ECLI:NL:GHARL:2025:3904

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.352.842 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/05/444241 arrest in kort geding van 24 juni 2025 in de zaak van 1ASR Basis Ziektekostenverzekeringen N.V. die is gevestigd in Amersfoort 2. Centrale Zorgverzekeringen NZV N.V. die is gevestigd in Tilburg 3. OHRA Zorgverzekeringen N.V. die is gevestigd in Tilburg 4. CZ Zorgverzekeringen N.V die is gevestigd in Tilburg 5. Onderlinge Waarborgmaatschappij CZ Groep U.A. die is gevestigd in Tilburg 6. Salland Zorgverzekeraar N.V. die is gevestigd in Deventer 7. Onderlinge Waarborgmaatschappij DSW Zorgverzekeraar U.A. die is gevestigd in Schiedam 8. Stad Holland Zorgverzekeraar Onderlinge Waarborgmaatschappij U.A. die is gevestigd in Schiedam 9. ONVZ Ziektekostenverzekeraar N.V. die is gevestigd in Houten 10. Coöperatie Menzis U.A. die is gevestigd in Wageningen 11. Menzis Zorgverzekeraar N.V. die is gevestigd in Wageningen 12. Anderzorg N.V. die is gevestigd in Groningen 13. Coöperatie VGZ U.A. die is gevestigd in Arnhem 14. IZA Zorgverzekeraar N.V. die is gevestigd in Arnhem 15. N.V. Univé Zorg die is gevestigd in Arnhem 16. N.V. Zorgverzekeraar UMC die is gevestigd in Arnhem 17. VGZ Zorgverzekeraar N.V. die is gevestigd in Arnhem 18. Achmea Zorgverzekeringen N.V. die is gevestigd in Leiden 19. Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. die is gevestigd in Leiden 20. Interpolis Zorgverzekeringen N.V. die is gevestigd in Leiden 21. De Friesland Zorgverzekeraar N.V. die is gevestigd in Leeuwarden 22. FBTO Zorgverzekeringen N.V. die is gevestigd in Leeuwarden 23. Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A. die is gevestigd in Leiden 24. Zorgverzekeraars Nederland die is gevestigd in Zeist die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden hierna: zorgverzekeraars (appellanten 1 tot en met 23) en ZN (appellant 24) advocaat: mr. M.Ph.M. Wiggers tegen 1Novartis Pharma B.V. die is gevestigd in Amsterdam 2. Novartis Europharm Limited die is gevestigd in Dublin, Ierland en bij de rechtbank optraden als eisers hierna: samen: Novartis advocaat: mr. A.W.G. Artz 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. ZN heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de voorzieningenrechter) op 25 februari 2025 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven de akte aan de zijde van ZN met de aanvullende producties z-24 tot en met z-29 de memorie van antwoord met producties 46 tot en met 63 de nagezonden producties z-30 tot en met z-39 aan de zijde van ZN de nagezonden producties n-64 tot en met n-68 aan de zijde van Novartis het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 13 mei 2025 is gehouden en waarbij de advocaten het woord hebben gevoerd aan de hand van pleitnotities. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. ZN heeft voor de CDK 4/6 remmers een inkoopronde georganiseerd (via haar ‘Clean Team’). Voor de inkoopronde zijn Novartis (met ribociclib), Pfizer (met palbociclib) en [naam1] (met abemaciclib) uitgenodigd om deel te nemen. De keuze is gevallen op palbociclib van Pfizer. Daarmee is palbociclib het voorkeursmiddel geworden, inhoudende dat zorgverzekeraars voor de periode van drie jaar palbociclib zonder budgetrestricties, verdere afslagen of andere beperkende maatregelen vergoeden. Het voorkeursbeleid is met ingang 1 januari 2025 ingevoerd. Novartis vordert een verbod om verdere uitvoering te geven aan dit voorkeursbeleid, waarbij enerzijds het voorschrijven van palbociclib financieel wordt gestimuleerd en anderzijds het voorschrijven van ribociclib wordt ontmoedigd. Volgens Novartis is er geen sprake van aantoonbaar therapeutisch gelijkwaardige geneesmiddelen, wat wel het uitgangspunt was van de inkoopronde op basis waarvan een voorkeursmiddel is gekozen. ZN handelt hiermee niet alleen onrechtmatig jegens haar verzekerden maar ook jegens haar. Verder heeft ZN onrechtmatig gehandeld omdat de prijsvergelijking op grond waarvan palbociclib als voorkeursmiddel is gekozen niet objectief en discriminatoir is. 2.2. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Novartis toegewezen omdat gelet op allerlei onderzoeksresultaten niet (meer) als uitgangspunt kan worden genomen dat de CDK 4/6 remmers zonder meer therapeutisch gelijkwaardig en dus onderling uitwisselbaar zijn. Het invoeren van een voorkeursbeleid met stringente ontmoedigingsmaatregelen kan onzorgvuldig zijn, als die maatregelen er voor zorgen dat het ziekenhuizen feitelijk onmogelijk wordt gemaakt om een geneesmiddel voor te schrijven met een mogelijk substantieel beter resultaat op algehele overleving. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat de georganiseerde inkoopronde niet zorgvuldig heeft plaatsgevonden, aldus de voorzieningenrechter.

