ECLI:NL:GHARL:2024:8021

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.632/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 180076 arrest van 17 december 2024 in de zaak van mr. Joost Martijn van Rongen, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van: - Timpaan Kindercentra B.V., - Stichting Timpaan Kindercentra, en - Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde, die kantoor houdt te Heerenveen, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.M. van Rongen te Heerenveen, tegen Stichting Timpaan Groep, die is gevestigd in Gorredijk, en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: de Stichting, advocaat: mr. A.P.P. Witteveen te Amsterdam. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Na het arrest in het incident van 19 december 2023 heeft de curator een memorie van grieven ingediend, waarna de Stichting een memorie van antwoord heeft ingediend. Er is vervolgens een datum voor de mondelinge behandeling bepaald. Voorafgaand aan die zitting heeft de curator nog bij akte gereageerd op de producties die de Stichting bij memorie van antwoord in het geding had gebracht. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 november 2024. Van die zitting is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). De brief van mr.Van Rongen van 5 december 2024 met een opmerking over dat proces-verbaal, is ook bij het dossier gevoegd. Op die opmerking zal hierna, indien dat gezien de beoordeling nodig is en relevant is, worden teruggekomen. Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De drie rechtspersonen die in deze procedure centraal staan, waren actief in de branche van kinderopvang. Zij behoorden tot de ‘Timpaan Groep’. De Stichting stond aan het hoofd van die groep en zij was ook enig bestuurder van de drie bedoelde rechtspersonen. Eind 2015 zijn de drie rechtspersonen failliet verklaard. De curator stelt zich op het standpunt dat de Stichting haar taak als bestuurder van de drie rechtspersonen (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld. Volgens de curator is de Stichting daarom aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Timpaan Kindercentra B.V. en voor de schade die de drie rechtspersonen door de onbehoorlijke taakvervulling geleden hebben. 2.2. De rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft bij vonnis van 12 april 2023 de vorderingen van de curator afgewezen. De curator heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep vordert de curator om zijn vorderingen alsnog toe te wijzen. De curator wil in elk geval toegelaten worden tot bewijslevering. 2.3. Het hof komt, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Er is ook geen grond om de curator toe te laten tot bewijslevering. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten. Daarbij wordt eerst een kort overzicht gegeven van de relevante feiten.

3.1. De Stichting stond aan het hoofd van een groep van rechtspersonen (de ‘Timpaan Groep’). De groep was actief in de regio Noord-Nederland. Zij bestond op enig moment uit drie divisies: Kindercentra (kinderopvang en peuterspeelzalen), Onderwijs en Welzijn. De heer [naam1] (‘ [naam1] ’) was vanaf 2008 enig bestuurder van de Stichting. De heer [naam2] (‘ [naam2] ’) was voorzitter van de raad van commissarissen van de Stichting. 3.2. De divisie Kindercentra omvatte de drie rechtspersonen die eind 2015 failliet zijn verklaard: Timpaan Kindercentra B.V. (‘Kindercentra BV’), Stichting Timpaan Kindercentra (‘Stichting Kindercentra’) en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde (‘Stichting Menterwolde’) (hierna samen ook aangeduid als: ‘de drie rechtspersonen’). De Stichting was enig bestuurder van de drie rechtspersonen. 3.3. In 2009 leed de divisie Kindercentra een beperkt verlies. Vanaf 2010 zijn de verliezen bij deze divisie steeds verder opgelopen. 3.4. Vanaf 2011 heeft de overheid fors bezuinigd op de kinderopvang, dit door verlaging van de kinderopvangtoeslag. De bezuinigingen leidden tot een sterke afname van de vraag naar kinderopvang. Dit was (mede) de reden dat destijds veel kinderopvanginstellingen failliet zijn gegaan. 