ECLI:NL:GHARL:2025:2320

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.339.380 en 200.339.382 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 391658 en 414688) arrest van 15 april 2025 in de zaak met zaaknummer 200.339.380: Gemeente Land van Cuijk die is gezeteld in Cuijk, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: de Gemeente advocaat: mr. A. van Woerkom tegen C2 Engineers Midden B.V., die is gevestigd in Ede en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij hierna: C2 advocaat: mr. E.M. Uijttewaal en in de zaak met zaaknummer 200.339.382: Gemeente Land van Cuijk die is gezeteld in Cuijk, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: de Gemeente advocaat: mr. A. van Woerkom tegen 1 [geïntimeerde1] die woont in [woonplaats1] 2. [geïntimeerde2] B.V. die is gevestigd in Ede 3. [geïntimeerde3] B.V. die is gevestigd in Ede en die bij de rechtbank optraden als gedaagde partijen hierna: [geïntimeerden zaak2] advocaat: mr. E.M. Uijttewaal 1Het verloop van de procedures 1.1. De Gemeente heeft C2 en [geïntimeerden zaak2] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland (Arnhem). Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank op 6 december 2023 in beide zaken vonnis gewezen. In de zaak tegen C2 is de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard en in de zaak tegen [geïntimeerden zaak2] zijn de vorderingen van de Gemeente afgewezen. 1.2. De Gemeente heeft C2 en [geïntimeerden zaak2] in hoger beroep gedagvaard. Daarna zijn de memories van grieven en antwoord genomen. Op 5 februari 2025 heeft de mondelinge behandeling in beide zaken plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaken 2.1. In 2017 en 2018 heeft de Gemeente drie overeenkomsten gesloten met Copier Projecten & Engineering B.V. (hierna: CPE). Deze overeenkomsten hadden betrekking op de renovatie van de weg tussen Wanroij en Sint Anthonis (hierna: de N602). Twee overeenkomsten gingen over ontwerpwerkzaamheden en de andere overeenkomst zag op directievoering. 2.2. Volgens de Gemeente zijn door CPE en haar rechtsopvolgster C2 fouten gemaakt die voor haar schade hebben veroorzaakt. Deze schade wil de Gemeente verhalen op C2 als rechtsopvolgster van CPE (die eind 2019 is opgehouden te bestaan) en als dat niet mogelijk is op [geïntimeerden zaak2] als de (toenmalige) bestuurders van CPE. 2.3. C2 heeft deze aansprakelijkheid betwist en daar een aantal argumenten voor aangevoerd. De meest verstrekkende is dat C2 door een activa-transactie eerst vanaf 1 augustus 2018 de contractspartij van de Gemeente is geworden en dat de overeenkomsten die zien op de (eerdere) ontwerpwerkzaamheden zijn achtergebleven in CPE. Daarom wordt C2 ten onrechte door de Gemeente daarvoor aangesproken. Ten aanzien van de directievoering betwist C2 (onder meer) dat sprake is van fouten en vindt zij dat de Gemeente over die vermeende fouten veel te laat heeft geklaagd waardoor zij zich niet meer deugdelijk kan verweren tegen de haar gemaakte verwijten. 2.4. [geïntimeerden zaak2] betwisten hun vermeende aansprakelijkheid die de Gemeente baseert op het niet afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering en het opdracht geven tot de turboliquidatie van CPE, waardoor deze vennootschap is ontbonden en niet meer door de Gemeente kan worden aangesproken. 2.5. De rechtbank heeft in haar vonnis in de zaak tussen de Gemeente en C2 de Gemeente niet ontvankelijk verklaard vanwege schending van de in artikel 6:89 BW opgenomen klachtplicht. Daardoor is volgens de rechtbank het recht van de Gemeente vervallen om schadevergoeding van C2 te vorderen. Dat betekent volgens de rechtbank verder dat de Gemeente geen belang meer heeft bij (een beoordeling van) haar verwijten aan [geïntimeerden zaak2] De vorderingen tegen deze partijen heeft zij daarom afgewezen. 2.6. De Gemeente is daartegen in beroep gekomen en heeft grieven geformuleerd, die in beide zaken gelijkluidend zijn. Het hoger beroep slaagt niet en het hof zal het bestreden vonnis (grotendeels) bevestigen. Daarvoor geldt het volgende.

