ECLI:NL:GHARL:2025:1968

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.344.306 zaaknummer rechtbank C/05/436867 arrest in kort geding van 1 april 2025 Stichting Andiamo die is gevestigd in Amsterdam die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde, tevens eiseres in reconventie hierna te noemen: de Stichting advocaat: mr. E.D. de Jong tegen Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V. die is gevestigd in [vestigingsplaats] die bij de rechtbank optrad als eiseres, tevens verweerster in reconventie hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. F.W. Aartsen 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. De Stichting heeft hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (hierna: de rechtbank) op 10 juni 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord een brief van de advocaat van BJJ waarbij de digitale producties 27 en 28 uit de eerste aanleg zijn ingebracht het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 8 januari 2025 is gehouden 1.2. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. 1.3. Het hof wijst vandaag eveneens arrest in de (niet gevoegde, maar wel samenhangende) zaken 200.343.589 en 200.344.356. 2De kern van de zaak 2.1. [geïntimeerde] heeft met Oude Bieb B.V. (hierna: Oude Bieb) een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing van een voormalige bibliotheek (hierna: het pand) naar appartementen in Harderwijk (hierna: het project). Vlak na het sluiten van de aannemingsovereenkomst heeft Oude Bieb de eigendom van het pand overgedragen aan de Stichting. De Stichting is van 1 december 2023 tot 17 april 2024 enig aandeelhouder en bestuurder van Oude Bieb geweest. Omdat betaling van haar facturen uitbleef (ondanks het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met Oude Bieb met betrekking tot de betalingsachterstand), heeft [geïntimeerde] in mei 2024 een retentierecht uitgeoefend op het pand en in dat verband sloten geplaatst om het hekwerk om dat pand en borden opgehangen dat zij een retentierecht uitoefent. [naam1] (hierna: [naam1] ) heeft kort daarna de door [geïntimeerde] geplaatste sloten doorgeknipt, de borden verwijderd en vernielingen aangericht op het project. [naam1] is een broer van [naam2] , die enig bestuurder is van de Stichting. 2.2. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd (verkort weergegeven) dat de voorzieningenrechter Oude Bieb, de Stichting en [naam1] , hoofdelijk, althans ieder van hen: (1) veroordeelt om binnen 24 uur de verwijderde borden en aanplakbiljetten waarop [geïntimeerde] tot uitdrukking heeft gebracht dat zij het retentierecht op het werk aan de Academiestraat 5 in Harderwijk uitoefent terug te plaatsen, dan wel [geïntimeerde] onvoorwaardelijk in staat te stellen nieuwe borden en aanplakbiljetten waarop [geïntimeerde] tot uitdrukking brengt dat zij het retentierecht op het werk uitoefent te plaatsen op het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom; (2) veroordeelt om binnen 24 uur de door of in opdracht van Oude Bieb, de Stichting en [naam1] (of één van hen) geplaatste sloten op het werk aan de Academiestraat 5 in Harderwijk te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede de verwijderde sloten van [geïntimeerde] terug te plaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; (3) veroordeelt om [geïntimeerde] onvoorwaardelijk de feitelijke macht te laten uitoefenen op het werk aan de Academiestraat 5 in Harderwijk, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (4) verbiedt om zodanige handelingen te verrichten waarmee inbreuk wordt gemaakt op het retentierecht en/of de kenbaarheid van dit retentierecht en de uitoefening daarvan door [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom, (5) met veroordeling van Oude Bieb, de Stichting en [naam1] in de kosten van de procedure. 2.3. De Stichting heeft bij de rechtbank in reconventie gevorderd - samengevat - dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] veroordeelt alle hekken/hekwerken en andere zaken/obstakels die zij in het kader van de uitoefening van haar vermeende recht van retentie heeft geplaatst en/of aangebracht te verwijderen en verwijderd te houden en de Stichting volledige en ongehinderde toegang te verschaffen tot het pand, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in reconventie. 2.4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de tegenvordering van de Stichting afgewezen. 2.5. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Daarnaast heeft de Stichting gevorderd dat de [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot terugbetaling van de proceskosten die de Stichting ter voldoening aan het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald.

De uitkomst 3.1. Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] in hoger beroep geen belang meer heeft bij haar vorderingen en het vonnis in eerste aanleg daarom niet in stand kan blijven. Omdat het hof wel vindt dat de voorzieningenrechter de vorderingen terecht heeft toegewezen tegen de Stichting, dient de Stichting de proceskosten van [geïntimeerde] in beide instanties te dragen. Het hof zal hierna toelichten hoe het tot dit oordeel is gekomen.