3.5. Op 14 mei 2012 diende de Timpaan Groep een ‘basisaanvraag collectief ontslag’ in. In deze aanvraag is onder meer vermeld: “Vanaf 2011 hebben we te maken met een volumedaling binnen Timpaan Kinderopvang B.V.. Tot en met september 2011 is er een daling binnen de kinderdagverblijven (KDV) van 8% en de buitenschoolse opvang (BSO) van 10%. Deze daling is begin 2012 nog verder doorgezet. Deze ontwikkeling dwingt ons tot maatregelen en is hiermee ons ontslag motief. Door de daling van het aantal verkochte uren blijft het rendement sterk achter bij de doelstelling, en is bijsturen noodzakelijk om niet verder in rode cijfers te belanden. Een uitgebreide analyse vindt u in het Reorganisatieplan 2012. Naast het reorganisatieplan is er gewerkt met een draaiboek personele consequenties. De reorganisatie richt zich op de functiegroep "pedagogisch medewerker", de leidsters.” 3.6. In 2013 heeft Timpaan Groep nog een reorganisatieplan gemaakt (Reorganisatieplan 2013 - Timpaan Groep). In dit plan is onder meer vermeld: “1. Inleiding Momenteel verkeert de Timpaan Groep, zoals vele andere organisaties en bedrijven, in een bijzondere tijd die zich kenmerkt door krimp, groei én kansen. Zo zien we dat de kinderopvang in drie jaar tijd bijna halveert, er is groei bij Timpaan Onderwijs in met name de bijzondere zorgtrajecten zoals dyslexie. De landelijke stelselwijzigingen (transities) bieden kansen. De aandacht ligt momenteel het zwaarst op de krimp en de verliezen in de kinderopvang. (…) 1.2.1 Kinderopvang Door diverse overheidsmaatregelen is de kinderopvang voor ouders aanmerkelijk duurder geworden. Tevens is er sprake van een vergrijzing van de samenleving en zien we een ontgroening in bepaalde delen van ons verzorgingsgebied. De omzet in onze kinderopvang is in relatief korte tijd bijna gehalveerd (-45%) en was in die mate vooraf niet te voorzien. Door de vraaguitval waren /zijn we tevens genoodzaakt vestigingen te sluiten of samen te voegen (Villa Kakelbont, Bunderbos en Griffy). Daarmee daalt de omzet nog sneller en wordt automatisch de druk op de vaste kosten en de overhead groter. De krimp leidde tot twee ingrijpende saneringen in 2012. We zullen ervan uit moeten gaan dat er geen direct zicht is op verbetering van deze situatie. Eerder bestaat de indruk dat we rekening moeten houden met een nog verdere krimp.” 3.7. In 2013 heeft Timpaan Groep een strategisch beleidsplan opgesteld (‘Strategisch beleidsplan 2013 - 2016’). Dit beleidsplan vermeldt onder meer: “1. Inleiding In 2013 bestaat de Timpaan Groep 10 jaar. (…) 10 jaar later staan we voor grote uitdagingen als gevolg van een sterk veranderende externe omgeving. In dit strategisch beleidsplan zullen we onze strategische koers bepalen voor de komende periode en kijken we welke gevolgen dat voor onze organisatie heeft. (…) 9.4 Timpaan Kindercentra (... ) Zowel het peuterspeelzaalwerk als de kinderopvang kennen reeds meerdere jaren een erg turbulente tijd. Met de komst van de VVE Vroege Voorschoolse Educatie, is het peuterspeelzaalwerk momenteel redelijk stabiel qua omvang. Regionaal kunnen er als gevolg van demografische omstandigheden zeker verschillen zijn. Al met al is het volume met ongeveer 30-35% gedaald t.o.v. 2009. De kinderopvang krimpt substantieel. Landelijk is het gebruik ca. 40% gedaald t.o.v. twee jaar geleden. Voor Timpaan is dat niet anders. De prognose voor het begin van 2014 komt uit op een halvering van het volume t.a.v. 2010. Dat heeft verstrekkende gevolgen. Diverse locaties balanceren op of onder het break-evenpoint. Twee ingrijpende saneringen hebben in 2012 plaatsgevonden en enige locaties worden gesloten, dan wel samengevoegd. De gezamenlijke omzet is gedaald van bijna 11 miljoen naar ca. 6,5 miljoen in relatief korte tijd. Of dat de ondergrens is, kan alleen speculatief benaderd worden. Van invloed zijn in ieder geval: • de gemeentelijke overheden t.a.v. de omvang van het subsidie voor peuterspeelzaalwerk • het voortbestaan van de VVE subsidies • de demografische omstandigheden • de concurrentie lokaal • de overheidsmaatregelen m.b.t. de kinderopvang • de algemene economische omstandigheden en de werkloosheid Kenmerk van kinderopvang binnen Timpaan is de kleinschaligheid. Er zijn relatief veel locaties en het gemiddeld aantal groepen per locatie is lager dan het landelijke gemiddelde. Kleine locaties kunnen de krimp minder gemakkelijk opvangen (groepen kunnen immers niet meer samengevoegd worden) en zakken sneller in de rode cijfers. 