3.1 Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis van 6 december 2023 heeft vastgesteld en die zijn weergegeven onder 3.1 tot en met 3.26 van dat vonnis. Daarnaast staat het volgende tussen partijen vast. 3.2 Inmiddels zijn de werkzaamheden aan de N602 afgerond.

Zaak 200.339.380 4.1 De Gemeente heeft in haar hoger beroep acht grieven geformuleerd. Met grief VI stelt zij aan de orde dat C2 in haar conclusie van antwoord niet of onvoldoende is ingegaan op stellingen in de processtukken van de Gemeente en daarbij overgelegde producties. Daarnaast verwijt zij de rechtbank dat die (mede daardoor) onvoldoende aandacht heeft besteed aan haar stellingen en daarbij overgelegde stukken. Ook verwijt zij de rechtbank haar geen gelegenheid te hebben gegeven tot het indienen van een nadere conclusie en haar op de mondelinge behandeling niet langer dan 20 minuten spreektijd heeft toegestaan. Daarmee is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aldus de Gemeente. Deze grief faalt. De verwijten die de Gemeente aan haar wederpartij maakt over het onvoldoende reageren op de stellingen van de Gemeente, kunnen niet leiden tot een andere uitkomst van deze procedure. Het is aan C2 welke argumenten zij in deze procedure wel en niet naar voren brengt. Dat door de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, is een klacht die ook niet kan leiden tot een andere uitkomst in hoger beroep. In dit hoger beroep hebben beide partijen hun stellingen en weren opnieuw kunnen formuleren en toelichten, zowel schriftelijk als tijdens de mondelinge behandeling. Zou al sprake zijn geweest van een schending van hoor en wederhoor in de procedure bij de rechtbank, dan lost zich dat op in (de herstelfunctie van het) hoger beroep. Ingebrekestelling/verzuim 4.2 Met grief III en IV komt de Gemeente onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank, zoals weergegeven in punten 5.9 en 5.10 van het vonnis. Daarin honoreert de rechtbank het beroep van C2 op schending van de klachtplicht en oordeelt zij verder dat over verzuim aan de zijde van C2 en het causaal verband tussen de gestelde gebreken en de gevorderde schade door de Gemeente niets, althans onvoldoende is gesteld. In de toelichting op deze grieven gaat de Gemeente ook in op het verweer van C2 in de conclusie van antwoord dat zij door de Gemeente niet in gebreke is gesteld. Daardoor is zij niet in de gelegenheid gesteld zelf de gestelde gebreken in de ontwerpen en bij de directievoering te herstellen. Die kans had de Gemeente haar wel moeten bieden en ten onrechte heeft zij [naam2] het werk van C2 laten overnemen, aldus C2 bij dit verweer. 4.3 Volgens de Gemeente faalt dit verweer nu nakoming van de gestelde gebreken, met name in de ontwerpfase, in het najaar van 2018 blijvend onmogelijk was, waardoor het sturen van een ingebrekestelling geen zin had. Daarbij komt dat van haar in de omstandigheden van dit geval ook niet gevergd kon worden dat zij C2 nog een kans tot herstel van de gebreken zou geven, nu C2 haar niet, althans onjuist heeft geïnformeerd over fouten in de door C2 opgestelde bestekken. Daardoor was het vertrouwen van de Gemeente in C2 en haar personeel onherstelbaar beschadigd. Tegen die achtergrond kon van de Gemeente ook niet gevergd worden dat zij de door haar van zijn functie als directievoerder ontheven [naam1] (verder: [naam1] ) zou laten vervangen door iemand anders van C2. Hierdoor is in september 2018 het verzuim van C2 zonder ingebrekestelling ingetreden, aldus de Gemeente. 