2.3 Het hof komt tot het voorlopige oordeel dat Novartis onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de CDK 4/6 remmers op dit moment niet therapeutisch gelijkwaardig en dus onderling niet uitwisselbaar zijn op de OS (overall survival) oftewel uitzicht op een langer leven. Dit betekent dat het voorkeursbeleid op deze grond vooralsnog niet onrechtmatig is tegenover Novartis. De wijze waarop ZN de prijzen van de CDK 4/6 remmers in de inkoopronde heeft vergeleken, is daarentegen wel onzorgvuldig. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Hierna wordt de achtergrond van het geschil uiteengezet en daarna legt het hof zijn oordeel uit. 3De achtergrond van het geschil 3.1. In Nederland is borstkanker een relatief veel voorkomende ziekte. Ongeveer 70% van de borsttumoren is van het subtype hormoonreceptorpositief (HR+), humane epodermale- groeifactorreceptor 2-negatief (HER2-), ook wel hormoongevoelige borstkanker. De standaardbehandeling van lokaal gevorderde of uitgezaaide hormoongevoelige borstkanker bestaat al jaren uit de inzet van endocriene therapie. Deze vorm van therapie is gericht op het remmen van de aanmaak of functie van oestrogeen, het belangrijkste hormoon dat zorgt voor de groei van kankercellen bij hormoongevoelige borstkanker. 3.2. Een algemeen erkend probleem van voornoemde (standaard)behandeling is resistentie, waardoor ondanks behandeling progressie van de ziekte optreedt. Onderzoek naar oplossingen voor deze problematiek heeft enkele jaren geleden geresulteerd in de ontdekking van de zogenaamde Cyclin Dependent Kinase (CDK) 4/6-remmers. Vervolgens hebben drie verschillende farmaceuten een eigen CDK4/6-remmer ontwikkeld en op de markt gebracht, met de navolgende werkzame bestanddelen: (i) palbociclib, dat sinds 2016 onder octrooibescherming en de merknaam Ibrance op de markt wordt gebracht door Pfizer B.V. (ii) ribociclib, dat sinds 2017 onder octrooibescherming en de merknaam Kisqali op de markt wordt gebracht door Novartis en (iii) abemaciclib, dat sinds 2018 onder octrooibescherming en de merknaam Verzenios op de markt wordt gebracht door [naam1] and Company. 3.3. Palbociclib is verkrijgbaar in drie verschillende doseringen, te weten harde capsules van 75 mg, 100 mg en 125 mg. Ribociclib is alleen in één tabletsterkte verkrijgbaar van 200 mg filmomhulde tablet en is op de markt in verpakkingen van 21, 42 of 63 tabletten. Abemaciclib is verkrijgbaar in drie verschillende doseringen, te weten filmomhulde tabletten van 50 mg, 100 mg en 150 mg. 3.4. Alle drie de CDK4/6-remmers zijn op dit moment geregistreerd voor de behandeling van vrouwen met lokaal gevorderde of uitgezaaide hormoongevoelige borstkanker in combinatie met een aromataseremmer of, bij vrouwen die al eerder een hormoonbehandeling hebben gehad, in combinatie met fulvestrant (een tweedelijnbehandeling). Daarnaast zijn ribociclib en abemaciclib wel, en palbociclib niet, geregistreerd voor de behandeling voor voornoemd type borstkanker als initiële therapie in combinatie met fulvestrant (een eerstelijnbehandeling). Bij de CDK 4/6 remmers gaat het om behandelingen, die niet zijn gericht op genezing, maar op verlenging van het leven (door het remmen van de groei van tumoren). 3.5. In het kader van de markttoelating van de drie CDK4/6-remmers is voor ieder geneesmiddel afzonderlijk in eigen klinische (registratie-)studies aangetoond dat de therapie bij patiënten resulteerde in een langere periode voordat progressie van de ziekte optreedt (progression free survival, PFS). Of de therapie daarmee voor de patiënt ook uitzicht gaf op een langer leven (overall survival, OS), zou nog moeten blijken uit langeretermijnstudies. 