9.4.1 Strategiebepaling De fundamentele vraag ligt op tafel of de kindercentra (kinderopvang en peuterspeelzaalwerk) voldoende bestaansrecht hebben binnen de Timpaan Groep. Is er voldoende perspectief voor een voortzetting? Dit zal afhangen van de bovengenoemde omgevingsfactoren en of wij in staat zijn Timpaan Kindercentra in die mate te reorganiseren en te saneren dat een ten minste breakeven situatie kan ontstaan. Wij moeten ons daarbij bedenken dat de huidige omzet van kindercentra ca. 35 - 40% uitmaakt van de totale omzet van de Timpaan Groep. Het afstoten /beëindigen van de bedrijfstak heeft vergaande gevolgen voor de groep als geheel. Niet onbelangrijk daarbij is de strategische meerwaarde van de kindercentra in het geheel van de portfolio van de Timpaan Groep. De inspanning is er daarom op gericht er alles aan te doen de kindercentra binnen de groep te houden. Daarvoor is een ingrijpende herstructurering en sanering nodig. In 2012 hebben reeds twee ingrijpende saneringen plaatsgevonden binnen het primair proces. Momenteel wordt gekeken naar de structuur (overhead en ondersteuning) en naar een sanering van de locaties op zich; welke locaties blijven en welke worden afgestoten?” 3.8. Op 7 december 2014 heeft [naam1] een notitie opgesteld waarin wordt ingegaan op de vraag wat er moet gebeuren als de voorgenomen interventies in de divisie Kindercentra onvoldoende resultaat opleveren.

De grondslagen van de vordering 4.1. De curator treedt in deze procedure op als curator in de faillissementen van de drie rechtspersonen: Kindercentra BV, Stichting Kindercentra en Stichting Menterwolde. Voor wat betreft Kindercentra BV baseert de curator zijn vordering primair op artikel 2:248 BW. De curator stelt dat in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ten aanzien van Kindercentra BV baseert de curator zijn vordering subsidiair op artikel 2:9 BW, en meer subsidiair op onrechtmatige daad jegens de failliete rechtspersoon (artikel 6:162 BW). Als curator van Stichting Kindercentra en Stichting Menterwolde baseert de curator zijn vordering primair op artikel 2:9 BW en subsidiair op onrechtmatige daad jegens de failliete rechtspersoon (artikel 6:162 BW). 4.2. De curator legt aan zijn vorderingen diverse verwijten ten grondslag. Daarbij heeft hij vijf ‘kernverwijten’ geformuleerd. De verwijten zien op de periode vanaf begin 2011 tot aan de datum van het faillissement (22 december 2015). Voor Stichting Menterwolde betreft het de periode vanaf de oprichtingsdatum (van 28 juni 2013) tot aan het faillissement. De vijf kernverwijten zijn: De Stichting heeft de organisatie van de groep en van de drie rechtspersonen ernstig en fundamenteel verwaarloosd, met als gevolg dat het bedrijfseconomische bestaansrecht van de divisie Kindercentra en van de drie rechtspersonen in dezelfde mate werd verwaarloosd. De Stichting heeft die verwaarlozing en de ernstige gevolgen daarvan niet tijdig onderkend. Zij had geen notie van wat er echt aan de hand was in haar organisatie, de divisie Kindercentra en de drie rechtspersonen in het bijzonder, en was daardoor niet in staat om tijdig en adequaat in te grijpen in het beleid en de gang van zaken van deze rechtspersonen. De Stichting had haar bestuurder [naam1] veel eerder moeten schorsen en ontslaan. De raad van commissarissen had de daartoe strekkende besluiten veel eerder moeten nemen. De nalatigheid van de raad van commissarissen op dit punt is (ook) toe te rekenen aan de Stichting en geldt als haar eigen nalatigheid. De Stichting had veel eerder opdracht moeten geven voor een grondig onderzoek en analyse zoals dat door [naam3] is uitgevoerd. De Stichting heeft ten onrechte het faillissement doelbewust onderdeel laten uitmaken van de te laat geïnitieerde en uitgevoerde herstructurering 2015-2016. Daartoe bestond geen enkele noodzaak. De Stichting had ook kunnen herstructureren zonder de drie rechtspersonen te laten failleren.

