ECLI:NL:GHARL:2025:4600

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer BK-ARN 23/2623 uitspraakdatum: 22 juli 2025 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [belanghebbende] N.V. (voorheen: N.V. [naam1] ) te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 juli 2023, nummer ARN 21/4744, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 18.823.006. Daarbij is € 971.498 aan belastingrente berekend. 1.2. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 augustus 2021 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de aanslag vennootschapsbelasting verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 16.419.512, de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd en vergoedingen voor proceskosten en griffierecht toegekend van respectievelijk € 1.046,25 en € 360. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.5. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft op 4 juni 2024 een conclusie van repliek ingediend. 1.7. De Inspecteur heeft op 19 juni 2024 een conclusie van dupliek ingediend. 1.8. Raadsheer Okhuizen heeft op 3 juni 2025 verzocht zich in deze procedure te mogen verschonen. De meervoudige kamer voor de behandeling van wrakings- en verschoningsverzoeken heeft bij uitspraak van 11 juni 2025 het verzoek tot verschoning afgewezen. 1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2025 te Arnhem. Namens belanghebbende zijn verschenen [naam2] , [naam3] , [naam4] en [naam5] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [naam6] en [naam7] . De zaken met de nummers 23/2623 tot en met 23/2627 zijn gelijktijdig en gezamenlijk behandeld. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota ingebracht en voorgedragen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.

2.1. [naam8] BV vormde tot 30 december 2015 samen met haar dochtervennootschappen [naam8] NV ( [naam9] NV), [naam10] NV ( [naam10] ) en belanghebbende, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. 2.2. Belanghebbende en de andere twee dochtervennootschappen oefenden een levensverzekeringsbedrijf uit. Zij beschikten daarvoor over de vereiste vergunningen van [naam11] ( [naam11] ) en [naam12] . Verder is bij [naam9] NV het pensioenplan van de werknemers van het concern ondergebracht. 2.3. Op 1 april 2014 heeft [naam11] op basis van artikel 1:76, lid 2, letter b, en lid 3 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) besloten een curator te benoemen voor de directie van [naam9] NV, onder meer omdat zij bij [naam9] NV ontwikkelingen zag die het eigen vermogen en de solvabiliteit in gevaar konden brengen en zij onverwijld ingrijpen noodzakelijk achtte. 2.4. Op 3 juli 2014 heeft [naam11] op grond van artikel 3:132, lid 1 (oud) Wft besloten om van [naam9] NV een herstelplan te verlangen. 2.5. Op 23 september 2014 heeft [naam11] besloten om niet in te stemmen met het door [naam9] NV ingediende herstelplan omdat dit niet voorzag in een duurzame oplossing tot structureel herstel. Daarnaast heeft [naam11] uiterlijk per 30 september 2014 van [naam9] NV een minimum aan solvabiliteit verlangd van 130%. Voorts heeft [naam11] aan [naam9] NV een aanwijzing gegeven om met een concreet afbouwplan te komen voor een beheerste 'run off' en om uiterlijk eind 2014 te melden of concreet zicht bestond op een overname. 2.6. Tegen de onder 2.3 tot en met 2.5 genoemde besluiten zijn geen (inhoudelijke) bezwaarschriften ingediend. 2.7. Op 29 december 2015 is de feitelijke leiding van [naam8] BV verplaatst naar Luxemburg en is [naam8] BV omgezet in een S.à.r.l. Met ingang van 30 december 2015 is belanghebbende aangewezen als moedermaatschappij van de fiscale eenheid. 2.8. [naam11] heeft [naam9] NV begin januari 2016 medegedeeld dat zij een overdrachtsplan in de zin van artikel 3:159c, lid 1 (oud) Wft (gedwongen overdracht verzekeraar) voorbereidde. 2.9. Op 26 oktober 2016 heeft [naam11] aan [naam9] NV schriftelijk medegedeeld dat zij voornemens was de vergunning voor het uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf in te trekken op grond van artikel 1:104, lid 2, aanhef en letter c (oud) Wft. Daarbij is verder aangekondigd dat de vergunning daadwerkelijk zou worden ingetrokken in het geval de rechtbank de overdrachtsregeling niet zou uitspreken. Op intrekking van de vergunning zou binnen een periode van één jaar afwikkeling van het verzekeringsbedrijf van [naam9] NV volgen. 