw inleggeld terug. Koersrisico bestaat niet meer, koerswinst wel. Veiliger kan het niet.

UW INLEG LOOPT GEEN RISICO.

Escape is een afkorting van Equity Structured Call And Put Exposure. Een geavanceerde beleggingsvorm, die ontwikkeld is door Bank Bangert·Pontier in Amsterdam, na de Nederlandse groothanken de vijfde partij op de Amsterdamse Optiebeurs. In vakjargon is een Escape een optie die u het recht geeft om twee optiestructuren te kopen, een call spread en een put spread, die beide worden uitgegeven door Midland Bank plc., onderdeel van een van de grootste banken ter wereld. Voor u als belegger is die technische informatie eigenlijk nauwelijks van belang, zolang u maar weet dat het gewenste effect bereikt wordt: het veilig stellen van uw investering, terwijl u voor 100 % meedoet met de stijging van de AEX-index.

Opties combineren is niets nieuws. Het gebeurt dagelijks in de handel op de Optiebeurs in Amsterdam, maar ook op andere optiebeurzen. U zou dat dus eigenlijk ook heel goed zelf kunnen doen. Bank Bangert·Pontier neemt u de zorg die u daaraan zou moeten besteden echter uit handen. Uw Escape is een combinatie van opties die zodanig is gestructureerd dat u niet kunt verliezen en waarin u desgewenst vrijelijk kunt handelen, evenals in de onderliggende waarde van uw Escape. Zelfs in het onfortuinlijke geval van een beurskrach, zoals in 1987, zult u altijd het door u geïnvesteerde bedrag terugontvangen. Dat maakt Escape tot de veilige optie.

WIE STAAN ERACHTER?

Escape is een optie die door Bank Bangert·Pontier zal worden geïntroduceerd op de Amsterdamse Optiebeurs. De onderliggende waarde wordt gevormd door twee optie-structuren. Deze worden door Midland Bank plc. op de London Stock Exchange uitgegeven en verhandeld. Escape wordt in Nederland op de markt gebracht door Bank Bangert·Pontier tezamen met *D-Bank en E-Bankiers.

HOE KUNT U MEEDOEN?

Van 11 tot en met 28 december 1995 kunt u inschrijven. De totale en emissie bedraagt ƒ 150 miljoen en vindt plaats op 2 januari 1996. Dat is tevens de betaaldatum. Uw Escape heeft een looptijd van vijf jaar, namelijk tot en met de laatste beursdag van het jaar 2000. De uitgifteprijs wordt vastgesteld op de laatste beursdag van 1995, donderdag 28 december aanstaande. De prijs van één Escape zal gelijk zijn aan tienmaal de slotkoers van de AEX-index op die datum. Dat is alles wat u betaalt (…).

WELK RENDEMENT KUNT U REALISEREN?

Enkele voorbeelden. Veronderstel dat bij de uitgifte van Escape op 28 december 1995 de AEX-index 475 noteert. Uw Escape kost dan tienmaal deze koers, dus ƒ 4.750,-. Is de AEX-index op de afloopdatum (28 december 2000) gestegen naar bijvoorbeeld 700, een stijging van 225 punten, dan is de koerswinst op uw Escape ƒ 2.250,-. U ontvangt dan ƒ 2.250,- plus uw oorspronkelijke investering van ƒ 4.750,- (in totaal ƒ 7.000,-) terug. Dat zou een koersstijging geven van 47%. Mocht de index daarentegen gedaald zijn, van 475 naar bijvoorbeeld 150, dan ontvangt u op de afloopdatum uw investering van ƒ 4.750,- geheel terug. In het ergste geval zou u dus niets verdiend hebben, want verliezen kan niet met Escapes. (…)

HOE KOMT HET DAT U NIET KUNT VERLIEZEN?

Opties zijn instrumenten waarmee u risico’s kunt nemen, maar ook risico’s kunt verkleinen. Uw Escape doet het laatste en wel zo goed dat uw risico nihil wordt. U zou dat effect in principe ook zelf kunnen realiseren, mar daar hebt u aardig wat kennis van opties voor nodig. En tijd uiteraard. Daar wij ons dagelijks met de handel in opties bezighouden kunnen wij meer voor uw geld doen: calculeren, telefoneren, handelen, alert zijn en altijd snel reageren. Een Escape is daardoor een veilige optie waar u geen omkijken naar hebt. (…)

FISCALITEIT.

