ECLI:NL:GHARL:2025:1970

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.345.866 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 419187 arrest in het incident van 1 april 2025 in de zaak van [geïntimeerde] handelend onder de naam [naam1] die kantoor houdt in [plaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. M.B. Esseling tegen [appellante] die woont in [woonplaats1] die ook hoger beroep heeft ingesteld en daarbij een incidentele vordering heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna: [appellante] advocaat: mr. D.J. Kolk 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [geïntimeerde] en [appellante] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank), op 27 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord en tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en een incidentele vordering op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv); de antwoordconclusie in het incident. 2De kern van de zaak 2.1. [appellante] en haar echtgenoot hebben samen een huisartsenpraktijk gevoerd, waar [appellante] werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Inmiddels zijn [appellante] en haar echtgenoot (hierna: [appellante en haar man] ) gepensioneerd en is de huisartsenpraktijk overgedragen aan een derde. 2.2. [geïntimeerde] heeft gedurende een lange periode fiscale diensten verleend aan [appellante en haar man] en de huisartsenpraktijk. [geïntimeerde] verzorgde onder andere jaarlijks de aangiftes voor de inkomstenbelasting, de loonbelasting, de salarisadministratie en de aangiftes vennootschapsbelasting voor de huisartsenpraktijk. 2.3. Na advisering door [geïntimeerde] is tussen de huisartsenpraktijk en [appellante] een pensioenovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is opgenomen dat het pensioen van [appellante] volledig door de huisartsenpraktijk in eigen beheer wordt gehouden. In diezelfde overeenkomst is opgenomen dat [appellante] verklaart dat zij persoonlijk houder is van ten minste 10% van de aandelen van de huisartsenpraktijk. 2.4. [appellante] heeft een navorderingsaanslag Inkomstenbelasting 2013 (hierna: de navorderingaanslag) gekregen, omdat de Belastingdienst het pensioen van [appellante] op enig moment heeft aangemerkt als onzuiver. Er was namelijk niet voldaan aan het vereiste dat [appellante] tenminste 10% van de aandelen van de huisartsenpraktijk in bezit had, terwijl dit wel vereist is voor het in eigen beheer houden van een pensioenvoorziening. Het belastbare inkomen van [appellante] is achteraf over het jaar 2013 gecorrigeerd, als gevolg waarvan [appellante] onder andere een bedrag aan inkomstenbelasting verschuldigd werd. [appellante] heeft tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt, waarna het oorspronkelijke bedrag is verminderd. De navorderingsaanslag is inmiddels onherroepelijk en door [appellante en haar man] betaald. 2.5. [appellante] heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat (primair) [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht jegens [appellante] door de schending van haar zorgplicht voor het ontstaan en de gevolgen van de gemaakte beroepsfout dan wel (subsidiair) dat [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Daarnaast heeft [appellante] vergoeding van schade gevorderd op te maken bij staat. Hieraan heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een onjuist advies heeft gegeven over de opbouw van pensioen in eigen beheer. Een door [appellante] ingeschakelde deskundige heeft de schade vastgesteld op € 203.905,-. 2.6. De rechtbank heeft de subsidiaire vordering van [appellante] toegewezen en geoordeeld dat [geïntimeerde] de schade van [appellante] moet vergoeden. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure om de (omvang van de) schade vast te stellen. 2.7. [geïntimeerde] is het daar niet mee eens en heeft hoger beroep ingesteld met het doel het vonnis van de rechtbank te vernietigen. [appellante] heeft gevorderd om een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van de hoofdzaak die tussen partijen bij dit hof aanhangig is, bestaande uit betaling van een voorschot van de geleden en nog te lijden schade ter hoogte van € 200.000,- dan wel een door het hof te bepalen bedrag.

