ECLI:NL:GHARL:2025:277

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.347.754 insolventienummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo C 08/23/242 arrest van 21 januari 2025 inzake [appellant] , die woont in [woonplaats] die hoger beroep heeft ingesteld hierna: [appellant] advocaat: mr. C.P.B. Kroep.

1.1. [appellant] heeft op 19 augustus 2024 een verzoekschrift ingediend om het op eigen aangifte uitgesproken faillissement op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling. 1.2. Dit verzoek is behandeld op de zitting van 14 oktober 2024. 1.3. Bij eindvonnis van 28 oktober 2024 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.

2.1. [appellant] is in hoger beroep gekomen met zijn beroepschrift dat op 5 november 2024 door het hof is ontvangen. [appellant] verzoekt het hof het vonnis van 28 oktober 2024 te vernietigen en zijn faillissement (alsnog) op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling. 2.2. Het hof heeft naast het beroepschrift met bijlagen kennisgenomen van: - een verslag omtrent de stand van de boedel d.d. 30 december 2024 met bijlagen; - nadere informatie over de schulden aan de belastingdienst van [appellant] . 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2025. Verschenen zijn [appellant] , bijgestaan door zijn advocaat H. Boven, en [naam1] namens de curator.

3.1. Het hof gaat uit van de navolgende, in het vonnis van 28 november 2024 vastgestelde feiten: [appellant] heeft vanaf 27 november 2013 een eenmanszaak met de handelsnamen [naam2] en [naam3] geëxploiteerd. De eenmanszaak is op 27 juni 2023 met ingang van 1 januari 2023 uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. [appellant] exploiteerde een markthandel in textiel, kleding en schoenen. Volgens [appellant] heeft hij vanwege ernstige gezondheidsproblemen van zijn minderjarige zoon, onvoldoende aandacht kunnen geven aan zijn onderneming. Nadat vervolgens de Coronacrisis zijn intrede had gedaan, is het nog verder bergafwaarts gegaan met zijn onderneming en heeft [appellant] zijn ondernemingsactiviteiten gestaakt. De totale tot op heden bij de curator ingediende schuldenlast bedraagt € 261 .486,64, waaronder de volgende schulden: - Belastingdienst, preferent, totaal € 93.998,81, hiervan ziet een bedrag van € 88.694,24 op EEG-heffingen (rechten die worden geheven op basis van het gemeenschappelijk douanetarief van de EU), 2015 (zie over dit jaartal hierna -Hof); - ROZ, preferent, TOZO-krediet (Tijdelijke Overbruggingsregel ing Zelfstandige Ondernemers) ad € 10.269,19, 2020; - Finanzambt Kleve ad € 126.875,61, omzetbelasting Duitsland, 2017 tot en met 2023; - Rijksdienst voor Ondernemend Nederland ad € 21.071,38, TVL subsidieregeling (Tegemoetkoming Vaste Lasten), 4C kwartaal 2020, ie en 2 kwartaal 2021. 3.2. Op vragen van het hof heeft [appellant] op de zitting verklaard dat de vorderingen ter zake EEG-heffingen niet in 2015 is ontstaan maar over de periode van 2015 tot en met 2020. Namens de curator is verklaard dat hierover bij de belastingdienst navraag is gedaan maar dat met een beroep op de bescherming van de privacy is geweigerd een specificatie van deze vordering te geven. Hierna zal het hof ervan uitgaan dat genoemde vordering niet in of over 2015 maar over de jaren 2015 tot en met 2020 is ontstaan.