Winst op een Escape is winst op een optie. Koerswinsten op opties zijn niet belast voor de inkomstenbelasting. De winst die u boekt met uw Escape is koerswinst. Bank Bangert·Pontier heeft kantoor C gevraagd of zij dit standpunt kan bevestigen. kantoor C heeft daarop de volgende opinie afgegeven:

“Naar de thans in Nederland geldende wetgeving, regelgeving en krachtens de desbetreffende Jurisprudentie zijn de door in Nederland woonachtige particuliere beleggers gerealiseerde voordelen uit hoofde van Escapes naar de mening van KPMG Meijburg & Co. niet belast met inkomstenbelasting ( .. ) ”.

1.3. De voornoemde Midland bank plc. (hierna: Midland) heeft op

29 december 1995, speciaal ten behoeve van de escape, de reeds genoemde twee warrants uitgegeven (bijlagen 8 en 9 bij het vertoogschrift). De warrants zijn vanaf begin januari 1996 genoteerd aan de London Stock Exchange en hebben een zelfde looptijd als de escape, namelijk 5 jaar. Het betreft een zogenoemde put-spread-warrant en een zogenoemde call-spread-warrant. Beide warrants kennen een Initial Index Level (hierna: emissie-index) en een Final Index Level (hierna: uitoefeningsindex). De emissie-index komt overeen met de slotkoers van de AEX-index op 28 december 1995 (de laatste beursdag van 1995). De uitoefeningsindex komt overeen met de slotkoers van de AEX-index op 28 december 2000 of de laatste beursdag in dat jaar. De warrants kunnen niet tussentijds worden uitgeoefend.

De call-spread-warrant is uitgegeven tegen een prijs van 10 keer 35% van de emissie-index. De warrant geeft recht op een betaling op 5 januari 2001 van een bedrag in Nederlandse guldens dat bepaald wordt op basis van 10 keer het verschil tussen (a) en (b) waarbij:

(a) overeenkomt met de grootste van nihil en 2 x [uitoefeningsindex - emissie-index]; en

(b) overeenkomt met de grootste van nihil en [uitoefeningsindex - (2 × emissie-index}.

De put-spread-warrant is uitgegeven tegen een prijs van 10 keer 65% van de emissie-index. De warrant geeft recht op een betaling op 5 januari 2001 van een bedrag in Nederlandse guldens dat bepaald wordt op basis van 10 keer het verschil tussen (c) en (d) waarbij:

(c) overeenkomt met de grootste van nihil en [{2 ´ emissie-index} - uitoefeningsindex]; en

(d) overeenkomt met de grootste van nihil en [emissie-index - uitoefeningsindex].

De warrants geven slechts recht op betaling in guldens van de desbetreffende bedragen. Er bestaat dus geen recht op levering, in de juiste verhouding, van de aandelen die de hoogte van de AEX-index bepalen. De houder is evenmin gebonden om een aanvullende betaling te verrichten om daarmee zijn rechten uitgeoefend te krijgen.

1.4. In het door BBP in december 1995 uitgebrachte ‘raamprospectus’ wordt onder meer het volgende opgemerkt:

Belangrijke informatie

Beleggers wordt geadviseerd goede nota te nemen van het Raamprospectus, de lntroductiebe-richten en de ‘terms and conditions’ van de desbetreffende Midland Bank plc. warrants, alsmede het “Information Mernorandum” inzake “Programme for the Issuance of Warrants” van Midland Bank plc. Dit Memorandum is op aanvraag beschikbaar bij Bank Bangert·Pontier.

Doel van dit Raampros- Dit Raamprospectus bevat algemene bepalingen met betrekking tot de notering en

pectus, verhouding met verhandeling van ESCAPEs op de EOE-Optiebeurs in de categorie Special Products.

introductiebericht(en)

Het vormt tevens de basis voor de introductie van één of meer andere ESCAPEs. De bij-zondere bepalingen (met name de contractspecificaties) van een specifieke introductie worden telkens vastgelegd in een Introductiebericht.

