ECLI:NL:GHARL:2025:6921

GERECHTSHOF [woonplaats2] -LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.346.789/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, 195745 arrest van 28 oktober 2025 in het kort geding van Adelaarsteen B.V., die is gevestigd in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als eiseres, hierna: [appellant], advocaat: mr. D.A. Westra te Leeuwarden, tegen Liander N.V., die is gevestigd in [woonplaats2] , die voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.L. Fabritius te Arnhem. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] en [geïntimeerde] , hebben (voorwaardelijk) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden van 4 september 2024 (hierna: het vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep, • de memorie van grieven • de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk hoger beroep • het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 22 juli 2025 is gehouden. 1.2 Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof om aanhouding van de zaak verzocht voor minnelijk overleg. Op 16 september 2025 heeft [appellant] het hof laten weten dat een schikking niet is bereikt en gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 [appellant] is (mede) ontwikkelaar van woonwijk [adres3] in Oosterwolde. Zij is eigenaar van grond waarop het nu nog resterende deel van het nieuwbouwproject gerealiseerd wordt. Op die grond van [appellant] staat een transformatorstation dat geplaatst is door en in gebruik is bij [geïntimeerde] . Door de aanwezigheid van het transformatorstation weigert de gemeente aan [appellant] een omgevingsvergunning af te geven voor de door [appellant] gewenste bouw van negen woningen van het nieuwbouwproject. Dit staat ook in de weg aan de afronding van de definitieve infrastructuur van het gehele gebied door [appellant] . Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] een recht heeft of bevoegd is het transformatorstation op het perceel van [appellant] te hebben en daar te laten. 2.2 [appellant] heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van het op haar perceel aanwezige transformatorstation binnen twee dagen na betekening van het vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn. Dit op straffe van het verbeuren van een dwangsom wanneer [geïntimeerde] in gebreke is met de nakoming van de veroordeling. 2.3 De voorzieningenrechter heeft deze vordering na een belangenafweging afgewezen. 2.4 De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de afgewezen vordering alsnog wordt toegewezen. [appellant] heeft haar vordering in hoger beroep in die zin gewijzigd dat zij nu vordert dat het transformatorstation binnen 36 weken na betekening van de uitspraak wordt verwijderd, dan wel binnen een door het hof te bepalen termijn. 2.5 [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk, voor het geval de grief (bezwaar) van [appellant] tegen het vonnis slaagt en de vordering van [appellant] alsnog wordt toegewezen, in incidenteel hoger beroep een drietal grieven geformuleerd tegen het vonnis. Deze grieven moeten ertoe leiden dat ook wanneer de grief van [appellant] slaagt, haar vordering niettemin moet worden afgewezen.

Inleiding 3.1 Het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] is gehouden het transformatorstation te verwijderen van het perceel van [appellant] , binnen een termijn van anderhalf jaar (achttien maanden), op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] is nodeloos ingesteld. Dat wordt hierna uitgelegd. De grief van [appellant] en de verweren van [geïntimeerde] zullen thematisch worden behandeld. De achtergrond van het geschil is als volgt.

3.2 [appellant] is eigenaar van het perceel kadastraal bekend [adres1] , [adres1] . Dit perceel is ontstaan uit [adres2] . Directeur en aandeelhouder van [appellant] is [naam1] . [appellant] heeft dit perceel op 3 oktober 2022 geleverd gekregen van een aan haar gelieerde rechtspersoon - Adelaarsveer B.V. - die het perceel op haar beurt in 2017 heeft gekocht en geleverd gekregen van BAM Vastgoed B.V. (hierna: BAM). Op dit perceel is (de rechtsvoorganger van) [appellant] sinds 2018 bezig met de ontwikkeling van een aantal woningen in de wijk [adres3] . Bij de ontwikkeling van de plannen is nauw overleg gevoerd met de [adres1] . 3.3 In 2008 is tussen de toenmalige eigenaar van het perceel (BAM) en [geïntimeerde] , die toen nog Nuon Infra Oost N.V. heette, gecorrespondeerd over de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van [geïntimeerde] op het perceel in verband met de voorgenomen plaatsing door [geïntimeerde] van een transformatorstation. Er is een concept-akte opgesteld voor de vestiging van een opstalrecht. Een akte daartoe is evenwel door partijen niet ondertekend en een akte is evenmin ingeschreven in de openbare registers. 3.4 Kort na 2008 is door [geïntimeerde] een transformatorstation op het perceel geplaatst. Dit transformatorstation voorziet de omliggende nieuw gebouwde woonwijk van elektriciteit. Op het transformatorstation zijn momenteel 51 woningen, 21 OV-masten en een woonvoorziening voor ouderen met dementie aangesloten. 