3.2. De voorzieningenrechter heeft in 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld. Omdat daar geen grieven tegen zijn gericht, gaat het hof van diezelfde feiten uit. Voor de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof die feiten met een enkele aanvulling hierna weer. 3.3. [geïntimeerde] exploiteert een aannemersbedrijf. [geïntimeerde] heeft op of rond 18 juli 2022 met Oude Bieb een aanneemovereenkomst gesloten voor de verbouwing van een voormalige bibliotheek (het pand) naar appartementen in Harderwijk. De aanneemsom betreft € 3.015.00,00 exclusief btw en betaling zou plaatsvinden in gelijke termijnen van 2%. In de aanneemovereenkomst is opgenomen dat [geïntimeerde] bij voorbaat afstand doet van haar retentierecht en opschortingsrecht. 3.4. Bij het aangaan van de aanneemovereenkomst was Oude Bieb eigenaar van het pand. Sinds 8 september 2022 is de Stichting de eigenaar. Bestuurder van de Stichting is [naam2] , de broer van [naam1] . 3.5. Oude Bieb heeft sinds oktober 2023 de facturen van [geïntimeerde] onbetaald gelaten. Oude Bieb en [geïntimeerde] hebben diverse malen contact gehad over de onbetaald gebleven facturen. Op enig moment is ook de Stichting, die de investeerder is van het project, betrokken geraakt bij de overleggen. 3.6. Op 1 december 2023 heeft de Stichting alle aandelen in Oude Bieb verworven en is zij bestuurder geworden. 3.7. Op 23 april 2024 heeft [geïntimeerde] Oude Bieb in kort geding gedagvaard. [geïntimeerde] vorderde -samengevat - betaling van een bedrag van € 364.815,00 en een bankgarantie voor een bedrag van € 510.741,00. 3.8. Naar aanleiding van de dagvaarding heeft op 6 mei 2024 overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Oude Bieb. Hierbij waren aanwezig: [naam3] met mr. Aartsen en [naam1] met mr. De Boer. Tijdens het overleg is [naam1] door mr. De Boer gekwalificeerd als de vertegenwoordiger van Oude Bieb. Partijen zijn tijdens het overleg tot overeenstemming gekomen. Dezelfde dag heeft mr. Aartsen namens [geïntimeerde] een conceptvaststellingsovereenkomst verstuurd naar Oude Bieb. 3.9. In de conceptvaststellingsovereenkomst was opgenomen dat Oude Bieb werd vertegenwoordigd door [naam2] en dat de Stichting de bestuurder is van Oude Bieb. Mr. De Boer schrijft namens Oude Bieb als reactie op de conceptvaststellingsovereenkomst onder andere dat niet [naam2] , maar [naam1] , Oude Bieb vertegenwoordigde en dat Oude Bieb B.V. inmiddels een nieuwe bestuurder heeft, zijnde JJVDB Holding met [naam4] als bestuurder. 3.10. JJVDB Holding B.V. is sinds 17 april 2024 de enig aandeelhouder en bestuurder van Oude Bieb. 3.11. Mr. Aartsen heeft namens [geïntimeerde] per e-mail van 7 mei 2024, voor zover in deze zaak van belang, het volgende geschreven aan mr. De Boer: “Ik stel vast dat u tijdens onze bespreking geen gewag heeft gemaakt van de bestuurswisseling, dat u heeft bevestigd namens Oude Bieb B.V. op te treden en dat de heer [naam1] eveneens heeft bevestigd namens Oude Bieb B.V. en de verstrekker van de geldmiddelen, Stichting Andiamo, op te treden. De heer [naam1] heeft overigens ook bevestigd de betaling van de onbetwiste facturen van cliënte tegen te houden (lees: daarvoor niet de middelen beschikbaar te willen stellen) in afwachting van de uitkomst van de bespreking.” Mr. De Boer heeft per e-mail van dezelfde dag, voor zover in deze zaak van belang, als volgt gereageerd: “Ik heb u gisteren bevestigd dat ik namens Oude Bieb optrad en heb inderdaad geen gewag gemaakt van de bestuurderswisseling zonder daarbij overigens enige bedoeling te hebben. De heer [naam1] heeft aangegeven namens Oude Bieb op te treden. De heer [naam1] heeft aangegeven dat de betalingen nog niet zijn verricht in afwachting van de afspraak.” 3.12. Op 8 mei 2024 is de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] . en Oude Bieb. In de vaststellingsovereenkomst staat, voor zover in deze zaak van belang, het volgende: “OVERWEGINGEN: (...) (G) Partijen zijn vervolgens bij elkaar te rade gegaan en hebben ter beëindiging van het

VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN (...) (2) Oude Bieb verklaart en erkent aan [naam3] ter zake de Aanneemovereenkomst verschuldigd te zijn de somma van € 683.804,47 (zeshonderddrieëntachtigduizend achthonderdenvier euro en zevenenveertig eurocent). (3) Oude Bieb zal de somma van €537.878,47 (vijfhonderdzevenendertigduizend achthonderdachtenzeventig euro en zevenenveertig eurocent) aan [naam3] voldoen in de navolgende termijnbetalingen: Uiterste betaaltermijn Bedrag van betaling inclusief BTW 12 mei 2024 € 145.926,00 19 mei 2024 € 218.889,00 26 mei 2024 € 173.063,47 (…) (5) [naam3] zal na de betaling van haar facturen overeenkomstig artikel 3 van deze Overeenkomst het bij Aanneemovereenkomst gedefinieerde werk als volgt opleveren: (…) Partijen wijken af van de bij UAV 2012 voorgeschreven wijze van oplevering.” 