ESCAPE De ESCAPE® wordt gevormd door Midland Bank plc. uit te geven Warrants op de Amsterdam EOE-index. Voor de regels voor de Amsterdam EOE-index wordt verwezen naar het Reglement Amsterdam EOE-index van de EOE-Optiebeurs. Voor de voorwaarden van de warrants wordt verwezen naar de desbetreffende door Midland Bank plc. uitgegeven Information Memorandum en terms and conditions.

Rechten ESCAPEs De rechthebbende van één ESCAPE® heeft bij uitoefening gedurende de gehele looptijd van de ESCAPE® het recht op verkrijging van de Warrants uit te geven door Midland Bank plc. te Londen waaruit de ESCAPE® bestaat. De laatste handelsdái van de ESCAPE®, alsmede de specificaties van de warrants waaruit de ESCAPE® bestaat worden vastgelegd in elk Introductiebericht.

Uitoefening Uitoefening van de ESCAPEs kan plaatsvinden vanaf de eerste tot en met de laatste handelsdag. Na uitoefening zijn de warrants waaruit de ESCAPE® bestaat separaat verhandelbaar op de London Stock Exchange.

De ESCAPEs zullen op de laatste handelsdag zonder tussenkomst of verzoek van rechthebbenden van de ESCAPEs worden uitgeoefend.

Notering en verhan- Toestemming tot notering van de ESCAPEs aan de EOE-Optiebeurs in de categorie

deling Special Products is verkregen onder voorwaarde dat de warrants waaruit de ESCAPE® bestaat door Bank Bangert·Pontier N.V. via Cedel en/of Euroclear aan EOCC, de clearingorganisaie van de EOE-Optiebeurs zijn geleverd voor aanvang van de notering.

(…)

Clearing (administratie De ESCAPEs worden niet opgenomen in het girale effectenverkeer zoals bedoeld in de

en afwikkeling) Wet Giraal Effectenverkeer. Vanaf de eerste dag van notering aan de EOE-Optiebeurs zullen de ESCAPEs worden ingevoerd in het clearingsysteeem van de EOCC. De belegger die zelf geen lid is van de EOE-Optiebeurs, kan de ESCAPEs vanaf dat moment uitsluitend aanhouden bij een Public Order (Correspondent) Member van de EOE-Optiebeurs. Transacties van deze beleggers in de ESCAPEs op de EOE-Optiebeurs en afwikkeling van uitoefening van de rechten uit hoofde van de ESCAPEs kunnen uitsluitend door tussenkomst van een Public Order (Correspondent) Member, bij wie de beleggers de ESCAPEs aanhouden, worden uitgevoerd.

Op de eerste handelsdag volgend op de dag van uitoefening zullen de bij de EOCC gedeponeerde Midland Bank plc. warrants worden doorgeleverd aan de Clearing Members.

Handelsdag wordt in dit verband gedefinieerd als een dag waarop de EOE-Optiebeurs en de commerciële banken in Nederland zijn geopend. Vervolgens worden Midland Bank plc. warrants door de Clearing Members aan de Public Order (Correspondent) Member doorgeleverd.

EOCC staat slechts garant voor de levering van de bij de EOCC gedeponeerde Midland Bank plc. warrants aan de Clearing Members bij de uitoefening van de ESCAPE®. De ESCAPEs zullen op de laatste handelsdag zonder tussenkomst of verzoek van rechthebbenden van de ESCAPEs worden uitgeoefend. Na de laatste handelsdag vervallen alle rechten uit hoofde van de ESCAPEs. Niettemin zal EOCC dan onverplicht trachten de Midland Bank plc. warrants uit te oefenen; eventueel op de warrants uitbetaalde bedragen worden aan de Clearing Members betaald die alsdan voor verdere afrekening met de Public Order (Correspondent) Mernbers dienen zorg te dragen.

Noch de uitgevende instelling, noch EOCC, noch EOE-Optiebeurs staan in voor de solvabiliteit van enige Public Order (Correspondent) Member of de solvabiliteit van de Clearing Members van EOCC, of van Midland Bank plc.