4.3. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende beoordelingskader voorop. Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vraag of het bestuur zijn taak behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Het is daarbij niet de bedoeling bestuurders te straffen voor beleidsfouten. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur moet hebben plaatsgevonden binnen een periode van drie jaren voor het faillissement. De stelplicht en bewijslast van dat alles rust in beginsel bij de curator. 4.4. Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Met ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in artikel 2:248 BW wordt materieel niets anders bedoeld dan met onbehoorlijk bestuur in artikel 2:9 BW. Ook bij toepassing van artikel 2:9 BW geldt dus als maatstaf dat de bestuurder handelde zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. 4.5. Voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder (artikel 6:162 BW) geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De toerekeningsmaatstaf wordt daarbij ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW. Heeft de Stichting ingegrepen? 4.6. De curator verwijt de Stichting dat zij als bestuurder van de drie rechtspersonen niet op de hoogte was van de oplopende verliezen bij de divisie Kindercentra, dat zij niet ingreep naar aanleiding van die verliezen en dat zij die verliezen negeerde. Volgens de curator zag de Stichting pas medio 2015 in wat de ernst van de situatie was, en heeft de Stichting toen pas actie ondernomen. Toen was het echter al te laat en kon een faillissement niet meer worden voorkomen, aldus de curator. 4.7. Het hof verwerpt deze stelling van de curator. De Stichting heeft in ruime mate toegelicht en onderbouwd dat zij goed op de hoogte was van de oplopende verliezen en van de omvang en ernst van de problemen bij de drie rechtspersonen, en dat zij ook snel en bij herhaling fors heeft ingegrepen in een poging om het tij te keren. De Stichting wijst daarbij op de overgelegde jaarrekeningen van de rechtspersonen uit 2012, 2013 en 2014 en, meer specifiek, op de toelichting die daarin op de cijfers is gegeven. Verder wijst zij onder meer op de basisaanvraag collectief ontslag van 14 mei 2012 (zie hierboven, onder 3.5), het Reorganisatieplan 2013 (zie hierboven, onder 3.6), het Strategisch beleidsplan 2013-2016 (zie hierboven, onder 3.7) en de notitie van [naam1] van 7 december 2014 (zie hierboven, onder 3.8). De Stichting wijst erop dat ook [naam3] in haar rapport vermeldt dat er in 2013 een reorganisatie is ingezet om de overhead te verminderen en dat er daarnaast bij de divisie Kindercentra twee keer een reorganisatie heeft plaatsgevonden (zie hierboven, onder 3.13). Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze documenten dat de Stichting – in tegenstelling tot wat de curator beweert – in de periode 2011 tot medio 2015 wel degelijk bekend was met de ernstige problemen bij de drie rechtspersonen en dat zij zich daarvan ook bewust was. Uit die documenten blijkt bovendien dat de Stichting als bestuurder fors heeft ingegrepen en heeft gereorganiseerd in een poging om het tij te keren (zie ook hierboven, onder 3.5 t/m 3.13). 