3.6. Het Zorginstituut Nederland (ZiN) heeft op 11 april 2017 voor palbociclib een ‘pakketadvies’ uitgebracht. Daarin is onder meer te lezen dat palbociclib voldoet aan het wettelijk criterium van de ‘stand van de wetenschap en de praktijk’, en dat de waarde van palbociclib in combinatie met een aromataseremmer (hormoontherapie) voor de eerste lijn een PFS winst laat zien en in combinatie met fulvestrant voor de tweedelijn ook. In beide gevallen zijn er geen ‘mature’ gegevens over overall survival (OS). 3.7. Op 21 december 2017 heeft het ZiN ook voor ribociclib een ‘pakketadvies’ afgegeven. Daarin is onder meer vermeld dat op basis van een indirecte vergelijking het waarschijnlijk is dat de effecten op progressievrije overleving van ribociclib + letrozol en palbociclib + letrozol bij de indicatie hormoongevoelige uitgezaaide borstkanker vergelijkbaar zijn. Het is zeer wenselijk dat er gegevens over algehele overleving beschikbaar zijn, maar deze ontbreken echter voor beide middelen. Het ZiN komt tot de eindconclusie dat bij de behandeling van patiënten met hormoongevoelige gevorderde of hormoongevoelige uitgezaaide borstkanker ribociclib in combinatie met letrozol een gelijke therapeutische waarde heeft ten opzichte van palbociclib in combinatie met letrozol en daarmee voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk. 3.8. Op 7 maart 2019 heeft het ZiN ook voor abemaciclib een ‘pakketadvies’ afgegeven, waarin onder meer staat dat op basis van indirecte vergelijkingen kan worden geconcludeerd dat er waarschijnlijk geen sprake is van klinisch relevante verschillen in gunstige en ongunstige effecten van abemaciclib en de overige CDK 4/6 remmers ribociclib en palbociclib. De conclusie van het ZiN luidt: ‘Samengenomen concluderen we dat abemaciclib, ribociclib en palbociclib bij bovengenoemde indicaties een gelijke therapeutische waarde hebben.’ 3.9. Nadat de CDK 4/6 remmers vanwege de kosten in eerste instantie in de sluis voor dure geneesmiddelen zijn geplaatst (waardoor ze tijdelijk uitgesloten zijn voor vergoeding vanuit het basispakket) heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport na de uitgebrachte adviezen van het ZiN financiële arrangementen met de fabrikanten getroffen en zijn palbociclib, ribociclib en abemaciclib tijdelijk toegelaten tot het verzekerde pakket. Vanaf dat moment heeft (verder) onderzoek naar de geneesmiddelen plaatsgevonden, waarbij (tevens) naar de resultaten met betrekking tot OS is gekeken. In de loop van de jaren zijn internationaal wetenschappelijke artikelen verschenen, waarin ook de OS van het desbetreffende medicijn is onderzocht. 3.10. Met ingang van 1 januari 2025 zijn de financiële arrangementen komen te vervallen en zijn de drie CDK4/6-remmers voor de genoemde behandelindicaties zonder tijdsbeperking en onvoorwaardelijk door de minister uit de sluis gelaten en toegelaten tot het verzekerde basispakket als (onderdeel van) geneeskundige zorg. Gevolg hiervan is dat ziekenhuizen deze intramurale geneesmiddelen naar behoefte inkopen bij de desbetreffende farmaceutische onderneming en dat deze partijen rechtstreeks onderhandelen over de uiteindelijke prijs van de geneesmiddelen. 3.11. Prijsbepalingen verlopen regelmatig via door ziekenhuizen zelf georganiseerde inkooprondes. Voor de CDK 4/6 remmers is ook een inkoopronde georganiseerd, maar dan door het Clean Team van ZN, een gezamenlijk inkoopverband waarin alle Nederlandse zorgverzekeraars zijn vertegenwoordigd en dat als doel heeft om door middel van prijsafspraken met farmaceuten bij te dragen aan het beheersen van de kosten van dure geneesmiddelen en daarmee aan de betaalbaarheid van behandelingen ermee. Voor de inkoopronde zijn Novartis (met ribociclib), Pfizer (met palbociclib) en [naam1] (met abemaciclib) uitgenodigd om deel te nemen. De inzet van de onderhandelingen was het sluiten van een of meer overeenkomst(en) met ZN voor drie jaar met gunstige en uniforme inkoopvoorwaarden.