Fiscale behandeling Onder het huidige Nederlandse fiscale recht zijn naar de mening van de uitgevende instelling de door particuliere beleggers gerealiseerde koerswinsten bij verkoop of uitoefening van opties onbelast. Het is te verwachten dat de behandeling van ESCAPEs gelijk is aan die van opties. Over deze opvatting bestaat echter geen zekerheid. Alle eventuele met de ESCAPE® samenhangende belastingen of overige afdrachten komen voor rekening van de houder van de ESCAPE®.

(…)

Risico ESCAPEs De rechthebbende van een ESCAPE® zal bij uitoefening één of meer Midland Bank plc

warrants op de Amsterdam EOE-index verkrijgen. Een risico van een belegger is dat op de verkregen Midland Bank plc. warrants geen uitbetaling zal plaatsvinden als gevolg van het niet nakomen van Midland Bank plc. van haar verplichtingen uit hoofde van de warrants. De Midland Bank plc. warrants zuilen individueel verhandelbaar zijn op de London Stock Exchange.

(…)

(…)

Overige bepalingen Bank Bangert·Pontier heeft alle (intellectuele) eigendomsrechten met betrekking tot het

gebruik van de naam ESCAPE®.

(…)

Doel van de introductie Bank Bangert·Pontier beoogt door middel van de introductie van ESCAPEs een innovatief beleggingsinstrument op de markt te brengen dat voor een breed publiek toegankelijk is.

1.5. Het bijbehorende introductiebericht bevat onder meer het volgende:

Uitgevende Instelling bank·bangert pontier n.v. te Amsterdam

Garantie EOCC Clearing Corporation B.V. (EOCC) staat slechts garant voor de levering van de

gedeponeerde Midland Bank plc. Warrants bij de uitoefening van de ESCAPE®.

Uitgifte 30.000 ESCAPEs op de Midland Bank plc. AEX Call Spread Warrant en de Midland

Bank plc. AEX Put Spread Warrant, welke Warrants door Midland Bank plc. worden uitgegeven op vrijdag 29 december 1995 op basis van de slotkoers van de AEX index op donderdag 28 december 1995 en aflopen op de laatste handelsdag van het jaar 2000.

Datum van uitgifte Dinsdag 2 januari 1996

Bedrag van introductie ca. ƒ 150.000.000 afhankelijk van de uitgifteprijs

Eerste dat van verhande- Maandag 8 januari 1996

ling

Laatste handelsdag De laatste handelsdag van het jaar 2000, naar thans bekend 28 december 2000

Inschrijvingsperiode Van maandag 11 december 1995 tot en met donderdag 28 december 1995 16:00 uur

Uitgifteprijs De uitgifteprijs van één ESCAPE® zal gelijk zijn aan 10 maal de officiële slotkoers

van de Amsterdam EOE-index op donderdag 28 december 1995

Stortingsdatum Dinsdag 2 januari 1996

Specificaties Eén ESCAPE® bestaat uit de gezamenlijke waarde van één door Midland Bank plc. op vrijdag 29 december 1995 uit te geven AEX Call Spread Warrant en één door Midland Bank plc. op vrijdag 29 december 1995 uit te geven AEX Put Spread Warrant. Uitoefening van de ESCAPE® zal derhalve leiden tot levering of afrekening van beide Warrants conform hetgeen is bepaald onder “Rechten van de ESCAPEs”, Uitoefening van de ESCAPE® is mogelijk gedurende de gehele looptijd van de ESCAPE®. Een ESCAPE® is daarmee een combinatie van beide eerder genoemde Warrants. De specificaties van de beide Warrants staan in dit bericht vermeld, alsmede in de door Midland Bank plc. voor elke Warrant uitgegeven prospectus en “terms and conditions”.