3.5 In een zogeheten ‘Anterieure exploitatieovereenkomst’ van 5 april 2019 komen de gemeente en (de rechtsvoorganger van) [appellant] overeen dat na realisatie van de woonwijk de ondergrond van het transformatorstation aan de gemeente zal worden overgedragen. In de overeenkomst staat: ‘partijen NEMEN HET VOLGENDE IN OVERWEGING: (…) -de exploitant heeft de Gemeente het verzoek gedaan medewerking te verlenen aan de ontwikkeling van 40 koopwoningen; (…) -voor deze ontwikkeling is een planologische procedure noodzakelijk; (…) -de exploitant is ermee bekend dat de Gemeente haar volledig publiekrechtelijke verantwoordelijkheid heeft voor de onderhavige procedures en besluitvorming, waarbij de onderliggende anterieure overeenkomst opgenomen publiekrechtelijke verplichtingen het karakter hebben van een inspanningsverplichting; -indien door inspraak, zienswijzen, bedenkingen of oorzaken anderszins het publiekrechtelijk noodzakelijk is af te wijken van het bouwplan, zullen partijen in overleg treden omtrent wijziging van het plan; -indien door een onherroepelijke aanwijzing van het College van Gedeputeerde Staten dan wel een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het plan niet of in gewijzigde vorm kan worden gerealiseerd, zullen partijen in overleg treden over het vervolg van de tenuitvoerlegging van onderhavige anterieure overeenkomst; (…) EN KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN (…) 2 Verplichtingen van de exploitant 2.1 De exploitant zal de in haar opdracht te realiseren woningen bouwen zoals vergund. Voor zover exploitant niet zelf woningen realiseert, maar de kavels verkoopt, zal zij deze verplichting opleggen aan de uiteindelijke koper van het betreffende perceel, in dier voege dat de realisatie van woningen onlosmakelijk is verbonden aan het realiseren van betreffende openbare ruimte. 2.2 De exploitant zal de grond welke is bestemd voor openbaar gebruik (zie tekening) na gereed komen van het project en na inspectie en goedkeuring door de gemeente aan haar overdragen. (…) 4 Overdracht grond 4.1 De exploitant beschikt over alle gronden benodigd voor de ontwikkeling en realisatie van het project. 4.2 De Begrenzing van de aan de gemeente over te dragen ondergrond van de openbare ruimte wordt bepaald in het in onderling overleg op te stellen inrichtingsplan. 4.3 Voorafgaand aan de overdracht verzorgt de exploitant de inrichting van de openbare ruimte. 5 Inrichting openbare ruimte (…) 5.2 Direct na het gereedkomen van de in het project aangelegde openbare ruimte en na akkoord verklaren hiervan door de Gemeente aan de hand van het proces-verbaal zal deze openbare ruimte in z’n geheel aan de Gemeente worden overgedragen.(…) 8. Planning 8.1. De verkoop van de woningen is gestart en de realisatie daarvan zal in 3 fasen plaatsvinden. De laatste fase zal uiterlijk in 2020 in de verkoop gaan. Indien omstandigheden daartoe aanleiding geven, zal de planning in overleg worden aangepast.’ Uit de bij de overeenkomst gevoegde tekening volgt dat de ondergrond van het transformatorstation als onderdeel van de openbare ruimte aan de gemeente conform artikel 2.2 van de overeenkomst moet worden overgedragen. 3.6 In 2022 is tussen partijen contact geweest over een eventuele koop door [geïntimeerde] van het gedeelte van het perceel waarop het transformatorstation is gevestigd. In een e-mail van 12 mei 2022 schrijft een ook aan [appellant] gelieerde rechtspersoon Adelaar Vastgoedontwikkeling B.V. aan [geïntimeerde] : ‘Bij ons is er de bereidheid medewerking te verlenen aan het vestigen van zakelijke rechten ten behoeve van de midden- en laagspanningskabel(s) en voor het verkopen van de grond ten behoeve van het trafo-station. Wij zien een voorstel hiervoor graag tegemoet.’ Dit contact heeft echter niet geresulteerd in een koopovereenkomst. 3.7 [appellant] is voornemens om woningbouw op het perceel te realiseren. Treanelka B.V., een rechtspersoon die ook gelieerd is aan [appellant] en [naam1] , heeft op 17 maart 2022 een aanvraag bij de [adres1] ingediend voor een omgevingsvergunning ten behoeve van de bouw van negen woningen. Deze omgevingsvergunning werd aanvankelijk op 30 juni 2022 verleend. In die vergunning vormde de positie van het transformatorstation geen probleem. Deze vergunning werd bij beslissing op bezwaar van 31 januari 2023 door de gemeente echter alsnog geweigerd. Vervolgens is beroep ingesteld tegen dit besluit op bezwaar op 20 maart 2023. De daaropvolgende bestuursrechtelijke procedure en beslissingen hebben voor [appellant] nog steeds niet het gewenste resultaat gehad, namelijk het verkrijgen van de omgevingsvergunning zoals dat was verleend op 30 juni 2022 (zie in dit verband verder rechtsoverweging 3.15-3.17). 3.8 In een e-mail van 8 mei 2024 schrijft de gemeente aan [appellant] : ‘Onze stedenbouwkundige heeft u bouwplan beoordeeld. Op de volgende punten wenst hij aanpassingen van het door u ingediende bouwplan. (…) Trafostation [geïntimeerde] • In de achtertuin van woning B4 staat een trafostation van [geïntimeerde] Wij vinden het ruimtelijk niet wenselijk dat een trafostation in de achtertuin komt te staan. Door het verplaatsen van het trafostation zou dit kunnen worden opgelost, maar ook het inkrimpen van de achtertuin is een mogelijke denkrichting. 3.(…) Voor de voornoemde onderdelen zie ik graag een aangepast plan van u tegemoet komen.