2.10. Bij brief van 24 februari 2017 heeft [naam11] onder meer het volgende aan de Belastingdienst geschreven: “Zoals u bekend is [naam11] in een vergevorderd stadium van de voorbereiding van een overdrachtsplan — als bedoeld in artikel 3:159o Wft - voor [naam9] . Inmiddels is duidelijk dat sprake zal zijn van de overdracht van het grootste deel van de levensverzekeringsportefeuille aan [naam13] ( [naam13] ) en overdracht van de uitvoering van de pensioenregeling eigen personeel (PEP) aan [naam14] . (…) Nog steeds gaan wij er van uit dat de koopprijs voor de overname van de verzekeringsportefeuille(s) door [naam13] en [naam14] , [naam15] en [naam16] , zoals die nader moeten vaststaan bij indiening van het overdrachtsplan, groter zal zijn dan de in [naam9] aanwezige activa. Bovendien worden bepaalde activa definitief niet overgenomen door [naam17] en [naam13] , maar door een overbruggingsinstelling, waardoor het tekort aan overdraagbare activa nog groter zal zijn. Naar de huidige stand van zaken weigert [naam18] bovendien nog steeds over te gaan tot uitbetaling van de Solvabiliteit II voorziening (ongeveer € 45 miljoen), maar is zij slechts bereid tot betaling van een veel lager bedrag (afkoop op basis van contract waarde is € 25 miljoen). Om al die redenen gaan wij er in ons concept overdrachtsplan van uit dat [naam11] gebruik zal moeten maken van haar bevoegdheid om de verzekeringsvoorwaarden en de inhoud van alle andere polissen aan te passen om er voor te zorgen dat de koopprijs voor de over te nemen aangepaste verzekeringsportefeuille(s) uiteindelijk gelijk is aan de aanwezige overdraagbare activa. (…) PEP naar [naam14] (bijlage 1) De aanspraken van de werknemers, gewezen werknemers en pensioengerechtigden van [naam9] , [naam19] , [naam10] , [naam20] , [naam21] en [naam22] , zoals opgebouwd tot en met 31 maart 2017, worden ongekort overgedragen aan [naam14] op basis van een VERKLARING INZAKE DE WAARDEOVERDRACHT VAN: (…). Er wordt op deze aanspraken niet gekort omdat wij verwachten dat [naam18] ook minder zal betalen (na aftrek van de korting). De werkgevers hebben besloten om de toekomstige indexatie te beperken tot wat er uit overrente kan worden betaald. Vanaf de datum van toepassing van het overdrachtsplan gelden voor [naam19] , [naam10] , [naam20] en [naam22] uitvoeringsovereenkomsten zoals gehecht aan het overdrachtsplan. Op de relatie tussen [naam14] en de deelnemers gelden reglementen die worden gehecht aan het overdrachtsplan. Daarmee is feitelijk sprake van aanpassing van de polisvoorwaarden en verlenging van de duur van de uitvoeringsovereenkomst tot 1 januari 2022. Naar de laatste stand bedraagt de koopsom voor de overname van de PEP-verplichtingen naar de toestand per 1 april 2017 € 43.217.895. Deze koopsom zal worden voldaan uit liquide (gemaakte) middelen.” 2.11. Een aan [naam11] gerichte ‘Confirmation Letter’, gedateerd 17 maart 2017, van [naam23] BV strekt ertoe dat alle door [naam9] NV uitgegeven aandelen in haar kapitaal na rechterlijke goedkeuring en door het uitspreken van de overdrachtsregeling worden overgedragen aan [naam23] BV tegen betaling van € 1 aan [naam8] . [naam23] NV heeft toegezegd dat zij het eigen vermogen van [naam9] NV zal aanvullen. 2.12. [naam11] heeft op de voet van art. 3:159u (oud) Wft aan de rechtbank Amsterdam verzocht om het door [naam11] voorbereide overdrachtsplan goed te keuren en de overdrachtsregeling uit te spreken. De rechtbank heeft bij beschikking van 15 mei 2017 deze verzoeken toegewezen en verstaan dat de aandelen in [naam9] NV onbezwaard overgaan op [naam23] NV. 2.13. Tegen de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2017 heeft [naam8] beroep in cassatie ingesteld. De civiele kamer van de Hoge Raad heeft bij beschikking van 17 mei 2019 het cassatieberoep verworpen. 2.14. Bij arbitraal kort geding vonnis van 31 januari 2020 is [naam23] NV, op vordering van [naam9] NV, veroordeeld om door kapitaalinbreng de solvabiliteitspositie van [naam9] NV op het in 2017 met [naam11] overeengekomen peil te brengen en te houden. Hof Den Haag heeft bij arrest van 29 maart 2022 de vordering van [naam23] NV tot vernietiging van dit vonnis, afgewezen. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is met toepassing van artikel 81, lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie verworpen. 2.15. [naam9] NV had in het tweede kwartaal van 2020 nog 72.059 lopende verzekeringsovereenkomsten. Sinds 2015 zijn geen nieuwe verzekeringsproducten meer verkocht. [naam9] NV had ultimo 2019 bijna 800 miljoen euro aan verzekeringsverplichtingen. 2.16. De rechtbank Amsterdam heeft op 8 december 2020 op verzoek van [naam11] het faillissement van [naam9] NV uitgesproken. 2.17. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting 2016 heeft belanghebbende voor de waardering van de zogenoemde voorziening verzekeringsplichtigen (VVP) aansluiting gezocht bij de door [naam11] vereiste toereikendheidstoets.