4.4 Het hof stelt voorop dat niet is komen vast te staan welke verwijten die de Gemeente C2 maakt, betrekking hebben op de uitvoering van overeenkomst 1, 2 en/of 3 (respectievelijk ontwerpwerkzaamheden tot en met definitief ontwerp, ontwerpwerkzaamheden vanaf definitief ontwerp en directievoering). De Gemeente maakt daar namelijk geen onderscheid in, althans in onvoldoende mate. Dat onderscheid kan voor de beoordeling of in deze gevallen een ingebrekestelling noodzakelijk was om het verzuim van C2 te doen intreden echter wel van belang zijn omdat er sprake is van drie verschillende overeenkomsten met (deels) andere toepasselijke voorwaarden. Daarom zal eerst worden beoordeeld of dit belang er in die zin is. 4.5 De op de overeenkomsten 1 en 2 toepasselijke voorwaarden, de DNR 2011 bevatten in artikel 13 lid 1 de volgende regeling op het punt van verzuim: “De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor zijn toerekenbare tekortkoming. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt dit lid slechts toepassing met inachtneming van de wettelijke regeling van verzuim van de schuldenaar.” De op de overeenkomst tot directievoering toepasselijke Algemene inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten bepalen in artikel 12.1: “Indien één van de Partijen toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de Overeenkomst en/of deze algemene inkoopvoorwaarden, zal de andere Partij een aangetekend schrijven verzenden aan de tekortkomende Partij, alvorens gebruik te maken van de Partij toekomende wettelijke rechten, behoudens de gevallen waarin ingebrekestelling ingevolge het Burgerlijk Wetboek achterwege kan blijven, in welke gevallen de nalatige Partij direct in verzuim verkeert.” 4.6 Hieruit blijkt dat beide toepasselijke voorwaarden naar de wettelijke regeling van verzuim verwijzen. Het hof zal bij zijn beoordeling die wettelijke regeling daarom tot uitgangspunt nemen. In die zin kan het antwoord op de vraag of de verwijten die de Gemeente aan C2 maakt, zien op overeenkomst 1, 2 of 3 dus achterwege blijven. De wettelijke regeling houdt het volgende in. Artikel 6:82 lid 1 BW bepaalt dat verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden, bijvoorbeeld in het geval dat nakoming reeds blijvend onmogelijk is of de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar kan opmaken dat deze niet zal nakomen. Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden indien de redelijkheid en billijkheid dat meebrengen. Daarnaast zijn er gevallen waarin voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling nodig is, maar de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de schuldenaar zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept. 4.7 Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente na het ontslag van [naam1] op 3 september 2018 op 10 september 2018 [naam2] heeft aangesteld als directievoerder en dat [naam2] in opdracht van de Gemeente werkzaamheden heeft uitgevoerd ter zake van de door CPE gemaakte ontwerpen om -zoals de Gemeente stelt- fouten in die ontwerpen te herstellen. Tevens staat vast dat de Gemeente niet eerst aan C2 een ingebrekestelling heeft uitgebracht of haar heeft gevraagd om de gestelde fouten te herstellen. Ten slotte is niet in geschil dat de Gemeente geen ingebrekestelling heeft uitgebracht aan C2 voordat zij directievoerder [naam1] van zijn taak heeft ontheven en [naam2] heeft ingeschakeld als nieuwe directievoerder. 4.8 Dat betekent dat de vraag voorligt of in dit geval – ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling – verzuim ten aanzien van de door de Gemeente aan C2 gemaakte verwijten (over de drie overeenkomsten) is ingetreden. Volgens de Gemeente is dat in ieder geval aan de orde voor de schade die zij lijdt door de tekortkomingen van C2 (en CPE) in de ontwerpfase omdat toen deze fouten werden ontdekt ten tijde van de uitvoering van de ontwerpen de schade als gevolg van die tekortkomingen zich al had voorgedaan en niet meer kon worden hersteld.