Het hof: 4.1 vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 september 2024, en beslist als volgt: 4.2 veroordeelt [geïntimeerde] tot het op eigen kosten verwijderen en verwijderd houden van het op het perceel, kadastraal bekend [adres1] , sectie C nummer 6914, aanwezige transformatorstation binnen achttien maanden na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag, of elk dagdeel dat [geïntimeerde] in gebreke is met de nakoming van de veroordeling totdat een maximum van € 250.000,- is bereikt; 4.3 veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank: € 688,00 aan griffierecht € 115,12 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] € 1.107,- aan salaris van de advocaat van [appellant] en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: € 798,- aan griffierecht € 115,12 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief II, € 1.214,-); 4.4 veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al wat [appellant] naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald; 4.5 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.6 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.E. Wichers, mr. W.F. Boele en mr. E.F. Verheul, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2025. Vergelijk onder meer HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966, en HR 23 mei 2025, ECLI:NL:HR:2025:801. Vergelijk onder meer HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661, en HR 25 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1541. Vergelijk artikel 3:107 BW en verder. Vergelijk HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588 en HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1825. De grief van [appellant] slaagt. Vergelijk BenGH 17 december 1992, NJ 1993/545, en HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

(…) Bij een eventuele aanpassing waarbij bijvoorbeeld de woningen B2 en B4 uit het bouwplan worden gehaald, moet daarbij worden opgemerkt dat het gaat om een wijziging van niet ondergeschikte aard, waardoor een nieuwe aanvraag omgevingsvergunning nodig is. ’ 3.9 In een brief van 15 mei 2024 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om tot verwijdering van het transformatorstation over te gaan. [appellant] schrijft aan [geïntimeerde] : ‘Dit station staat daar zonder recht of titel. Aangezien wij voornemens zijn op dit perceel woningen te bouwen, verzoeken wij u het station uiterlijk 1 juli 2024 te hebben verwijderd.’ Aan deze sommatie is niet door [geïntimeerde] voldaan. 3.10 [appellant] heeft ondertussen overleg gevoerd met de gemeente. In een e-mail van 19 juni 2024 laat de gemeente aan [appellant] weten dat aan twee van de drie bezwaren tegemoet is gekomen maar dat over de plaatsing van het transformatorstation de gemeente nog een standpunt moet bepalen. [appellant] schrijft in reactie op deze e-mail op 19 juni 2024: ‘Het standpunt met betrekking tot het trafostation verneem ik wel van u. Daarbij merk ik op dat [geïntimeerde] niet bereid is gebleken medewerking aan verplaatsing te verlenen.’ 3.11 In een brief van 2 juli 2024 heeft [appellant] [geïntimeerde] opnieuw gesommeerd om tot verwijdering van het transformatorstation over te gaan. [appellant] schrijft: ‘In ons schrijven van 15 mei 2024 hebben wij aangegeven dat dit transformatorstation zonder recht of titel aanwezig is. Tot op heden hebt u aan ons verzoek geen gehoor te geven. Ook hebt u niet gereageerd op ons schrijven. Wij geven u een laatste termijn tot verwijdering van het transformatorstation over te gaan, te weten tot 16 juli 2024.’ Aan deze sommatie is door [geïntimeerde] opnieuw niet voldaan. 3.12 In een e-mail van 29 juli 2024 heeft de [adres1] , desgevraagd onder meer het volgende aan [geïntimeerde] medegedeeld: ‘Het standpunt voor de tweede aanvraag d.d 17 maart 2022 hangt op dit moment af van de positie van één van de woningen in relatie tot het trafo-station. Naar onze mening staat dit trafo-station te dicht op de achtergevel van de te plaatsen woning en wij zouden (onder voorbehoud) willen dat ofwel het bouwplan wordt aangepast of dat het trafo-station wordt geplaatst. Met het eerste doelen wij dat ingeval het trafo-station om welke reden dan ook niet kan worden verplaatst, dat de configuratie van de woningen of de achtertuinen zodanig wordt veranderd dat er geen trafo-station in de achtertuin staat. Het verzoek om dit aan te passen is bij [appellant] BV neergelegd.’ 3.13 Op 4 september 2024 schrijft een directeur van de in 3.4 bedoelde woonvoorziening aan [appellant] : ‘Graag richt ik mij tot u inzake de grote zorgen die wij hebben over de kwaliteit van de openbare ruimte aan [adres3] in [adres2] . Ik begrijp dat de verantwoordelijkheid voor de definitieve inrichting bij u ligt. Genoemde zorgen zijn recent bevestigd toen een van onze bewoners, een zeer kwetsbare groep mensen, ten val is gekomen door de slechte staat waarin de buitenruimte zich bevindt. Eerlijk gezegd vind ik dat onacceptabel. Natuurlijk begrijpen wij dat er altijd sprake is van tijdelijke inrichting wanneer je deel uit maakt van een grotere ontwikkeling, echter is onze locatie nu al drie jaar open en nog zien wij geen verbetering.’ 