spoedeisend belang en stelplicht 4.1. Ook in hoger beroep vloeit het spoedeisend belang van Novartis bij toewijzing van haar vorderingen voldoende uit de aard daarvan voort. ZN heeft het spoedeisend belang overigens ook niet betwist. 4.2. Novartis stelt zich op het standpunt dat ZN onrechtmatig heeft gehandeld door een voorkeursbeleid te voeren terwijl geen sprake is van aantoonbaar therapeutisch gelijkwaardige geneesmiddelen terwijl dat wel het uitgangspunt was. Daarnaast heeft ZN onrechtmatig gehandeld omdat de prijsvergelijking op basis waarvan palbociclib als voorkeursmiddel is gekozen niet objectief en discriminatoir was. Novartis moet stellen en in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk maken dat aan het voorkeursbeleid gebreken kleven omdat het uitgangspunt dat de drie CDK 4/6 remmers therapeutisch inwisselbaar zijn, onjuist is. Dat geldt ook voor haar stelling dat de wijze waarop deze middelen in het kader van de inkoopronde met elkaar zijn vergeleken, niet zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van deze gebreken, te weten een onrechtmatige daad van ZN. therapeutisch gelijkwaardige geneesmiddelen 4.3. De eerste vraag die ter beantwoording voorligt is of de CDK 4/6 remmers palbociclib en ribociclib therapeutisch gelijkwaardige geneesmiddelen zijn en daarmee voldoende onderling uitwisselbaar. Omdat die vraag in kort geding wordt voorgelegd, zal het hof beoordelen of voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat deze CDK 4/6 remmers voldoende onderling uitwisselbaar zijn. 4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de drie CDK 4/6 remmers op de ‘progressievrije overleving’ (PFS), de periode waarin progressie van de tumor uitblijft, voldoende onderling uitwisselbaar zijn. Waar partijen over twisten is of er verschil bestaat tussen palbociclib en ribociclib (en abemaciclib) ten aanzien van de algehele overleving/overall survival (OS), de periode gerekend vanaf de start van de behandeling tot het overlijden. 4.5. Volgens Novartis tonen meerdere vanaf 2018 verschenen wetenschappelijke onderzoeksresultaten aan dat de werking van de CDK 4/6 remmers (in ieder geval) onderling verschillen waar het gaat om OS. Zij verwijst hiervoor naar diverse dubbelblinde gerandomiseerde klinische studies (Randomized Controlled Trial, hierna RCT’s). RCT’s zijn volgens haar de ‘gouden standaard’ voor werkzaamheid, met verwijzing naar de studie van Xander et.al. . De met palbociclib uitgevoerde studies toonden volgens Novartis niet aan dat dit geneesmiddel voor patiënten resulteerden in winst op OS. Dat blijkt volgens Novartis uit de studies van Finn et.al, Turner et.al en nogmaals Finn et al. . De studies met ribociclib en abemaciclib toonden die winst op OS daarentegen wel aan. Novartis verwijst hiervoor naar de studies van Im et al., Lu et al.Slamon et al., nogmaals Slamon et al., Hortobaghyi et al en Sledge Jr et al. 4.6. Bij gebrek aan een direct vergelijkende head-to-head studie, waar de CDK 4/6 remmers direct met elkaar worden vergeleken, hebben de individuele RCT’s volgens Novartis de hoogste bewijskracht. Uit deze onderzoeken blijkt dat ribociclib in tegenstelling tot palbociclib meerwaarde heeft op OS. Ribociclib en abemaciclib bieden patiënten bewezen uitzicht op het cruciale eindpunt: de langere overleving (OS), terwijl die werkzaamheid niet is aangetoond voor palbociclib. Met die kennis mag ZN palbociclib niet als voorkeursmiddel aanwijzen en ribociclib (en abemaciclib) ontmoedigen. In geen van de met palbociclib uitgevoerde RCT’s presteerde palbociclib immers wat betreft langere overleving beter dan een placebo terwijl ribociclib dat wel deed. Het standpunt van ZN dat de CDK 4/6 remmers onderling uitwisselbaar zijn (en dat daarom een voorkeursbeleid mag worden gevoerd), staat verder haaks op zowel de medisch-wetenschappelijke literatuur als de (inter)nationale