4.18 Het hoger beroep van de Gemeente faalt. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen, behalve voor zover de rechtbank de Gemeente niet-ontvankelijk heeft verklaard. Na vernietiging van dat onderdeel van het vonnis, zal het hof de vorderingen van de Gemeenten afwijzen. De Gemeente zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van C2 worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling langer dan 14 dagen vanaf de datum van dit arrest uitblijft. Onder die kosten vallen ook de nakosten. 4.19 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissingen van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). Zaak 200.339.382 4.20 In deze zaak heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (rov. 5.14) geoordeeld dat nu de Gemeente geen vordering heeft op C2 omdat deze vanwege schending van de klachtplicht is vervallen, de Gemeente niet in haar belangen is geschaad in haar verwijten aan [geïntimeerden zaak2] over de turboliquidatie en het niet afsluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Daarom heeft de rechtbank de vorderingen tegen [geïntimeerden zaak2] afgewezen. Daartegen is de Gemeente opgekomen met acht grieven die gelijkluidend zijn aan de grieven die zij heeft geformuleerd in zaak 200.339.380. Het hof verwijst naar zijn oordeel over die grieven in de rechtsoverwegingen 4.1-4.17 van dit arrest. De grieven falen op de daar besproken gronden. 4.21 Het hoger beroep van de Gemeente faalt. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen. De Gemeente zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [geïntimeerden zaak2] worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling langer dan 14 dagen vanaf de datum van dit arrest uitblijft. Onder die kosten vallen ook de nakosten. Nu de advocaat van [geïntimeerden zaak2] dezelfde is als de advocaat van C2, beide zaken tegelijkertijd tijdens één mondelinge behandeling bij dit hof zijn behandeld en de memorie van antwoord in deze zaak gelijkluidend is aan de memorie van antwoord in de zaak tegen C2, zal het salaris van de advocaat van [geïntimeerden zaak2] worden geacht te zijn begrepen in zijn salaris in de zaak van C2 en in deze zaak op nihil worden begroot. 4.22 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissingen van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, recht doende in het hoger beroep in de zaken 200.339.380 en 200.339.382 5.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 december 2023 onder 6.1 en doet opnieuw recht: 5.2 wijst de vorderingen van de Gemeente op C2 af en bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 5.3 veroordeelt de Gemeente tot betaling van de volgende proceskosten van C2 in het hoger beroep in de zaak 200.339.380: € 13.124, - aan griffierecht; € 12.434, - aan salaris van de advocaat van C2; 5.4 veroordeelt de Gemeente tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden zaak2] in het hoger beroep in de zaak 200.339.382: € 798,- aan griffierecht; 5.5 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.6 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, J.P.H. van Driel van Wageningen en A. van Hees en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 april 2025. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358 HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA7364 HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358

In die zin zou volgens de Gemeente sprake zijn van een blijvende onmogelijkheid en een ingebrekestelling achterwege kunnen blijven omdat die (gevolg)schade niet meer door herstel kon worden weggenomen. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door C2 heeft de Gemeente onvoldoende gesteld over deze gestelde (gevolg)schade. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling met concrete vragen de Gemeente in de gelegenheid gesteld schadeposten te noemen die niet meer te herstellen waren op het moment dat zij [naam2] als nieuwe directievoerder aanstelde en daarna opdracht gaf de tekortkomingen in de ontwerpwerkzaamheden van C2 (CPE) te herstellen. Desgevraagd heeft de Gemeente verklaard dat er geen sprake is geweest van bijvoorbeeld het moeten afbreken van al gelegde delen van de N602 als gevolg van de gestelde tekortkomingen in de ontwerpwerkzaamheden. Ook andere onherstelbare schade(posten) heeft de Gemeente niet kunnen noemen. Dit betekent dat het hof er verder vanuit zal gaan dat er door de gestelde tekortkomingen door de Gemeente geen schade is geleden, die niet meer hersteld kon worden op het moment dat [naam2] deze heeft ontdekt. Dat de gestelde fouten en tekortkomingen nog konden worden hersteld, is vervolgens ook gebleken uit de gang van zaken na 10 september 2018 toen [naam2] C2 verving als directievoerder. Tussen partijen staat immers vast dat [naam2] in opdracht van de Gemeente de gestelde tekortkomingen in de ontwerpen heeft hersteld en voor fase drie zelfs een heel nieuw ontwerp heeft gemaakt. 