4.1. De rechtbank heeft het zo te noemen omzettingsverzoek van [appellant] afgewezen omdat de onderneming van [appellant] kennelijk al in 2015 niet levensvatbaar was omdat hij toen al niet in staat was met de inkomsten uit de onderneming de EEG-heffingen te betalen en om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. [appellant] is vervolgens veel te lang doorgegaan met zijn onderneming waarbij hij deze vanaf 2017 heeft laten financieren door geen omzetbelasting te voldoen (en wel zijn leveranciers te betalen). In de Coronacrisis zijn steunmaatregelen aangevraagd en ontvangen terwijl ten tijde van de aanvraag al bekend was dat [appellant] deze nooit terug zou kunnen betalen. Dit moet [appellant] worden verweten en maakt dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt te goeder trouw te zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schuldenlast in de drie jaar voor indiening van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank concludeert verder dat [appellant] ook niet te goeder trouw is wat betreft het onbetaald laten van schulden die meer dan drie jaar geleden zijn ontstaan, nu [appellant] door de schuldenlast de afgelopen drie jaar verwijtbaar verder te laten oplopen ook niet meer kon aflossen op die schulden. 4.2. [appellant] heeft bij de rechtbank verklaard dat hij sinds de geboorte van zijn zoon in 2016 wegens de ernstige gezondheidsproblemen van die zoon zijn gedachten niet bij de bedrijfsvoering van zijn onderneming heeft gehad. De rechtbank is van oordeel dat dit niet afdoet aan de verwijtbaarheid van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden, omdat er ook in 2015 reeds geen sprake was van een levensvatbare onderneming.