3.1. In geschil is (i) of de jaarwinst moet worden bepaald met inachtneming van het BWRV, (ii) of de opwaardering van de hypothecaire vorderingen moet worden teruggenomen, en (iii) of ter zake van de pensioenvoorziening voor het eigen personeel ultimo 2016 een extra last van € 12.475.004 in aanmerking kan worden genomen. Belanghebbende beantwoordt vraag (i) ontkennend en de vragen (ii) en (iii) bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvattingen toegedaan. 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Jaarwinst; Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 4.1. Het Hof komt, evenals de Rechtbank, tot het oordeel dat de jaarwinst moet worden bepaald met inachtneming van het BWRV. Hierna wordt uitgelegd hoe het Hof tot dit oordeel is gekomen. 4.2. Ingevolge artikel 8, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) in samenhang met artikel 3.25 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB), dient belanghebbende de jaarwinst te bepalen volgens goed koopmansgebruik. 4.3. Op grond van artikel 8, lid 2 Wet Vpb blijft toepassing van goed koopmansgebruik achterwege voor zover bij of krachtens de Wet Vpb anders is bepaald. 4.4. In artikel 29 Wet Vpb is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur (regeringsbesluit) nadere regels kunnen worden gegeven met betrekking tot de winstbepaling van verzekeringsondernemingen, waaronder regels met betrekking tot bij deze ondernemingen toelaatbaar te achten reserves. De regering heeft hieraan uitvoering gegeven in het BWRV. 4.5. De bepalingen van het BWRV zijn dwingend van toepassing op belastingplichtigen die een levensverzekeringsbedrijf uitoefenen, zoals belanghebbende. Anders dan belanghebbende voorstaat, biedt de Wet Vpb of het BWRV geen rechtsgrond deze bepalingen in het geval van [naam9] NV – de vennootschap die met belanghebbende in een fiscale eenheid is gevoegd – buiten toepassing te laten. Weliswaar werden vanaf 2015 door [naam9] NV geen nieuwe verzekeringsproducten meer verkocht, maar zij oefende in de jaren 2015 en later nog immer een levensverzekeringsbedrijf uit waarop de bepalingen van het BWRV van toepassing zijn. 4.6. Tussen partijen is niet langer in geschil dat voor het geval de jaarwinst moet worden bepaald met inachtneming van het BWRV, belanghebbende niet voldoet aan de voorwaarden voor omrekening van de VVP naar zwaardere grondslagen (Niederstwertprinzip) in de zin van artikel 2, lid 2 BWRV, zodat geen aanleiding bestaat een hogere VVP in aanmerking te nemen. 4.7. Anders dan belanghebbende betoogt, maakt de fiscale onderwaardering van een pensioenverplichting geen inbreuk op het recht op eigendom of een gerechtvaardigde verwachting in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het gaat namelijk om verschuiving van aftrekbare pensioenlasten naar de toekomst (een jaarwinstkwestie), en niet om het definitief weigeren van aftrek van pensioenlasten (een totaalwinstkwestie). 4.8. Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 2016 terecht de VVP met € 45.216.000 gecorrigeerd. Opwaardering hypothecaire vorderingen 4.9. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de jaren 2012 tot en met 2015 de hypothecaire vorderingen fiscaal zijn gewaardeerd op de geamortiseerde kostprijs welke gelijk is aan de nominale waarde. 4.10. In de commerciële jaarrekening 2016 van [naam9] NV is onder meer het volgende opgemerkt: “Stelselwijziging In het verslagjaar is een stelselwijziging doorgevoerd ten aanzien van de verantwoording van enerzijds de verzekeringsverplichtingen aan de polishouders en anderzijds de verstrekking van leningen (onder hypothecaire zekerheid) aan derden. De stelselwijziging is het gevolg van de toepassing van Solvency II grondslagen bij de waardering van verzekeringsverplichtingen, hetgeen daarnaast heeft geleid tot een waardering van leningen op basis van marktwaarde. (…) De vorderingen uit verstrekte hypothecaire leningen worden bij eerste verwerking opgenomen tegen de reële waarde en vervolgens gewaardeerd tegen de marktwaarde. Voor de bepaling van deze waarde is gebruik gemaakt van een waarderingsraamwerk waarin gebruik gemaakt van actuele marktgegevens. (…) Toelichting op balans per 31 december2016 (in euro x 1.000) Vorderingen uit hypothecaire leningen Balans per 1 januari 2016 289.263 Bij: nieuw verstrekt 11.458 300.721. Af: aflossingen 32.504 268.217 Bij: herwaardering 63.941 Balans per 31 december 2016 332.158” 4.11. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2016 voornoemde commerciële (her)waardering van de vorderingen uit hypothecaire leningen gevolgd. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling deze waardering overgenomen. 4.12. Belanghebbende betoogt dat voor het geval het Hof de correctie VVP in stand laat, zij de vorderingen uit hypothecaire leningen weer op kostprijs wenst te waarderen. Dit betoog kan om de hiernavolgende redenen niet slagen. 4.13. Belanghebbende heeft in zijn aangifte voor het jaar 2016 gekozen voor een systeem van berekening van de jaarwinst waarbij de vorderingen op marktwaarde zijn gewaardeerd. Een dergelijk stelsel is in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Belanghebbende heeft de bevoegdheid om in een daaropvolgende bezwaar- of (hoger)beroepsprocedure terug te komen van deze in de aangifte gemaakte keuze. Daarbij geldt echter wel de voorwaarde dat de gemaakte keuze niet tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid. In dat geval is verandering van keuze niet meer mogelijk. 4.14. De Inspecteur heeft erop gewezen dat [naam9] NV in mei 2017 gedwongen is overgedragen aan [naam23] BV (zie 2.12), dat daardoor kort voor deze vervreemding een ontvoeging van deze vennootschap uit de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden, dat de ontvoegde vennootschap [naam9] NV nadien de gedragslijn van de fiscale eenheid met betrekking tot de waardering van de activa en passiva moest voorzetten, dat deze gedragslijn op dat moment betrof een waardering van de vorderingen op marktwaarde, dat belanghebbende eerst in het bezwaarschrift van december 2019 heeft aangegeven dat als de VVP correctie wordt doorgevoerd de herwaardering van de vorderingen moet worden teruggenomen, dat een dergelijke stelselwijziging vanwege het voorwaardelijke karakter nog immer niet definitief is geworden, en dat het daarom waarschijnlijk is dat de oorspronkelijke stelselwijziging waarbij vorderingen op marktwaarde zijn gewaardeerd inmiddels tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid in de jaren na de ontvoeging. 4.15. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat de stelselwijziging waarbij vorderingen op marktwaarde zijn gewaardeerd, niet tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid in de jaren na de ontvoeging van [naam9] NV uit de fiscale eenheid. Belanghebbende heeft in dat verband niets aangevoerd, zodat zij op generlei wijze in deze bewijslast geslaagd. Dit brengt mee dat belanghebbende niet bevoegd is terug te komen van de in haar aangifte gemaakte keuze. Daarom kan belanghebbendes betoog niet slagen. Pensioenvoorziening eigen personeel 4.16. Mede onder verwijzing naar de brief van [naam11] van 24 februari 2017 (zie 2.10) betoogt belanghebbende dat ter zake van de pensioenvoorziening voor het eigen personeel ultimo 2016 een extra last van € 12.475.004 in aanmerking kan worden genomen. In deze brief is ter zake van de pensioenregeling eigen personeel (PEP) opgemerkt dat de koopsom voor overname van deze verplichtingen per 1 januari 2017 € 43.217.895 bedraagt en dat deze koopsom zal worden voldaan uit liquide middelen. Zonder nadere toelichting en onderbouwing van belanghebbende, die ontbreekt, valt niet in te zien dat daaruit zou volgen dat belanghebbende een extra last kan nemen.

4.20. Het hoger beroep van belanghebbende slaagt niet. 5Griffierecht en proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten of het griffierecht.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. A.E. Keulemans en mr. E.C.G. Okhuizen, in tegenwoordigheid van mr. G.J. van de Lagemaat als griffier.

De griffier, De voorzitter, (G.J. van de Lagemaat) (A.J.H. van Suilen) Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:746. Hof Den Haag 29 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:570. HR 1 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1145 [naam24] en [naam25] , Het rapport van de evaluatiecommissie [naam9] , p. 33. Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001, Staatsblad 2000, 643. HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:324, r.o. 3.2.2. Conclusie A-G Wattel 16 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:70, onderdeel 4.12.