3.14 Een gesprek op 6 november 2024 tussen [appellant] , [geïntimeerde] en de gemeente heeft niet geleid tot een doorbreking van de impasse. Een door [appellant] voorgesteld alternatief bouwplan waarbij in plaats van negen woningen, acht woningen zouden worden gerealiseerd en/of een achtertuin minder diep zou worden gemaakt waardoor het transformatorstation niet (meer) in de achtertuin staat, leidde niet tot een oplossing. Na het gesprek met de gemeente heeft de welstandscommissie van de gemeente een advies uitgebracht, waarin staat dat ook bij het ingediende alternatieve plan van 6 november 2024 ‘onduidelijk (is) hoe de trafo-unit in het plangebied zal worden ingepast.’ Voor de gemeente bleef de situering van het transformatorstation problematisch. 3.15 Bij besluit van 17 juni 2025 heeft de gemeente de omgevingsvergunning waarvan het verzoek daartoe op 17 maart 2022 bij haar was ingediend (zie rechtsoverweging 3.7), uiteindelijk geweigerd. Treanelka is tegen dit besluit in beroep gegaan op 4 juli 2025 bij de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Noord-Nederland en heeft verzocht de omgevingsvergunning alsnog te verlenen, ‘aangezien enkel het trafohuisje als weigeringsgrond zou kunnen dienen en dat die weigeringsgrond op basis van én het vertrouwensbeginsel én een inhoudelijke afweging én het evenredigheidsbeginsel geenszins stand kan houden.’ 3.16 In het beroepschrift van 4 juli 2025 onder randnummer 39 schrijft Treanelka: ‘Ondertussen loopt nog de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, over het ten onrechte 'kaal' weigeren van de oorspronkelijke omgevingsvergunning na bezwaar, zonder de aanvraag te beoordelen op de mogelijkheid om alsnog te vergunnen door buitenplans af te wijken van het bestemmingsplan. In die zaak diende het college bij brief van 9 april 2025 een verweerschrift in, waarin het volgende staat (productie 48): “Hoewel de gemeente kan instemmen met de voorgestelde stedenbouwkundige situatie, getuige de op 30 juni 2022 verleende omgevingsvergunning, is het verlenen van medewerking aan het plan met toepassing de bevoegdheid om nadere eisen te stellen aan de plaats en afmetingen van de bebouwing hier niet logisch.” Daarmee bevestigt het college nogmaals schriftelijk en zonder voorbehoud dat zij met de oorspronkelijke stedenbouwkundige opzet, inclusief de plek van het trafohuisje, kan instemmen.’ 3.17 Ten tijde van het wijzen van dit arrest, is in deze beroepsprocedure nog geen uitspraak gedaan. Voor het op 6 november 2024 voorgestelde alternatieve plan, is geen vergunningsaanvraag ingediend. Nodeloos ingesteld incidenteel hoger beroep 3.18 [geïntimeerde] heeft van de voorzieningenrechter gelijk gekregen. Haar bezwaren strekken niet tot het verkrijgen van een andere beslissing. Zij hoefde daarom geen hoger beroep in te stellen. Als het hof vindt dat de grief van [appellant] zou slagen waardoor de uitkomst van de procedure mogelijk anders zou worden, moet het hof vervolgens immers alle eerder aangevoerde en niet prijsgegeven verweren van [geïntimeerde] beoordelen (op grond van de ‘devolutieve werking’ van het hoger beroep). Voor het nodeloze incidentele hoger beroep zullen volgens vaste rechtspraak geen kosten worden gerekend. Spoedeisend belang 3.19 In een kort geding moet de partij die een voorlopige voorziening vordert (hier: [appellant] ) daarbij een spoedeisend belang hebben. Bij een kort geding in hoger beroep moet het spoedeisende belang ten tijde van de uitspraak van het hof nog bestaan. Of daarvan sprake is, beoordeelt het hof ambtshalve. Of sprake is van een spoedeisend belang wordt bepaald aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

Het hof houdt bij deze belangenafweging onder meer rekening met het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (gestelde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de beslissing en de voor- en nadelen van het uitblijven van een beslissing. 3.20 Het hof is van oordeel dat [appellant] op dit moment nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. De vordering van [appellant] die ertoe strekt dat het transformatorstation wordt verwijderd, is gebaseerd op de inbreuk die op haar eigendomsrecht wordt gemaakt door de aanwezigheid van het transformatorstation. De vordering is erop gericht een in haar ogen onrechtmatige situatie te beëindigen en beëindigd te houden. Hier komt bij dat de aanwezigheid van het transformatorstation een belemmering vormt voor de verkrijging door [appellant] van een omgevingsvergunning. Voor het oorspronkelijke plan heeft de gemeente de omgevingsvergunning geweigerd, mede gezien de situering van het transformatorstation (zie rechtsoverweging 3.7, 3.8, 3.12, 3.15 en 3.16). Tegen dit besluit is welswaar beroep ingesteld, maar de uitkomst daarvan is onzeker. De stelling van [geïntimeerde] dat het transformatorstation niet aan de verkrijging van een omgevingsvergunning in de weg staat, waarbij zij verwijst naar het door [appellant] ontwikkelde alternatieve plan van 6 november 2024 voor de bouw van acht woningen, overtuigt niet. Zoals volgt uit het advies van de welstandcommissie naar aanleiding van dit plan (zie rechtsoverweging 3.14), blijft onduidelijk ‘hoe de trafo-unit in het plangebied zal worden ingepast’. Uit deze kanttekening van de welstandscommissie blijkt allesbehalve dat een omgevingsvergunning voor het alternatieve plan met het transformatorstation op de huidige locatie een gelopen race is. In dit verband weegt verder mee dat het feit dat [appellant] een plan voor de bouw van negen woningen op eigen grond verkiest boven één voor de bouw van acht woningen, alleszins is gerechtvaardigd vanwege haar financiële belangen daarbij. Het hof gaat verder niet mee in de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] eerst een