Rechten van ESCAPEs De houder van één ESCAPE® heeft het recht om op ieder gewenst moment één door Midland Bank plc. uitgegeven AEX Call Spread Warrant en één door Midland Bank plc. uitgegeven AEX Put Spread Warrant te verwerven door uitoefening van de ESCAPE®. Uitoefening van de ESCAPE® zal derhalve levering van beide Warrants tot gevolg hebben. De uitoefenings-procedure zal verlopen volgens hetgeen in het Raamprospectus december 1995 behorende bij deze ESCAPEs is bepaald. De Warrants worden door middel een Global Certificate gedeponeerd in Cedel enlof Euroclear. Na uitoefening van de ESCAPE® zullen beide Warrants zelfstandig verhandelbaar zullen zijn op de London Stock Exchange.

In afwijking van hetgeen hiervoor is bepaald, zullen de ESCAPEs op de laastste handelsdag zonder tussenkomst of verzoek van rechthebbenden van de ESCAPEs worden uitgeoefend. Na de laatste handelsdag vervallen alle rechten uit hoofde van de ESCAPEs. Niettemin zal EOCC dan onverplicht trachten de warrants uit te oefenen; eventueel op de Warrants uitbetaalde bedragen worden aan de Clearing Members betaald die alsdan voor verdere afrekening met de Public Order (Correspondent) Member dienen zorg ter dragen. Indien betaling uitblijft, zal EOCC de Midland bank plc. Warrants, indien alsdan nog mogelijk, leveren aan de desbetreffende Clearing Members, welke vervolgens voor doorlevering aan de Public Order (Correspondent) Members zorgdragen. Indien gedeeltelijke betaling plaatsvindt, zal EOCC tot betaling van de ontvangen gelden aan de desbetreffende Clearing Members volgens een door de EOCC bepaalde procedure zorgdragen. De Warrents waarop geen betaling heeft plaatsgevonden worden, indien alsdan nog mogelijk, geleverd aan de desbetreffende Clearing Members.

EOCC zal bij uitoefening op de laatste handelsdag met betaling van hetgeen is ontvangen van Midland bank plc. en/of de levering van Warrants, indien en voor zover alsdan nog mogelijk, aan de desbetreffende Clearing Members volledig hebben voldaan aan haar verplichtingen. Dit betekent derhalve tevens dat indien (volledige) betaling is uitgebleven en/of levering van de Warrants alsdan niet meer mogelijk is, EOCC geen betalings- of leveringsverplichting, nog enige andere verplichting, uit welke hoofd dan ook, zal hebben en niet gehouden zal zijn tot het nemen van incassomaatregelen of andere maatregelen, van welke aard dan.

Notering Op de EOE-Optiebeurs is notering verkregen van de ESCAPEs in de categorie Special Products, onder voorwaarde dat de Warrants waaruit de ESCAPEs bestaan door Bank Bangert·Pontier N.V. via Cedel en/of Euroclear aan EOCC, de clearingorganisatie van de EOE-Optiebeurs, zijn geleverd voor aanvang van de notering. (…)

Contractgrootte Eén ESCAPE® wordt gevormd door één Midland Bank plc. AEX Call Spread Warrant en één Midland Bank plc. AEX Put Spread Warrant.

(…)

Voorwaarden Op de onderhavige ESCAPEs zijn tevens de bepalingen uit het Raarnprospectus ESCAPEs, uitgegeven in december 1995 door Bank Bangert·Pontier N.V. van toepassing. In geval van tegenstrijdige bepalingen prevaleert dit Introductiebericht boven het Raamprospectus. (...)

Fiscale behandeling Indien de ESCAPE winst oplevert dan is dat het gevolg van de koersstijging van de Warrants die de ESCAPE®, vormen. Koerswinsten op opties zijn onbelast. (...)

1.6. Van de bijbehorende ‘terms and conditions’ van de onderliggende warrants zijn de hier van belang zijnde gegevens hiervoor onder 1.5 reeds kort weergegeven.

1.7. De escape bestaat uit de volgende onderliggende opties (warrants):

10 short put opties, uitoefenprijs 485,35

10 long put opties, uitoefenprijs 970,70

20 long call opties, uitoefenprijs 485,35

10 short call opties, uitoefenprijs 970,70.

De short put opties geven een, naarmate de AEX-index daalt beneden de uitoefenprijs, toenemend verlies, de long put opties een toenemende winst, de long call opties bij stijging boven de uitoefenprijs een toenemende winst en de short call opties een toenemend verlies. De toename is in alle gevallen lineair.