3.1. Het hof zal de incidentele vordering afwijzen. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dat oordeel is gekomen. Juridisch kader 3.2. Artikel 223 Rv biedt partijen de mogelijkheid om in een aanhangige procedure (de hoofdzaak) te vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van de hoofdzaak (ook wel provisionele vordering genoemd). De provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Daaraan is voldaan. De vordering van [appellante] komt neer op een voorlopige voorziening die strekt tot betaling van een geldsom als gevolg van de gestelde beroepsfout van [geïntimeerde] . 3.3. Omdat de voorziening voorlopig is, moet [appellante] als de eisende partij in het incident een voldoende (dringend) belang bij de gevraagde voorziening hebben, waarbij van haar niet kan worden gevraagd dat zij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van [appellante] bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van [geïntimeerde] om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van de procedure en het eventuele restitutierisico. Als de gevorderde voorlopige voorziening ziet op een veroordeling tot betaling van een geldsom, zoals hier het geval is, is terughoudendheid op zijn plaats. Toewijzing is alleen gerechtvaardigd als het bestaan van een vordering (tot het beloop van het gevorderde voorschot) al voldoende vaststaat, dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

3.4. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij een zodanig dringend belang heeft bij de provisionele vordering dat de uitkomst van de hoofdzaak niet kan worden afgewacht en dat een belangenafweging in haar voordeel zou moeten uitvallen. [appellante] stelt onder andere dat, gelet op de grote financiële schade die zij lijdt en haar leeftijd, van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd nog zoveel langer te moeten wachten op haar pensioen en dat zij daarom de bodemprocedure niet kan afwachten. Welke financiële gevolgen dat precies voor haar heeft, heeft [appellante] echter niet nader onderbouwd. Zo heeft [appellante] bijvoorbeeld niet gesteld en blijkt niet dat zij geen inkomsten meer heeft en in financiële nood is geraakt of anderszins het geld per direct nodig heeft. Een (voldoende) inzicht in de financiële situatie van [appellante] ontbreekt. Dat [appellante] nu geen pensioen ontvangt wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] kan [appellante] namelijk nog steeds aanspraak maken op een bedrag van € 208.629,- aan pensioenrechten tegenover de huisartsenpraktijk. Verder stelt [appellante] dat gelet op haar leeftijd en het feit dat zij al geruime tijd gepensioneerd is (en rustig wil genieten van haar oude dag), niet van haar gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Bovendien zou volgens haar een schadestaatprocedure, waartegen [geïntimeerde] ook nog in hoger beroep zou kunnen gaan, te lang duren. Deze omstandigheden maken ook in samenhang bezien naar het oordeel van het hof nog niet dat [appellante] voldoende belang heeft bij een toewijzing van een voorschot op de gevorderde schadevergoeding. Het hof betrekt nog bij zijn oordeel dat toewijzing van een voorschot in dit stadium zou neerkomen op het vooruitlopen op de beslissing in de aansprakelijkheidsprocedure terwijl er bij de huidige stand van zaken ook nog een schadestaatprocedure moet volgen om de omvang van de schade te kunnen begroten. 3.5. Het hof is daarnaast van oordeel dat het gevorderde nog niet voldoende vaststaat en niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Ook hierom weegt het belang van [appellante] bij een voorschot minder zwaar dan het belang van [geïntimeerde] om de uitkomst van de procedure af te wachten. Het hof licht dat hierna verder toe. 3.6. Dat in het vonnis van de rechtbank voor recht is verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade en de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen, brengt (nog) geen betalingsverplichting van [geïntimeerde] met zich mee. De rechtbank heeft overwogen dat gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] ten aanzien van de (hoogte van de) vastgestelde schade door de door [appellante] ingeschakelde deskundige, onvoldoende aanknopingspunten zijn om de schade te begroten. De hoofdzaak is daarom verwezen naar de schadestaatprocedure. [appellante] is in het kader van haar incidentele vordering niet ingegaan op een aantal argumenten die [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht waarom de berekening en de onderbouwing van de gestelde schade onjuist zouden zijn. Hieruit volgt dat op dit moment (de hoogte van) de schade nog niet voldoende vaststaat dan wel dat de schade niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Ook tegen deze achtergrond kan dus niet bij wijze van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding een voorschot worden toegewezen. De conclusie 3.7. Het hof wijst de incidentele vordering af. Omdat [appellante] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellante] tot betaling van de proceskosten in dit incident veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.8. Het hof bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof: in het incident 4.1. wijst de vordering af; 4.2. veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten van het incident van [geïntimeerde] ter hoogte van € 1.214,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1 procespunt x appeltarief II); 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 4.4. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak in hoger beroep 4.5. bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt; 4.6. iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, G.R. den Dekker en C. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025.