omgevingsvergunning had kunnen aanvragen op basis van een plan waar het transformatorstation geen deel van uitmaakt en pas daarna in een kort geding dan wel in een bodemprocedure ontruiming had kunnen dan wel moeten vorderen. Gelet op het feit dat met verplaatsing van het transformatorstation naar de eigen stellingen van [geïntimeerde] veel tijd gepaard gaat, kan niet van [appellant] worden verwacht dat zij (tijdrovende) bestuursrechtelijke en civielrechtelijke (bodem)procedures na elkaar gaat voeren om duidelijkheid te krijgen over de vraag of het transformatorstation in de weg staat aan de beoogde bouwplannen die zij op haar eigen terrein wil ontwikkelen. Het feit dat [appellant] in hoger beroep primair ontruiming vordert op een termijn van 36 weken, doet aan het spoedeisend belang niet af, omdat [appellant] met deze termijn rekening heeft willen houden met de stelling van [geïntimeerde] dat zij ruim de tijd nodig heeft om tot ontruiming over te kunnen gaan. Wanneer de vordering van [appellant] wordt toegewezen, is dit voor [geïntimeerde] zoals zij heeft gesteld ingrijpend, maar de verplaatsing is niet onmogelijk. Het uitblijven van een beslissing zou voor [appellant] betekenen dat voor haar nog langer onduidelijk blijft of zij is gehouden bij haar bouwplannen en de uitvoering daarvan rekening te houden met het transformatorstation op haar eigen perceel. Het hof is van oordeel dat dat in redelijkheid niet van haar gevraagd kan worden. Uit het voorgaande vloeit het spoedeisend belang voort. Recht van opstal door verjaring verkregen? 3.21 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen omdat zij door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW een recht van opstal heeft verkregen. Tussen [geïntimeerde] en BAM is in 2008, voordat het transformatorstation werd geplaatst, gesproken over een opstalrecht. [geïntimeerde] heeft gewezen op de conceptakte (zie rechtsoverweging 3.3), op correspondentie tussen [geïntimeerde] en BAM over het plaatsen van het transformatorstation op het perceel en op correspondentie tussen [geïntimeerde] en de notaris over de conceptakte. [geïntimeerde] erkent dat uit kadastrale registratie volgt dat het van een daadwerkelijke vestiging van het opstalrecht nimmer is gekomen. Zij voert echter aan dat BAM en [geïntimeerde] kennelijk overeenstemming hadden over de plaatsing van het transformatorstation op de huidige locatie en over de vestiging van het opstalrecht ten behoeve daarvan. Op het moment dat het transformatorstation kort na 2008 is geplaatst, heeft [geïntimeerde] het recht van opstal dan ook in bezit genomen, aldus nog steeds [geïntimeerde] . [geïntimeerde] meent dat zij daarbij te goeder trouw heeft gehandeld nu zij en BAM in de veronderstelling verkeerden dat ten behoeve van de plaatsing van het transformatorstation een recht van opstal gevestigd zou worden. 3.22 Het hof gaat niet in de stellingen van [geïntimeerde] mee. Redengevend daarvoor is het volgende. 3.23 Een recht van opstal is een registergoed dat kan worden verkregen door vestiging (artikel 3:98 BW) en door verjaring (artikel 3:99 BW dan wel artikel 3:105 BW). Voor een verkrijging door verjaring in de zin van artikel 3:99 lid 1 BW is vereist dat sprake is van bezit te goeder trouw van het opstalrecht gedurende een onafgebroken periode van tien jaar. Een bezitter is te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW). Is een bezitter te goeder trouw, dan wordt hij geacht dit te blijven (art. 3:118 lid 2 BW). Goede trouw ontbreekt niet alleen indien de bezitter de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen (artikel 3:11 BW). 3.24 Daargelaten het antwoord op de vraag of sprake is van inbezitneming van het recht van opstal – de door [geïntimeerde] daartoe aangevoerde feiten zijn uiterst summier – ontbreekt in ieder geval de goede trouw bij [geïntimeerde] in de zin van artikel 3:11 BW. Tussen partijen staat vast dat over een recht van opstal is gesproken en door [geïntimeerde] met de notaris over de conceptakte is gecorrespondeerd, maar niet is gesteld of gebleken dat deze notariële akte daadwerkelijk door partijen is ondertekend. Ook de beoogde volmacht van [geïntimeerde] aan een medewerker van de notaris voor de vestiging van het opstalrecht is niet ondertekend. Van een tussen partijen opgemaakte (want door hen ondertekende) akte, zoals is vereist voor de vestiging van een recht van opstal, is geen sprake geweest. Dat de akte wel tussen partijen is opgemaakt, maar door een fout van de notaris niet is ingeschreven in de openbare registers terwijl [geïntimeerde] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, is niet gesteld en evenmin gebleken. Ook een ander verzuim van de notaris dat door [geïntimeerde] en BAM niet is opgemerkt terwijl dit niet aan [geïntimeerde] kan worden verweten, is niet gesteld. Tegen deze achtergrond kan het bezit van [geïntimeerde] , zo daar al sprake van was, niet als te goeder trouw worden aangemerkt. Redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn niet dan wel onvoldoende gesteld. 3.25 Een eventueel bezit van het recht van opstal zou pas in 2008 zijn aangevangen. In het geval het bezit niet te goeder trouw is, kan enkel op basis van artikel 3:105 BW na verloop van twintig jaar het recht van opstal door verjaring worden verkregen. Die termijn is echter niet verlopen. Het verweer van [geïntimeerde] dat zij het transformatorstation op het perceel van [appellant] mag hebben vanwege een recht van opstal, slaagt niet.