1.8. Belanghebbende heeft aan voormelde emissie op 2 januari 1996 deelgenomen voor een vijftigtal rechten tegen een prijs van ƒ 4.853,50 per stuk.

1.9. Het Ministerie van Financiën heeft zich op het standpunt gesteld dat de afwezigheid van een kans op verlies voor de belegger die zijn met de escape gegeven rechten tot verkrijging van de onderliggende warrants niet uitoefent, aan de onbelastbaarheid van de beleggingsresultaten in de weg staat. Aldus heeft BBP in overleg met bedoeld Ministerie in november 1996 escape 1.1 op de markt gebracht. Aan deze escape 1.1 liggen dezelfde warrants ten grond-slag als bij de oorspronkelijke escape. Deelnemers daaraan konden kosteloos hun bezit in escapes voor de actuele waarde ervan omzetten in escapes 1.1. Belanghebbende heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en daarbij een conversievoordeel van 50× (ƒ 5.350,- - ƒ 4.853,50 =) ƒ 24.825,- behaald.

1.10. Belanghebbende heeft het desbetreffende bedrag in zijn aangifte uitdruk-kelijk als onbelaste bate vermeld. De inspecteur heeft het bedrag tot belangheb-bendes belastbaar inkomen gerekend;

Overwegende, dat het tussen partijen in geschil is of de inspecteur terecht voormeld bedrag van ƒ 24.825,- tot belanghebbendes belastbare inkomen heeft gerekend;

Overwegende, dat belanghebbende deze vraag primair ontkennend beantwoordt en subsidiair het standpunt inneemt dat van de bedoelde voordeel bij conversie niet meer dan een bedrag van ƒ 200,- per optie ofwel in totaal

ƒ 10.000,- tot belanghebbendes belastbaar inkomen gerekend kan worden, terwijl de inspecteur die vraag bevestigend beantwoordt;

Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:

2.2. namens belanghebbende:

2.2.1. Meer dan 85% van de escapes is bij niet-cliënten van BPP geplaatst.

2.2.2. Bij eventueel faillissement van de Midland Bank blijft de warrant wel bestaan, maar heeft geen waarde meer.

2.2.3. De warrants liggen fysiek bij de Kas-Associatie. Zij zijn op deze wijze onder de garantie van de beurs gebracht.

2.2.4. Hij heeft in zijn pleitnotitie bedoeld te zeggen dat de BBP geen garantie heeft gegeven tegen een verlies van waarde van de warrants.

2.2.5. Als de Midland niet kan betalen, is de inleg verloren.

2.2.6. Eigenlijk is er geen sprake van warrants maar van opties.

2.2.7. In de jurisprudentie wordt bij de vraag of er sprake is van economische eigendom, niet de eis gesteld dat de onderliggende goederen geïndividualiseerd kunnen worden;

3.1. door de inspecteur:

3.1.1. Er is hier geen sprake van economische eigendom van de warrants, maar van economisch belang.

1.2. De warrants zijn zijns inziens specifieke opties;

Overwegende omtrent het geschil:

4.1. De inspecteur stelt dat naar de uiterlijke vorm belanghebbende weliswaar een overeenkomst van koop en verkoop met BBP is aangegaan betreffende een vijftigtal escapes zoals onder de feiten vermeld, maar dat voormelde overeen-komst in wezen en naar de bedoeling van partijen een overeenkomst van geldlening is, waarbij de stand van de AEX-index aan het einde van de laatste beursdag van het jaar 2000 bepaalt of en zo ja hoeveel rente aan belanghebben-de zal worden uitbetaald, gelijktijdig met de terugbetaling van de uitgeleende hoofdsom.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de structuur van het onderhavige beleggingsproduct door BBP is bedacht en uitgewerkt en voorts dat de Midland, onder meer gespecialiseerd in het emitteren van diverse opties en warrants, op verzoek van en in nauwe samenwerking met BBP de aan de escapes ten grondslag liggende combinatie van call en put spread warrants heeft uitgegeven.