4.9 Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt dat herstel van de gestelde tekortkomingen vanaf (10) september 2018 nog mogelijk was waar het de ontwerpwerkzaamheden betrof. Van een blijvende onmogelijkheid, zoals de Gemeente stelt, was daarom geen sprake. In dat geval had ook [naam2] de veronderstelde gebreken immers niet kunnen herstellen. Verder is gesteld noch gebleken dat [naam2] beter in staat was deze werkzaamheden uit te voeren dan C2. Het argument van C2 dat zij als ingevoerde partij de gestelde gebreken sneller en beter (en daarmee voor minder geld) had kunnen herstellen, is door de Gemeente eveneens onvoldoende betwist. Dat [naam2] de directievoering van C2 in september 2018 heeft overgenomen, onderstreept dat ook op dat onderdeel van de overeenkomsten met C2 geen sprake was van een blijvende onmogelijkheid, zoals de Gemeente ten onrechte aanvoert. Nadat [naam1] door de Gemeente is weggestuurd op 3 september 2018 heeft er geen overleg plaatsgevonden met C2 om hem te laten vervangen door een andere directievoerder van C2. Zij is dus niet in de gelegenheid gesteld het gestelde tekortkomen door [naam1] (en daarmee C2 als contractspartij) te herstellen, terwijl de Gemeente onvoldoende heeft betwist dat C2 meer capabele personen in dienst had die [naam1] hadden kunnen vervangen. De stelling van de Gemeente dat ingebrekestellingen ten aanzien van de gestelde gebreken in de ontwerpwerkzaamheden en directievoering vanwege (een) blijvende onmogelijkheid achterwege konden blijven, faalt dus gelet op alles wat hiervoor is overwogen. 4.10 Verder heeft de Gemeente aangevoerd dat van haar in de omstandigheden van dit geval ook niet gevergd kon worden dat zij C2 nog een kans tot herstel van de gebreken zou geven, nu deze haar niet, althans onjuist heeft geïnformeerd over de fouten in de ontwerpfase. Daardoor was het vertrouwen van de Gemeente in C2 en haar personeel beschadigd. Ook daarom is volgens de Gemeente het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden. Hiermee duidt de Gemeente op de niet limitatieve opsomming in artikel 6:83 BW van gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, gelezen tegen de achtergrond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het vertrouwen van de Gemeente in (de directievoering van) C2 was volledig verdwenen nadat zij haar niet heeft geïnformeerd over de problemen met de hoeveelheid straatstenen die in het bestek was opgenomen en die problemen via verrekening met het te verwachten minderwerk voor haar heeft willen verbergen, aldus de Gemeente. In reactie daarop heeft C2 erkend dat er in het bestek (met bestekpostnummer 521010) een onjuiste hoeveelheid straatstenen is vermeld. Om de verhoudingen tussen de Gemeente als opdrachtgever en de aannemer niet bij de start van het project al op scherp te zetten, heeft [naam1] dit probleem niet direct in de eerste bouwvergadering aan de orde willen stellen en onderzocht of de extra benodigde straatstenen met eventueel minderwerk konden worden verrekend. Aan de Gemeente moet worden toegegeven dat [naam1] hierin, achteraf bezien, wellicht niet de juiste strategie heeft gekozen, maar dat gegeven is onvoldoende om te kunnen oordelen dat van de Gemeente in redelijkheid niet gevergd kon worden om een ingebrekestelling over de gestelde gebreken in de directievoering uit te brengen. Daarvoor is de aard van deze tekortkoming in het licht van alle werkzaamheden die [naam1] als directievoerder diende uit te voeren te weinig zwaarwegend. Daar komt bij dat hieruit ook geen materiele schade voor de Gemeente voortvloeit, nu de uitgave voor het benodigde (juiste) aantal stenen hoe dan ook door de Gemeente moest worden gedaan. Dat het vertrouwen van de Gemeente in [naam1] hierdoor een deuk(je) heeft opgelopen, is voorstelbaar, maar van onvoldoende gewicht om zonder ingebrekestelling aan C2 over het algemene functioneren van [naam1] het verzuim te doen intreden. Van een situatie dat van de Gemeente niet gevergd kon worden dat zij op dit punt nog een ingebrekestelling moest uitbrengen, is aldus geen sprake. 4.11 Datzelfde geldt voor de stelling van de Gemeente dat C2 haar onjuist heeft geïnformeerd over de investeringskosten voor het aan te leggen riool, waardoor zij (ook) haar vertrouwen in C2 is kwijtgeraakt en van haar tegen die achtergrond niet gevergd kon worden dat zij C2 nog in gebreke zou stellen. C2 verwijst in haar verweer op dit punt naar het (als productie 35 bij dagvaarding) overgelegde Whats app-bericht van 28 juni 2018 van [naam1] aan de projectleider van de Gemeente. In dat bericht heeft [naam1] een raming van € 1.230.000 voor de aanleg van riolering (in de drie dorpskernen) opgenomen voor een totaal van 1230 meter. In het bericht is ook de zinsnede “Totaal kosten € 100 per m” opgenomen. Dat blijkt een typefout te zijn in die zin dat in plaats van € 100 per m er € 1.000 per m had dienen te staan. Volgens C2 is dat een kennelijk en voor de Gemeente kenbare typefout geweest. Het door [naam1] opgegeven totaalbedrag van € 1.230.000, - is namelijk juist en komt ook overeen met gegevens van de Gemeente zelf. Hoewel er inderdaad sprake is van een onjuist getal in het bericht van 28 juni 2018, was dat in de context van de rest van het bericht een voor de Gemeente kenbare fout in de raming. Ook als het voor de Gemeente niet kenbaar was, is geen sprake van een onjuiste raming, want het in het bericht opgegeven totaalbedrag klopte en correspondeerde met de eigen gegevens van de Gemeente. Hoe dan ook is deze fout in het Whats app-bericht gezien het gebrek aan ernst daarvan, het ontbreken van de opzet om de Gemeente daarmee te misleiden, van onvoldoende gewicht om te kunnen oordelen dat van de Gemeente niet gevergd kon worden dat zij C2 in gebreke stelde over de gestelde tekortkomingen. Bovendien betroffen het tekortkomingen in de uitvoering van overeenkomst 1,2 en 3, terwijl de raming voor de riolering een nieuwe opdracht aan C2 betrof. Voor zover de Gemeente met grief III en IV heeft willen betogen dat “alle andere fouten” van CPE/C2 zo ernstig waren dat van haar niet gevergd kon worden dat zij C2 in gebreke stelde en daardoor verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, faalt dat betoog.

Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door C2 op dit punt heeft de Gemeente dit niet voldoende geconcretiseerd. Tegen die achtergrond falen grief III en IV. 4.12 Dat betekent dat nu vaststaat dat C2 niet door de Gemeente in gebreke is gesteld het verzuim niet (zonder die ingebrekestelling) is ingetreden. Voor zover het hof uit grief IV (die betrekking heeft op de klachtplicht) moet begrijpen dat de Gemeente daar betoogt dat C2 zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag beroepen op het ontbreken van een ingebrekestelling, geldt het volgende. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is op de voet van artikel 6:248, lid 2 BW, de rechter terughoudendheid moet betrachten. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het ontbreken van de ingebrekestelling in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarop de ingebrekestelling ziet, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen en de aard en de ernst van de betrokken belangen. De stelplicht van die omstandigheden rust in dit geval op de Gemeente als de partij die het beroep van C2 op het ontbreken van de ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt. De Gemeente heeft geen omstandigheden gesteld om het beroep op het bepaalde in artikel 248 lid 2 BW te onderbouwen. In ieder geval is voor een geslaagd beroep onvoldoende wat de Gemeente aan omstandigheden heeft aangevoerd in het kader van grief III en IV over het in C2 verloren vertrouwen. Het hof verwijst naar punt 4.11 voor zijn oordeel daarover. Kort samengevat komt dat er op neer dat wat de Gemeente aanvoert voor de vertrouwensbreuk met C2 van onvoldoende gewicht is om zonder ingebrekestelling het verzuim te doen intreden. Dat betekent dat deze omstandigheden in ieder geval ook onvoldoende zijn om te oordelen dat het beroep van C2 op het ontbreken van die ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Andere feiten en omstandigheden die in dit kader van belang zouden kunnen zijn, heeft de Gemeente niet gesteld en zijn evenmin gebleken. In zoverre faalt grief IV ook. 4.13 Uit het bovenstaande volgt dat door het ontbreken van (een) ingebrekestelling(en) er geen verzuim aan de zijde van C2 is ingetreden. Dat betekent dat de grieven I (de feiten), II (rechtsopvolging), IV (over de klachtplicht) en VII (over causaal verband en schade) niet (verder) behoeven te worden besproken. Het slagen van deze grieven zou, nu C2 niet in verzuim is, niet kunnen leiden tot een andere uitkomst van dit geschil. Opslagpercentage 4.14 In grief V stelt de Gemeente aan de orde dat de rechtbank niet is ingegaan op haar verwijt aan C2 dat zij haar bevoegdheden heeft overschreden door aan aannemer [naam3] , die de opdracht voor het asfaltwerk in fase 2 heeft gekregen, toe te staan in afwijking van het bestek een opslagpercentage voor meer- en minderwerk van 11,6% (in plaats van 2,66%) te hanteren en aan de Gemeente te factureren. Door die facturen goed te keuren en toe te staan dat de Gemeente de facturen met de opslag van 11,6% heeft betaald, heeft C2 haar bevoegdheden als directievoeder overschreden als gevolg waarvan de Gemeente schade lijdt. Volgens C2 heeft de rechtbank, zij het impliciet, wel degelijk hierover geoordeeld. Ook op dit punt heeft de rechtbank namelijk beslist dat de Gemeente de klachtplicht heeft geschonden en niets heeft gesteld over verzuim, causaal verband en schade, aldus C2. Het hof overweegt als volgt. Niet is komen vast te staan dat C2 haar bevoegdheden op dit punt heeft overschreden. Daarvoor geldt het volgende. Uit de inschrijfstaat van [naam3] , die behoort bij de aanneemovereenkomst tussen haar en de