Een persoonlijk gebruiksrecht? 3.26 [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen omdat zij een recht van gebruik heeft voor het gedeelte van het perceel waarop het transformatorstation staat. Dit recht van gebruik is, aldus [geïntimeerde] , niet door [appellant] rechtsgeldig opgezegd. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] heeft bevestigd dat de vorige eigenaar van het perceel de aanwezigheid van het transformatorstation heeft gedoogd. Dat ging echter verder dan enkel ‘gedogen’ gezien de afspraken die er waren over het vestigen van een opstalrecht. Volgens [geïntimeerde] heeft ook [appellant] de bestaande situatie in ieder geval sinds 2017 voort laten bestaan. In 2017 werd Adelaarsveer eigenaar van het perceel, door levering aan haar door BAM. Adelaarsveer is een vennootschap die is gelieerd aan [appellant] . [appellant] heeft het perceel gekocht, wetende dat op dat perceel een transformatorstation van [geïntimeerde] was geplaatst. Een dergelijk jarenlang gedogen moet gezien worden als het verschaffen van een stilzwijgend gebruiksrecht aan [geïntimeerde] om het perceelsgedeelte waarop het transformatorstation is gevestigd, te mogen gebruiken. Nu [appellant] de gebruiksrelatie tussen partijen niet rechtsgeldig heeft opgezegd, is van een gebruik zonder recht of titel door [geïntimeerde] geen sprake. 3.27 Het hof volgt [geïntimeerde] ook hierin niet. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen stellen dat tussen haar en de rechtsvoorgangers van [appellant] - BAM dan wel Adelaarsveer - een overeenkomst is gesloten over het gestelde gebruik, kan het antwoord op de vraag of daarvan sprake was, in het midden blijven. Een dergelijke overeenkomst heeft enkel werking tussen de desbetreffende partijen, terwijl niet is gesteld noch is gebleken dat [appellant] eventuele verplichtingen uit die gebruiksovereenkomst heeft overgenomen of op andere wijze tegen zich moet laten gelden. 3.28 Het hof is verder van oordeel dat het enkel jarenlang gedogen door [appellant] van het gebruik van het perceelsgedeelte waarop het transformatorstation staat door [geïntimeerde] , in de gegeven situatie nog niet meebrengt dat een stilzwijgend gebruiksrecht is ontstaan. Dat [appellant] al wist van de aanwezigheid van het transformatorstation sinds 2017 toen het aan haar gelieerde Adelaarsveer eigenaar werd, maakt dit niet anders (vergelijk ook rechtsoverweging 3.27). Uit de stukken maakt het hof op dat [appellant] , toen zij in 2022 eigenaar werd van het perceel, heeft afgezien om tegen de aanwezigheid ervan op te treden, omdat zij veronderstelde dat het transformatorstation niet aan het verkrijgen van een bouwvergunning in de weg stond. Het feit dat [appellant] daarom tot mei 2024 (zie rechtsoverweging 3.9 tot en met 3.11) heeft nagelaten te protesteren tegen de aanwezigheid van het transformatorstation, maakt in de gegeven omstandigheden nog niet dat [appellant] aan een eventueel stilzwijgend gebruiksrecht is gebonden. Een impliciete toestemming van [appellant] met het gebruiksrecht volgt uit het bovenstaande niet. Dat [appellant] bij de ontwikkeling van haar plannen in de wijk [adres3] heeft geprofiteerd van de aanwezigheid van het transformatorstation door daarop aangesloten te worden zodat haar woningen gebouwd konden worden in fase 1 en 2 van het bouwproject, zoals [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof naar voren heeft gebracht, maakt het oordeel niet anders. In het algemeen geldt dat verzocht wordt om aansluiting op het elektriciteitsnet van een netbeheerder en niet om aansluiting op een specifiek transformatorstation. Dat dit in het geval van [appellant] anders is, is niet gesteld of gebleken. 