3.13. Op 12 mei 2024 heeft Oude Bieb een bedrag van € 145.926,00 betaald en op 19 mei 2024 een bedrag van € 72.963,00. Voor het overige heeft Oude Bieb geen betalingen meer aan [geïntimeerde] verricht. 3.14. Op 27 mei 2024 heeft [geïntimeerde] sloten geplaatst om het hekwerk dat zij in het kader van de aanneemovereenkomst om het pand had geplaatst. [geïntimeerde] heeft daarnaast borden opgehangen dat zij retentierecht uitoefent over het pand. 3.15. Dezelfde dag heeft [geïntimeerde] telefonisch contact gehad met [naam1] . In het door [geïntimeerde] bij de dagvaarding gevoegde transcript van dit telefoongesprek staat dat [naam1] onder andere het volgende heeft gezegd: “Dit is een vervelende situatie, jij zit te wachten op je geld en ik wil jou graag betalen. Dus, met alles stopzetten komen we niet verder in het leven. Morgen wordt het gepasseerd bij de notaris, dat wordt woensdag uitbetaald. Dan kunnen wij weer facturen voldoen. Die eerste facturen hebben wij wel gewoon voldaan, zoals die afspraak was. We hebben inderdaad afspraken met elkaar gemaakt. Ik vraag je nu om gewoon door te gaan werken, dat is mijn vraag aan jou, woensdag zorg ik, want ik kan niet eerder, anders had ik het wel eerder gedaan. Woensdag zorg ik dat die factuur, die andere factuur betaald is en voor vrijdag die laatste facturen ook. (...) als je dat niet wil doen, ook goed maar dan zeg ik je bij deze dan heb je het risico dat ik helemaal niets ga betalen, en dan is die BV leeg en dan hebben we met z’n allen een probleem.” 3.16. [naam1] heeft op 27 mei 2024 in de avond de door [geïntimeerde] geplaatste sloten geforceerd en de borden verwijderd. Nadat [naam1] op verzoek van de politie het terrein had verlaten, heeft [geïntimeerde] wederom de hekken met sloten afgesloten en borden (zowel om de hekken als achter de ramen van het pand) geplaatst dat zij retentierecht uitvoert. Ten slotte heeft [geïntimeerde] een beveiligingsbedrijf ingeschakeld. Op 4 juni 2024 heeft [naam1] zich, nu vergezeld van circa zes ‘beveiligers’, wederom toegang tot het terrein verschaft door sloten door te knippen, ruiten in te gooien en andere vernielingen aan te richten. 3.17. Een dag nadat het vonnis in eerste instantie werd gewezen, heeft Oude Bieb dan wel de Stichting alle openstaande facturen, inclusief rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten aan [geïntimeerde] betaald. [geïntimeerde] heeft het retentierecht vervolgens opgeheven en het werk afgemaakt en opgeleverd. [geïntimeerde] heeft volledig voor haar werk betaald gekregen. Het beoordelingskader in hoger beroep 3.18. Het hof dient volgens vaste jurisprudentie te beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ( [geïntimeerde] ) ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening(en). Inmiddels heeft [geïntimeerde] betaald gekregen, is het werk opgeleverd en het retentierecht komen te vervallen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat geen dwangsommen zijn verbeurd. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd gesteld dat zij nog belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Het hof zal de gevraagde en toegewezen voorzieningen dan ook alsnog afwijzen. 3.19. Het hof dient verder te beslissen over de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Daarin is al voldoende belang gelegen voor de Stichting om in hoger beroep te komen. Het hof dient te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het (spoedeisend) belang inmiddels is komen te vervallen). Het hof is van oordeel dat de Stichting door de voorzieningenrechter terecht is veroordeeld, versterkt met een dwangsom, tot kort gezegd herstel in de uitoefening van het retentierecht naast een verbod om inbreuk te maken op het retentierecht van [geïntimeerde] . De Stichting is daarnaast door de voorzieningenrechter terecht hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Dat zal hierna verder worden toegelicht. Had [geïntimeerde] de bevoegdheid om een retentierecht uit te oefenen? 3.20. De Stichting heeft gegriefd (grief 1) tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die inhouden dat [geïntimeerde] na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (weer) een retentierecht toekwam. In de aannemingsovereenkomst met Oude Bieb had [geïntimeerde] afstand gedaan van haar retentierecht en opschortingsrecht. Volgens de Stichting is dat niet veranderd door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Volgens haar zijn in de vaststellingsovereenkomst slechts afspraken gemaakt over de betaling van openstaande facturen van [geïntimeerde] en de oplevering en is de aannemingsovereenkomst voor het overige onverkort in stand gebleven. 3.21. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het Haviltex-criterium). In artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst is een betaalschema voor het grootste deel van de achterstallige facturen opgenomen.