Gemeente (productie 19 bij inleidende dagvaarding) volgt namelijk dat zij een opslagpercentage van 11,6% hanteert. Volgens de Gemeente volgt uit het relevante bestek (01.01.10 lid 07 onder 5) dat voor meer- en minderwerk slechts een percentage van 2,66% geldt. Dit percentage is echter niet in de tekst van 01.01.10 lid 07 onder 5 opgenomen. En volgt zonder nadere toelichting die ontbreekt, en ook tijdens de mondelinge behandeling bij het hof desgevraagd niet kon worden gegeven, niet uit de tekst van dit artikellid. Andere plaatsen waar het percentage van 2,66% in de overeenkomsten tussen [naam3] en de Gemeente is opgenomen, heeft de Gemeente niet genoemd. Dat C2 tijdens de bouwvergadering van 17 april 2018 (blijkens onderdeel 3.2.8 van het als productie N bij memorie van grieven overgelegde bouwverslag) een percentage van 11,6 % als opslag voor meer- en minderwerk heeft genoemd (te weten 7 % Algemene Kosten en 4,6 % Uitvoering) kan dus niet als overschrijding van haar bevoegdheid worden gezien. Hierdoor faalt ook grief V. Verzekering 4.15 Met grief VIII stelt de Gemeente aan de orde dat C2 door het niet afsluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor de bestuurders van CPE, terwijl dat wel verplicht was op grond van de overeenkomsten en haar willens en wetens niet in te lichten over het ontbreken van die verzekering, zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog. Als dat niet voldoende zou komen vast te staan, dan beroept de Gemeente zich meer subsidiair op dwaling. Als zij geweten zou hebben dat die verzekering niet was afgesloten, zou zij de overeenkomsten 1,2 en 3 niet zijn aangegaan. Dit betekent volgens de Gemeente dat de drie overeenkomsten moeten worden vernietigd en de verrichtte prestaties over en weer ongedaan moeten worden gemaakt. Volgens C2 is er geen sprake van bedrog, noch van dwaling. In ieder geval ontbreekt het voor bedrog vereiste oogmerk van misleiding aan de zijde van CPE/C2 en ook het causaal verband tussen het bedrog en het aangaan van de overeenkomsten. Ook van dwaling is geen sprake, volgens C2. Bovendien bevatten de overeenkomsten geen verplichting om over het (al dan niet) afsluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering mededeling aan de Gemeente te doen. 4.16 Van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW is sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Op de Gemeente rust de stelplicht van de feiten en omstandigheden waaruit in dit geval het bedrog volgt, waaronder de opzet of voorwaardelijke opzet (het willens en wetens de reële kans nemen dat zijn gedrag een ander misleidt). Aan die stelplicht heeft de Gemeente niet voldaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting van C2 dat geen van de overeenkomsten een mededelingsplicht bevat en dat daarom ook niet van opzettelijk zwijgen sprake is, heeft de Gemeente onvoldoende concreet aangegeven waarin de spreekplicht van C2 besloten lag en -als die plicht er al was- waarom er van het opzettelijk verzwijgen daarvan sprake was of van het willens en wetens misleiden van de Gemeente. Ook van dwaling is geen sprake. De Gemeente als partij die de vernietiging inroept, draagt de stelplicht en bewijslast over de onjuiste voorstelling van zaken (de dwaling als zodanig), het causaal verband tussen (de inhoud van) de overeenkomst en die onjuiste voorstelling en het zich voordoen van een van de drie dwalingsgevallen van artikel 6:228 lid 1: onderdeel a (onjuiste mededeling), onderdeel b (verzwijging) en onderdeel c (wederzijdse dwaling). Daaraan heeft de Gemeente niet voldaan. Ten eerste heeft zij niet gesteld op welk dwalingsgeval zij zich beroept.