4.3. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de desbetreffende warrants zodanig naar aantal op het aantal uit te geven escapes en op elkaar tot in bijzonderheden zijn afgestemd, dat het uiteindelijke resultaat bij de uitoefening van de warrants aan het einde van de looptijd voor die belegger die de combinatie van warrants hetzij middellijk - via de escapes - hetzij onmiiddellijk in zijn bezit had gehouden, de opbrengst niet lager dan de oorspronkelijke kostprijs zou zijn.

4.4. Het is voorts niet aannemelijk geworden dat een samenstel van warrants als waarvan hier sprake is, door een willekeurige belegger ter beurze aangeschaft zou worden. Uit de onder de feiten (1.1) genoemde brief van drs *B, ‘het gebundelde product escape is door de concurrentie moeilijker na te maken’, volgt reeds die conclusie, terwijl belanghebbende de onjuistheid daarvan in het verdere verloop van het geding niet aannemelijk heeft gemaakt.

4.5. Belanghebbende heeft gewezen op het risico dat de belegger in escape loopt. Die risico’s zijn evenwel geen risico’s welke speciaal zijn of worden opgeroepen door het onderhavige beleggingsproduct, maar doen zich algemeen voor bij het bezit van waardepapieren en/of titels (zoals faillissement van de debiteur, teloorgaan van de waardepapieren).

Voor het overige moet worden aangenomen dat de koper van een escape, zolang hij het volledige economische belang behoudt bij de combinatie van de onderliggende warrants, geen risico loopt met betrekking tot zijn aankoopsom van de escape.

4.6. Belanghebbende heeft voorts gewezen op de mogelijkheden om via uitoefening van de escape en afzonderlijke verhandeling van de onderliggende warrants, een zeer aantrekkelijk rendement op het belegde bedrag te maken.

4.7. Nog afgezien van het feit dat de introductie van de escape niet uitnodigt tot die verhandeling (‘Koersrisico bestaat niet meer, koerswinst wel. Veiliger kan het niet’), heeft belanghebbende ook niet gesteld of is anderszins gebleken dat van deze mogelijkheid in afwijking van wat op grond van de inhoud van het introductiebericht te verwachten viel, in ook maar tenminste enigszins beteke-nende mate gebruik zou worden gemaakt. Bij de beoordeling van de escape als beleggingsproduct kan voornoemde mogelijkheid als een slechts theoreti-sche dan ook buiten beschouwing blijven.

4.8. Bij de introductie van de escape is voorts de nadruk gelegd op de onbelastbaarheid voor de inkomstenbelasting van de eventuele uitkering na omme-komst van de voorziene looptijd.

4.9. Het vorenstaande voert evenwel, ook indien in onderling verband en samenhang beschouwd, niet tot de door de inspecteur voorgestane conclusie dat de onderhavige aankoop van derivaten fiscaalrechtelijk gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst van geldlening.

4.10. Er is hier sprake van aanschaf van een combinatie van opties waarvan de waarde kan fluctueren met dien verstande dat het koersrisico ‘naar beneden’ is afgedekt. Een waardestijging van die combinatie valt dan ook niet te kwalificeren als een inkomste uit vermogen.

4.11. De oorspronkelijke overeenkomst tussen belanghebbende en BBP is op 29 november 1996 voortijdig beëindigd en vervangen door een nieuwe. Het bij deze conversie behaalde voordeel ad ƒ 496,50 per escape ofwel ƒ 24.825,- in totaal, is door de inspecteur ten onrechte als inkomsten uit vermogen bij belang-hebbende in aanmerking genomen.

4.12. Het beroep van belanghebbende is derhalve gegrond.

4.13. Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures te berekenen op (1 + 0,5 + 1 =) 2,5× ƒ 710,- × 1 = ƒ 1.775,-;

Recht doende:

Vernietigt de uitspraak van de inspecteur en vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 150.042,-;

Gelast de inspecteur aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van ƒ 80,- te vergoeden;

Veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ƒ 1.775,-, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.

Aldus gedaan te Arnhem op 28 december 1999 door mr N.E. Haas, voorzitter, mr Matthijssen. en mr drs F.J.P.M. Haas, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr W.J.N.M. Snoijink als griffier.

(W.J.N.M. Snoijink) (N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 december 1999

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.