Vereisten omzettingsverzoek ex artikel 15b Fw 5.1. Het verzoek van [appellant] betreft een verzoek tot omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling, als bedoeld in artikel 15b lid 1 Fw. Hierin staat dat, als het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar de rechtbank (totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in artikel 137a lid 1 Fw heeft gegeven) op verzoek van een gefailleerde diens faillissement kan opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. 5.2. In het faillissement van [appellant] is geen verificatievergadering gehouden of een beschikking ex artikel 137a lid 1 Fw gegeven. In die zin is hij ontvankelijk in het verzoek. 5.3. Een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling dient te zijn voorzien van een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Aan deze verplichting kan worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er naar zijn oordeel geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. De curator heeft naar aanleiding van het verzoek (mede in hoger beroep) verklaard dat de schuldenlast ruim € 160.000 is en dat de stand van de boedel € 3.408,33 is en dat [appellant] ongeveer € 700 per maand aan de boedel afdraagt. De curator heeft verder verklaard geen belemmeringen te zien om [appellant] toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. 5.4. Het hof leest hierin dat er (naar het oordeel van de curator) geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling (een akkoord in de zin van artikel 138 Fw) te komen. 5.5. Bij de inhoudelijke beoordeling van het omzettingsverzoek geldt dat dit slechts voor toewijzing in aanmerking komt indien aan alle voorwaarden voor toewijzing van het verzoek vermeld in titel III van de Faillissementswet is voldaan. Standpunten en argumenten [appellant] 5.6. [appellant] kan zich niet verenigen met het vonnis van de rechtbank. [appellant] bestrijdt dat hij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Zijn onderneming was in de jaren voor 2015 winstgevend en levensvatbaar. De schuld ter zake EEG-heffingen is niet in 2015 ontstaan maar in de loop der jaren tot en met 2020. Zonder de bijzondere omstandigheden – de kritieke gezondheid van zijn zoon en de coronacrisis – had [appellant] ook in 2016 en de jaren daarna een mooie winst kunnen maken. 5.7. Voor het geval niet is voldaan aan de goede-trouw-eis uit artikel 288 lid 1 onder b en lid 2 onder c Fw doet hij een beroep op de hardheidsclausule uit artikel 288 lid 3 Fw. [appellant] heeft al geruime tijd een vaste baan in loondienst. Dit is beter te combineren met de situatie omtrent zijn zoon dan het werk als ondernemer. [appellant] betaalt elke maand € 700 aan de boedel. Het overgrote deel van de schulden is gerelateerd aan zijn inmiddels gestaakte eenmanszaak. [appellant] heeft in de afgelopen tijd geen nieuwe schulden laten ontstaan. De situatie waardoor de grote financiële schulden zijn ontstaan heeft [appellant] onder controle. Goede trouw ten aanzien van ontstaan en onbetaald laten schulden (art. 288 lid 1 onder b Fw). 5.8. Op grond van artikel 288 lid 1 onder b Fw moet [appellant] aannemelijk maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de drie jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend – dus vanaf 19 augustus 2021 – te goeder trouw is geweest. Bij dit toelatingsvereiste gaat het om een gedragsmaatstaf. De rechter kan rekening houden met alle omstandigheden. Daarbij spelen een rol de aard en de omvang van de schulden, het tijdstip waarop ze zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat deze zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen en dergelijke. Dit houdt in dat [appellant] onder meer inzichtelijk moet maken welke schulden er zijn, wanneer deze zijn ontstaan en wat de ontstaansredenen van die schulden zijn. 5.9. [appellant] had een onderneming in de handel van stoffen. Hij verkocht deze (vooral) in een kraam op markten in Duitsland. De bij die verkoop ontvangen omzetbelasting heeft hij niet, of niet helemaal, afgedragen aan de Duitse belastingdienst. Over de jaren vanaf 2017 tot aan het staken van de onderneming in juni 2023 is in totaal een schuld (inclusief verhogingen) van € 126.875,61 ontstaan (zie het overzicht onder 3.1) aan de Duitse belastingdienst. Uit de daarvan overgelegde specificatie blijkt dat over de laatste vijf maanden van 2021 een schuld van ongeveer € 4.650 (uitgaande van de vervaldata na 19 augustus 2021) en over de jaren 2022 en 2023 een schuld (inclusief boetes) van respectievelijk € 8.246 en € 4.996,50 is ontstaan. In totaal dus ongeveer € 17.900. Daarnaast is in de periode vanaf 19 augustus 2021 een aantal kleinere schulden ontstaan zoals wegens niet betaalde motorrijtuigenbelasting, lokale belastingen, zorgverzekeringspremies, telefoonabonnement en onbetaalde facturen van Gerster GmbH &Co. 5.10. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden aan de Duitse belastingdienst (binnen de driejaarstermijn) omdat hij deze omzetbelasting wel van de klanten heeft ontvangen maar heeft gebruikt om zo begrijpt het hof, onder andere, kleine andere schulden van te voldoen. Dit valt [appellant] als ondernemer te verwijten. De overige genoemde schulden zijn niet op de zitting besproken maar het hof begrijpt dat dit voortvloeit uit het gebrek aan inkomsten uit de onderneming. 5.11. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] te lang is doorgegaan met zijn onderneming waardoor de schulden onnodig zijn opgelopen. [appellant] heeft hierover verklaard dat hij in moeilijke omstandigheden verkeerde omdat hij zijn aandacht en energie vanaf 2016 moest verdelen over zijn eenmanszaak en zijn zieke zoon. Dit is ten koste gegaan van het succes van de onderneming. [appellant] hoopte door een eigen website en aansluiting bij Bol.com de omzet te kunnen verhogen. Door de coronapandemie heeft de onderneming een tijd stil gelegen en na de herstart heeft hij in 2023 de knoop doorgehakt en zijn eenmanszaak opgeheven en is hij in loondienst getreden. [appellant] erkent dat hij, achteraf gezien, eerder met de onderneming had moeten stoppen. Het hof acht deze gang van zaken aannemelijk en deelt ook het inzicht van [appellant] . Door eerder te stoppen waren de schulden minder ver opgelopen en had [appellant] , zo heeft hij zelf ook verklaard, nog een regeling met zijn schuldeisers kunnen treffen. Dit kan [appellant] worden verweten. Maar tegen de achtergrond van zijn persoonlijke situatie en het gegeven dat een ondernemer mag hopen op betere tijden is dit minder verwijtbaar dan door de rechtbank beschreven.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 oktober 2024 en, opnieuw recht doende: heft op het op 13 december 2023ten aanzien van [appellant] uitgesproken faillissement en verklaart gelijktijdig de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem van toepassing. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en H.M.L. Dings en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2025. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589. Kamerstukken II 1993/94, 22969, 6, p. 19 ev. en HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9668, r.o.v. 3.2.