De conclusie 3.33. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen gelet op het ontbreken van een (spoedeisend) belang, maar daarbij de proceskostenveroordelingen in eerste instantie in stand laten. Omdat de Stichting overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de Stichting tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Het hof ziet aanleiding om voor de mondelinge behandeling bij het hof 1/3 punt toe te kennen, omdat [geïntimeerde] maar één keer ter zitting is hoeven verschijnen in deze zaak en de andere twee samenhangende zaken (zie r.o. 1.3). 3.34. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, voor zover tussen partijen gewezen, behalve de beslissingen onder 5.5 en 5.6 die hierbij worden bekrachtigd, en beslist wijst de vorderingen van [geïntimeerde] die onder 5.1 t/m 5.4 tegen de Stichting zijn toegewezen alsnog af; 4.2. veroordeelt de Stichting tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, tot op heden begroot op: € 798,- aan griffierecht € 1.618,67,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1 1/3 procespunt x appeltarief II). 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, M. Wallart en R. Verkijk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661 en HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050 HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853

In artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] na betaling van haar facturen overeenkomstig artikel 3 het werk zal opleveren. Verder is in artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst bepaald dat de vaststellingsovereenkomst de gehele overeenkomst bevat welke tussen partijen is gesloten omtrent het onderwerp daarvan. Het onderwerp van de vaststellingsovereenkomst was een regeling over de betaling aan [geïntimeerde] van reeds openstaande facturen en voor nog te verrichten werkzaamheden. De vaststellingsovereenkomst ontneemt [geïntimeerde] niet het recht op opschorting of het retentierecht in het geval Oude Bieb de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde betalingsafspraken niet nakomt. Aangezien [geïntimeerde] het werk ook pas na betaling zou opleveren, brengen de artikelen 3, 5 en 8 in hun onderlinge samenhang gelezen naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de uitsluiting van zowel het opschortingsrecht als het retentierecht opgenomen in de aannemingsovereenkomst door de nadere afspraken niet gold tussen partijen voor de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken. Het hof ziet voorshands geen aanknopingspunten die een andere uitleg rechtvaardigen. 3.22. Door de Stichting is ook aangevoerd dat zij buiten de vaststellingsovereenkomst staat. Dat betekent echter niet dat de Stichting nog met vrucht aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen dat [geïntimeerde] eerder jegens Oude Bieb afstand van het retentierecht had gedaan. Omdat die afstand van het retentierecht door [geïntimeerde] jegens Oude Bieb door de vaststellingsovereenkomst niet meer van kracht was voor de in de vaststellingovereenkomst opgenomen afspraken, kan de Stichting zich daar niet op beroepen. Ook als wordt aangenomen dat de Stichting een beroep toekomt op die tussen [geïntimeerde] en Oude Bieb in de aannemingsovereenkomst gemaakte afspraak, geldt immers dat die afspraak niet gold ten aanzien van de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte betalingsafspraken. Artikel 3:291 BW: kon [geïntimeerde] het retentierecht tegen de Stichting inroepen? 3.23. De Stichting heeft gegriefd (grief 2) tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die inhouden dat [geïntimeerde] op grond van artikel 3:291 (lid 1) BW het retentierecht ook tegen de Stichting kon inroepen. Volgens de Stichting had zij een ouder recht dan [geïntimeerde] en kon [geïntimeerde] daarom geen retentierecht tegen de Stichting uitoefenen. Bij deze grief heeft de Stichting echter geen belang omdat die niet tot een ander oordeel kan leiden. De voorzieningenrechter heeft immers voor het geval dat de Stichting een ouder recht op het pand zou hebben, geoordeeld dat [geïntimeerde] een retentierecht tegen de Stichting kon inroepen op grond van artikel 3:291 lid 2 BW omdat de vordering van [geïntimeerde] voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst die de Oude Bieb (de schuldenaar) bevoegd is aangegaan en [geïntimeerde] bovendien geen reden had om aan die bevoegdheid te twijfelen. Tegen dat oordeel is door de Stichting niet gegriefd zodat daarmee vaststaat dat [geïntimeerde] haar retentierecht ook tegen de Stichting kon inroepen als de Stichting een ouder recht op het pand zou hebben. Had [geïntimeerde] de feitelijke macht over de onroerende zaak? 3.24. De Stichting heeft in eerste instantie de feitelijke machtsuitoefening door [geïntimeerde] niet weersproken. Zij heeft ter zitting bij het hof pas ter gelegenheid van de tweede spreektermijn het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] nooit de feitelijke macht had over de onroerende zaak en daarom geen retentierecht kon inroepen. Dit was te laat, gelet op de geldende tweeconclusie-regel. Ter overvloede overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] wel de feitelijke macht uitoefende op het moment dat zij het retentierecht begon uit te oefenen. Het hof licht dat als volgt toe. 3.25. Een schuldeiser kan slechts retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het gaat er om dat [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het project, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat zij de hekken om het project en het slot op het pand heeft geplaatst en dat zij een coördinerende rol had op de bouw. Dit wordt ondersteund door de coördinatieovereenkomst die is aangehecht aan de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft verder tijdens de mondelinge behandeling bij het hof onbestreden gesteld dat zij cameratoezicht hield op het project en dat haar uitvoerder bepaalde en bijhield wie een sleutel van het project kreeg. Er was dus geen sprake van een situatie dat ook andere (onder)aannemers eigenmachtig toegang tot het project hadden. Het hof acht daarom voldoende aannemelijk geworden dat de feitelijke macht door [geïntimeerde] werd uitgeoefend. Het belang van [geïntimeerde] om de Stichting in rechte te betrekken 3.26. De bedoeling van [geïntimeerde] ’s vorderingen was het retentierecht te kunnen uitoefenen, nadat zij daarin was gestoord. De reden voor [geïntimeerde] om het retentierecht uit te oefenen was de wanbetaling door Oude Bieb en dus de niet-nakoming van de verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst. 3.27. De Stichting heeft in hoger beroep bestreden dat de broers [naam1] de materiële wederpartijen van [geïntimeerde] zijn en dat [naam1] beleidsbepaler van de Stichting zou zijn. De Stichting heeft niets van doen met het frustreren van het retentierecht door [naam1] . Er is geen sprake van vereenzelviging (grief 3). Zij bestrijdt verder dat er door de broers [naam1] een constructie in het leven is geroepen waardoor [geïntimeerde] niet betaald kon worden en geen verhaal zou hebben (grief 4 en 7) en dat de Stichting zou profiteren van het uitgevoerde werk (grief 5 en 7). De Stichting bestrijdt verder dat het onrechtmatig handelen van [naam1] als onrechtmatig handelen van de Stichting kan worden aangemerkt (grief 6). Ook meent de Stichting dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Stichting in staat moet worden geacht om aan de veroordelingen te voldoen (grief 8). Het hof oordeelt als volgt. 3.28. Door de eigenrichting van [naam1] is [geïntimeerde] de feitelijke macht kwijtgeraakt. Artikel 3:295 BW bepaalt dat de schuldeiser, indien de zaak uit de macht van de schuldeiser raakt, deze kan opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar. De schuldeiser kan dit artikel evenwel niet inroepen tegen de eigenaar van de onroerende zaak, in dit geval de Stichting. [geïntimeerde] heeft evenwel ook een beroep gedaan op onrechtmatige daad. Zij heeft aangevoerd dat artikel 6:162 BW in samenhang met artikel 6:103 BW een grondslag biedt voor toewijzing van de vorderingen tegen de Stichting, omdat het onrechtmatig handelen van [naam1] in de gegeven omstandigheden aan de Stichting moet worden toegerekend (pleitaantekeningen eerste aanleg onder randnummer 36 en randnummer 72 memorie van antwoord). Het Hof is voorshands van oordeel dat dit betoog slaagt. Het onrechtmatig handelen van [naam1] kan in de gegeven omstandigheden worden toegerekend aan de Stichting.