3.29 Nu van een stilzwijgend gebruiksrecht geen sprake is, slaagt het verweer van [geïntimeerde] dat het gebruiksrecht door [appellant] niet rechtsgeldig is opgezegd, evenmin. Belangenafweging 3.30 Op basis van het voorgaande is [geïntimeerde] in beginsel gehouden om tot verwijdering van het transformatorstation over te gaan. In het kader van dit kort geding is immers voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] zonder recht of titel gebruik maakt van het perceel. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond het belang van [appellant] bij de gevraagde voorziening, thans zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van de huidige situatie. Redengevend voor dit oordeel is het volgende. 3.31 [appellant] wordt door de aanwezigheid van het transformatorstation op haar perceel geconfronteerd met een permanente inbreuk op haar eigendomsrecht waardoor zij wordt belemmerd in het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor de ontwikkeling en bouw van negen dan wel mogelijk acht woningen in woonwijk [adres3] . Daardoor lijdt zij financieel nadeel. Het is in beginsel aan [appellant] om bouwplannen voor haar eigen perceel te ontwikkelen. Zij heeft inmiddels tijd en geld geïnvesteerd in het project. Dat zij bij het maken van de plannen primair streeft naar het verkrijgen een omgevingsvergunning voor de bouw van negen woningen in plaats van acht is een te respecteren belang gezien het aanzienlijke financiële voordeel dat dit plan voor haar meebrengt. Dit neemt overigens niet weg dat het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor acht woningen, gelet op de aanwezigheid van het transformatorstation, nog steeds problematisch is (vergelijk rechtsoverweging 3.14). Over alternatieve mogelijkheden die de goedkeuring van de gemeente hebben en waarbij het transformatorstation op de huidige locatie kan blijven staan, is na het vonnis van 4 september 2024 met de gemeente en ook [geïntimeerde] immers gesproken. De contacten na het vonnis hebben evenwel niet tot een oplossing van het probleem geleid dan wel tot een doorbreking van de impasse. De rentelasten betreffende de investeringen in het perceel blijven voor [appellant] ondertussen voortduren terwijl bouwkosten - zoals onweersproken is gesteld – verder blijven stijgen. Tegen deze achtergrond is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor de bouw van negen dan wel acht woningen wanneer het transformatorstation van het perceel verwijderd zou zijn, niet mogelijk is. Op basis van de stukken gaat het hof er vooralsnog van uit dat daarmee bedoelde impasse juist doorbroken wordt. Dat in de Anterieure exploitatieovereenkomst in 2019 met de gemeente is afgesproken dat de ondergrond van het transformatorstation als onderdeel van de publieke ruimte uiteindelijk aan de gemeente zal worden overgedragen, maakt het voorgaande niet anders. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente haar standpunt ten aanzien van de bouw van de negen woningen met behoud van het transformatorstation heeft gewijzigd, waardoor achterhaald en niet meer relevant is of de in de tekening bij die overeenkomst specifiek aangeduide ondergrond als onderdeel van de openbare ruimte eventueel overgaat naar de gemeente. 3.32 Het hof neemt verder in overweging dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat zolang de laatste woningen niet zijn gerealiseerd, het openbaar gebied van woonwijk [adres3] niet definitief kan worden ingericht. Tot de inrichting van de openbare ruimte is [appellant] gehouden conform de Anterieure exploitatieovereenkomst die de gemeente met haar rechtsvoorgangster heeft gesloten. Deze inrichting is ‘onlosmakelijk verbonden’ met de realisatie van woningen (zie rechtsoverweging 3.5, artikel 2.1). Ook in dit belang wordt [appellant] geschaad nu het afgeven van de omgevingsvergunning afstuit op de aanwezigheid van het transformatorstation, terwijl de tijdelijke inrichting van de openbare ruimte door bewoners als problematisch wordt ervaren en [appellant] daarop wordt aangesproken (vergelijk ook rechtsoverweging 3.13).