behandelrichtlijnen. In de richtlijn van de ESMO (de European Society for Medical Oncology) en de ABC 6/7-richtlijn (International consensus guidelines management of advanced breastcancer) wordt de voorkeur voor ribociclib boven palbociclib met betrekking tot OS uitgesproken. Ook in meerdere Europese landen (o.a. Duitsland, Zweden, Noorwegen, Denemarken en recent Frankrijk) krijgt ribociclib een hogere waardering op OS-data dan palbociclib. Hetzelfde geldt voor de Amerikaanse behandelrichtlijn (de NCCN). In de medisch-wetenschappelijke literatuur spreken Jerzak et al. expliciet de voorkeur uit voor het starten met een behandeling met ribociclib en adviseren O’Sullivan et al oncologen de CDK 4/6 remmers niet als onderling uitwisselbaar te beschouwen. Uit de Netwerk Meta-analyses (NMA’s) waar ZN zich op beroept (door Kappel et al., Liu et al. zie hierna) kan volgens de door Novartis ingeschakelde [naam2] niet de conclusie worden getrokken dat de CDK 4/6 remmers onderling uitwisselbaar zijn. Daarvoor kleven er aan deze NMA’s teveel methodologische gebreken en zijn niet altijd de meest recente data meegenomen. 4.7. Volgens ZN kan aan de door Novartis genoemde losstaande RCT’s niet die bewijskracht worden toegekend die zij er aan geeft. De drie CDK 4/6 remmers zijn immers niet in direct vergelijkend onderzoek met elkaar onderzocht, maar steeds onafhankelijk van elkaar vergeleken met een placebo. Zij zeggen niets over de onderlinge verhouding van deze resultaten. Nu er (nog) geen head-to-head studies zijn waarbij geneesmiddelen of behandelingen direct in een klinische studie met elkaar worden vergeleken, worden goed uitgevoerde Netwerk Meta-analyses (NMA’s) als gouden standaard voor werkzaamheid beschouwd. Zij nemen de hoogste positie in binnen de ‘hierarchy of evidence’ zoals bevestigd door non-profit organisatie Cochrane die zich met medische methodologie bezighoudt. Bij NMA’s worden de resultaten van eerdere individuele studies samengenomen en geanalyseerd waarbij rekening wordt gehouden met verschillen tussen de studies. Uit de NMA van Kappel et al waarbij de gegevens van 4.415 patiënten zijn meegewogen en waarin door Novartis genoemde individuele RCT’s zijn meegenomen, blijkt dat er geen verschillen in OS tussen de CDK 4/6 remmers bestaan. Dit betekent volgens ZN (waarbij zij verwijst naar de verklaringen van de voorzitter van de Commissie Add-on Geneesmiddelen (Commissie CieBAG) van 8 januari en 13 januari 2025 en 1 mei 2025) dat geen van de middelen meerwaarde heeft boven de andere wat betreft het verlengen van de levensduur. Uit de NMA van Liu et al.blijkt ook dat er geen statistisch significante verschillen bestaan in OS tussen de CDK 4/6 remmers. Volgens ZN is [naam2] (specialist oudergeneeskunde en gezondheidswetenschapper zonder specialisme in het type borstkanker waar het hier om gaat dan wel in meta-analyses) niet de aangewezen persoon om een oordeel te geven over de waarde van de door ZN genoemde NMA’s. Verder wijst ZN op de eerder door ZiN uitgebrachte pakketadviezen en de verklaring van de Nederlandse Vereniging voor Medische Oncologie (NVMO) in samenspraak met (een afvaardiging van) internist-oncologen vanuit het Nationaal Borstkanker Overleg Nederland (NABON) van 30 april 2025, inhoudende dat op basis van de huidige beschikbare gerandomiseerde studies en de recente ESMO richtlijn er geen statistisch significant of klinisch relevant verschil is aangetoond op het gebied van algehele overleving van een van CDK 4/6 remmers ten opzichte van een andere CDK 4/6 remmer bij de behandeling van uitgezaaide borstkanker. 4.8. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat Novartis vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het door (het Clean Team van) ZN gehanteerde uitgangspunt van therapeutisch onderlinge uitwisselbaarheid van de drie CDK 4/6 remmers dat ten grondslag lag aan de inkoopronde, onjuist is.