3.33 Tegenover de voorgaande belangen van [appellant] staan de belangen van [geïntimeerde] . Zij heeft gewezen op de hoge kosten die gepaard gaan met het verplaatsen van het transformatorstation, terwijl het huidige transformatorstation in beginsel nog decennia mee zou kunnen. [geïntimeerde] heeft daarbij aangevoerd dat een voorzichtige interne schatting leidt tot een begroting van zo’n € 250.000,- aan kosten voor het verwijderen van het transformatorstation en het plaatsen van twee nieuwe transformatorstations in de wijk, naast aanvullende praktische bezwaren en kosten. Gelet op de situatie ter plaatse zal bij verwijdering van het huidige transformatorstation, aldus [geïntimeerde] , op de noordoostzijde en op de zuidwestzijde van de wijk een transformatorstation gerealiseerd moeten worden omdat een tranformatorstation aan de zuidwestzijde niet afdoende vermogen oplevert om de noordoostzijde van de wijk te voeden. Daarvoor is de afstand te groot. Verder heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat het proces van verwijderen en opnieuw plaatsen van een transformatorstation veelomvattend en langdurig is. Onder meer een netspecialist en een engineer moeten een ontwerp maken voor het type transformator dat in de stations geplaatst moet/kan worden. De transformatoren worden per situatie ontworpen en besteld. Daarbij komt dat er een groot ‘maakbaarheidsprobleem’ is, aldus [geïntimeerde] , zodat wanneer de bouw van de transformator nu in de reguliere planning wordt opgenomen, het in kwartaal vier van 2026 gerealiseerd kan worden. Verder is van belang voor de uitvoering dat aan een geschikte locatie elders strenge eisen van veiligheid en toegankelijkheid worden gesteld. De gemeente hanteert verder nog inpassingseisen in de omgeving. Ook het daaraan kunnen voldoen, vergt tijd evenals het aankopen van een geschikt perceel voor de nieuwe locatie. 3.34 Het hof onderkent het financiële nadeel van [geïntimeerde] dat gepaard zal gaan met het verwijderen van het huidige transformatorstation en het plaatsen van één of twee nieuwe stations. Dat argument is voor het hof echter niet doorslaggevend. [geïntimeerde] heeft nagelaten destijds in 2008, bij de plaatsing van het huidige transformatorstation op het perceel van een ander, te regelen dat zij daartoe gerechtigd en bevoegd was. Dat gegeven kan zij, nu redengevende feiten die een andere conclusie rechtvaardigen niet zijn gesteld of gebleken, niet afwentelen op de huidige eigenaar van het perceel. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in ieder geval in 2022 al op de hoogte was van het probleem op het moment dat zij het bericht van 12 mei 2022 ontving van de aan [appellant] gelieerde rechtspersoon Adelaar Vastgoedontwikkeling B.V. waarin aangeboden wordt ‘medewerking te verlenen aan het vestigen van zakelijke rechten ten behoeve van de midden- en laagspanningskabel(s) en voor het verkopen van de grond ten behoeve van het trafo-station’ (zie rechtsoverweging 3.6). Dat [geïntimeerde] daartoe een voorstel heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken en het contact heeft ook niet tot vestiging van een zakelijk recht of overdracht van de grond geleid. Gedurende tenminste twee jaren daarna heeft [geïntimeerde] het ontbreken van haar recht of bevoegdheid op zijn beloop gelaten. Dat heeft ook voortgeduurd na de sommaties van Arendsteen van 15 mei 2024 en 2 juli 2024 (zie rechtsoverweging 3.9 en 3.11). Dat [geïntimeerde] een en ander op zijn beloop laat, blijkt ook uit het feit dat zij aanvoert dat zij alsnog een gedoogplichtprocedure kan starten op basis van de Omgevingswet, maar dat klaarblijkelijk nog steeds niet heeft gedaan, terwijl voor het opstarten van een eventuele gedoogplichtprocedure voor [geïntimeerde] genoeg redenen aanwezig waren. Dat acht het hof aan [geïntimeerde] verwijtbaar. Het feit dat de gedoogplichtprocedure tot de mogelijkheden behoort, maakt ook niet dat [appellant] geen belang bij haar vordering heeft omdat bij de huidige stand van zaken [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gedoogplicht ook daadwerkelijk zal worden opgelegd. Daartoe heeft zij te weinig aangevoerd. 3.35 [geïntimeerde] heeft verder weliswaar aangevoerd dat het verwijderen van de oude en het plaatsen van één of meer nieuwe transformatorstations niet zomaar kan worden uitgevoerd, maar zij stelt niet dat voor het huidige transformatorstation geen alternatief mogelijk is. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep, zo begrijpt het hof haar stellingen, uiteengezet dat het proces van het verwijderen van het transformatiestation en het plaatsen van één of meer nieuw(e) transformatiestation(s) teneinde de leveringszekerheid in de wijk te kunnen garanderen, meer dan een jaar in beslag zal nemen en dat een termijn van zesendertig weken heel erg kort is. Hoewel deze termijn door [appellant] is betwist, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de leveringszekerheid in de wijk gevaar loopt indien de vordering van [appellant] wordt toegewezen op de door haar gevorderde termijn van zesendertig weken. Het hof zal daarom aan de bezwaren en belangen van [geïntimeerde] en de van haar ter plaatse afhankelijke afnemers in zoverre tegemoet komen door haar te veroordelen om op eigen kosten het transformatorstation te verwijderen en verwijderd houden binnen anderhalf jaar (achttien maanden) na betekening van dit arrest. Daaraan zal het hof, zoals [appellant] vordert, ook een dwangsom verbinden. Gezien de aan de orde zijnde belangen, het gegeven dat een dwangsom een adequate prikkel tot nakoming van bedoelde veroordeling moet zijn en de omstandigheid dat het hof niet gebonden is aan de door [appellant] genoemde modaliteit, komt het hof tot een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] na betekening niet tijdig voldoet aan de veroordeling tot verwijdering van het transformatorstation, een en ander met een maximum van € 250.000,-. 3.36 In de voorgaande belangenafweging ligt besloten dat [appellant] geen misbruik van recht maakt om als eigenaar van het perceel ontruiming te verlangen. Van een disbalans in belangen van [geïntimeerde] en de omgeving enerzijds en [appellant] anderzijds is geen sprake. De conclusie 3.37 Het hoger beroep van [appellant] slaagt, de verweren van [geïntimeerde] niet. Omdat [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als in eerste aanleg veroordelen. Zoals overwogen, zijn daarin niet de kosten van het nodeloos door [geïntimeerde] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep betrokken. Onder de toegewezen proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Ook zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellant] naar aanleiding van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. 3.38 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).