4.12. De slotsom luidt dat het hoger beroep ten aanzien van de therapeutisch gelijkwaardige geneesmiddelen slaagt maar ten aanzien van de discriminatoire prijsvergelijking faalt. Dat de grieven ten aanzien van het eerste punt slagen, brengt dus niet mee dat het dictum van het vonnis niet in stand kan blijven, omdat dat zelfstandig wordt gedragen door de beslissing over de wijze van prijsvergelijking. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. 4.13. Omdat ZN in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof ZN tot betaling van de kosten in hoger beroep veroordelen.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 25 februari 2025; 5.2. veroordeelt ZN en de zorgverzekeraars hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Novartis: € 827,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van Novartis (2 procespunten x appeltarief II) 5.3. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, F.J. de Vries en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2025. Productie n-36 Productie n-7 Productie n-8 Productie n-9 Productie n-10 Productie n-11 Productie n-12 Productie n-13 Productie n-14 Productie n-15 Productie n-38 Productie n-34 Productie n-68 Productie z-38 Productie z-1 Productie z-28, ECLI:NL:HR:2022:853

Daarvoor zijn er teveel aanwijzingen dat de kans op een langer leven (OS) bij de ene CDK 4/6 remmer (in dit geval ribociclib) niet groter is dan bij de andere (in dit geval palbociclib). Bij deze stand van zaken kan in elk geval (nog) niet de conclusie worden getrokken dat uit de klinische studies aantoonbaar blijkt dat de CDK 4/6 remmers voor de behandelpopulatie therapeutisch niet onderling uitwisselbaar zijn omdat ribociclib aantoonbaar significant zou verschillen van palbociclib wat betreft de OS, zoals Novartis betoogt. Het hof wijst met name op de in 4.7 genoemde notitie van de NVMO, waarin is vermeld dat op basis van de huidige beschikbare gerandomiseerde studies en de recente ESMO-richtlijn er geen statistisch significant of klinisch relevant verschil is aangetoond op het gebied van algehele overleving. Een head- to head- studie waaruit dit zou kunnen blijken ontbreekt vooralsnog. Er loopt op dit moment een vergelijkende studie voor eerstelijns patiënten met hormoongevoelige uitgezaaide borstkanker waarbij ribociclib en palbociclib direct met elkaar worden vergeleken (de HARMONIA studie), waarbij de kanttekening moet worden geplaatst dat het een subgroep betreft van de huidige patiëntenpopulatie met een indicatie voor een CDK 4/6 remmer. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter, gelet op de huidige stand van zaken, ook zal oordelen dat de CDK 4/6 remmers therapeutisch onderling uitwisselbaar zijn en dat ZN op die grond een voorkeursbeleid mag voeren. 4.9. Dat het voorkeursbeleid van ZN er in de praktijk toe zou kunnen leiden dat patiënten/verzekerden eerder het voorkeursmiddel palbociclib dan ribociclib (of abemaciclib) voorgeschreven krijgen omdat ziekenhuizen palbociclib volledig en zonder restricties van hun zorgverzekeraars vergoed krijgen (zoals Novartis stelt en ZN betwist omdat het volgens haar uiteindelijk de arts is die de beste keuze voor zijn/haar patiënt zal maken), doet aan het oordeel van het hof niet af. Anders dan Novartis stelt, doet het voorkeursbeleid geen afbreuk aan de zorgplicht van zorgverzekeraars. Alle drie de CDK 4/6 remmers blijven onderdeel uitmaken van het verzekerde pakket, zodat de inhoud van het pakket onaangetast blijft. Ook de andere CDK 4/6 remmers dan palbociclib blijven voor vergoeding in aanmerking komen, zij het dat zorgverzekeraars in dat geval instrumenten kunnen inzetten, zoals de door Novartis genoemde prijsafslagen ten opzichte van de overeengekomen inkoopprijs van palbociclib. Dat maakt het voorkeursbeleid echter niet onrechtmatig. prijsvergelijking is discriminatoir 4.10. Het voorkeursbeleid is wel om een andere reden onrechtmatig. Zoals uit 3.12. blijkt is in de inkoopronde aan de farmaceuten gevraagd een bod uit te brengen per behandeling per patiënt per jaar omgerekend naar een (netto)prijs per verpakking. Het geneesmiddel dat tegen de laagste prijs/behandelkosten werd aangeboden, kreeg de voorkeur boven de andere geneesmiddelen. Vaststaat dat palbociclib-capsules beschikbaar zijn in drie verschillende doseringen (van 75 mg, 100 mg en 125 mg), ribociclib een filmomhulde tablet heeft die in slechts één dosering (van 200 mg) beschikbaar is en abemaciclib filmomhulde tabletten heeft die in drie verschillende doseringen beschikbaar zijn (van 50 mg, 100 mg en 150 mg). Ribociclib is op de markt in verpakkingen van 21, 42 of 63 tabletten. Palbociclib en abemaciclib hebben drie verpakkingsvarianten, gevuld met ieder een specifiek(e)capsule/tablet. Novartis heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een verpakking ribociclib met de behandeling mee ‘opgaat’, in die zin dat in geval van de zwaarste behandeling drie tabletten van 200 mg worden voorgeschreven die kan worden afgebouwd naar één tablet van 200 mg waarvoor dezelfde verpakking kan worden gebruikt. Bij gebruik van palbociclib en abemaciclib zal bij aanpassing van de behandeling van een patiënt ook de capsule/tablet moeten worden aangepast en daarmee de gehele verpakking. 4.11. Novartis heeft (ook nog op de zitting bij het hof ) voldoende aannemelijk gemaakt dat niet iedere verpakking van palbociclib en abemaciclib volledig zal worden opgemaakt vanwege de gebruikelijke aanpassingen van de dosering gedurende een behandeling, terwijl dat wel het geval is bij ribociclib. Het voorschrijven van palbociclib en abemaciclib zal volgens Novartis onvermijdelijk leiden tot een grotere verpakkingsafname, anders dan bij ribociclib, wat weer consequenties heeft voor de prijs die kan worden aangeboden. Hiermee heeft Novartis volgens het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat een prijs is uitgevraagd die niet één op één met elkaar te vergelijken is, waardoor op basis van de biedingen die zijn uitgebracht feitelijk niet kan worden beoordeeld welk geneesmiddel nu werkelijk de laagste prijs/behandelkosten per patiënt per jaar oplevert. Van een objectieve en non-discriminatoire prijsvergelijking is vooralsnog dan ook geen sprake. Dat het Clean Team later heeft gezegd dat een limiet van 14 verpakkingen zal worden gehanteerd en dat Novartis, mocht ribociclib het voorkeurmiddel worden en zou blijken dat van ribociclib inderdaad minder verpakkingen nodig zijn, hiervoor achteraf zal worden gecompenseerd, maakt het oordeel niet anders. Dit brengt immers geen verandering in de oneigenlijke vergelijking die aan het aanwijzen van het voorkeursmiddel is voorafgegaan. Een lid van het Clean Team van ZN heeft nog op de zitting van het hof naar voren gebracht dat zij Novartis meerdere malen hebben aangeboden om met een oplossing te komen als Novartis denkt dat de inkoopprocedure niet rechtmatig is ten aanzien van haar verpakkingenbeleid, maar dat Novartis nergens mee is gekomen. Novartis koos er zelf voor om op de middelste verpakking te bieden, wat duurder is dan de grootste verpakking, aldus genoemd lid. Dit kan ZN echter niet baten omdat zij degene is die de inkoopronde heeft geïnitieerd en het dus op haar weg lag om tijdens de inkoopronde (en niet achteraf) met voorstellen/oplossingen te komen met betrekking tot het door Novartis geuite bezwaar. De bal lag niet bij Novartis als ‘bieder’.