4.8. Dat de Stichting, zoals de curator betoogt, zich tot medio 2015 niet bewust was van de ernst van de situatie en niet zou hebben ingegrepen, valt ook niet te rijmen met de eigen stellingen van de curator. Zo geeft de curator in zijn memorie van grieven zelf het volgende overzicht van de omzet en het bedrijfsresultaat van Kindercentra BV: 4.9. De Stichting wijst er terecht op dat uit dit overzicht afgeleid kan worden dat in 2014 de personeelskosten al met zo’n 50% gereduceerd waren, dat de huisvestingskosten met ongeveer 20% gereduceerd waren en dat de algemene kosten met 30% waren teruggebracht (telkens ten opzichte van 2009). Dat het beeld bij Stichting Kindercentra en Stichting Menterwolde anders zou zijn, heeft de curator niet of onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Het betoog van de curator op dit punt is dan ook ofwel onbegrijpelijk ofwel eenvoudigweg onjuist. Was het ingrijpen effectief en afdoende? 4.10. De curator stelt dat áls de Stichting al ingegrepen heeft, dat ingrijpen niet effectief was en niet ver genoeg ging. Dit is dan ook de reden dat de drie rechtspersonen uiteindelijk het niet gered hebben en dat het faillissement moest worden aangevraagd, aldus de curator. 4.11. Het hof kan nu – achteraf – vaststellen dat het ingrijpen van de Stichting bij de drie rechtspersonen inderdaad onvoldoende effectief was en dat de Stichting er niet in geslaagd is om het faillissement van de drie rechtspersonen te voorkomen. De Stichting erkent dat alles ook. Dat met het ingrijpen het beoogde effect niet bereikt werd en dat het ingrijpen niet toereikend bleek, is echter als zodanig geen grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Het is als zodanig – anders dan de curator mogelijk veronderstelt – ook geen aanwijzing dat een grond voor aansprakelijkheid aanwezig is. Treft de Stichting als bestuurder (voor het overige) een ernstig verwijt? 4.12. Naar het oordeel van het hof heeft dat de curator niet aangetoond dat de Stichting als bestuurder gehandeld heeft zoals geen redelijk denkend bestuurder in die omstandigheden gehandeld zou hebben. De curator heeft naar het oordeel van het hof, gezien het gevoerde verweer, ook niet voldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat en waarom er grond is voor aansprakelijkheid van de Stichting (op welke grond dan ook). Een deel van de stellingen van de curator is ofwel onjuist ofwel onbegrijpelijk (zie hierboven, onder 4.6 t/m 4.8). Voor het overige heeft de curator – gezien het uitvoerige en onderbouwde verweer van de Stichting – niet voldoende duidelijk en concreet naar voren gebracht op welk relevant punt de Stichting als bestuurder ernstig tekortgeschoten zou zijn. Het hof zal dit toelichten. 4.13. De Stichting heeft in deze procedure uitvoerig toegelicht wat het beleid is geweest van de drie rechtspersonen en van de Timpaan Groep als geheel. De Timpaan Groep was een non-profitorganisatie die zich richtte op kinderopvang (en peuterspeelzalen), onderwijs en welzijn (de drie divisies). Binnen de Timpaan Groep is bewust gekozen voor diversificatie; het was de bedoeling dat tegenvallers bij een van de divisies, tijdelijk opgevangen werden door de andere divisies. De kinderopvang van Timpaan Groep, die vooral actief was in Noord-Nederland, bestond uit relatief veel kleine opvanglocaties. Vanaf 2009 was bij de divisie Kindercentra sprake van oplopende verliezen. Belangrijkste oorzaken hiervan waren de kredietcrisis en de bezuinigingen die daarop volgden. Er moest daarbij onverminderd voldaan worden aan het ‘vierogenprincipe’ (wat gevolg had voor de minimale bezetting bij een opvanglocatie). Dit alles raakte met name de kinderopvang-organisaties met kleine locaties, zoals Timpaan Groep.

4.19. De grieven van de curator tegen het vonnis van de rechtbank treffen geen doel. Dat geldt ook voor de grief van de curator tegen de feitenvaststelling van de rechtbank (grief 1). Het hof heeft de feiten hierboven namelijk opnieuw vastgesteld, waarbij ook acht is geslagen op de door de curator aangevoerde bezwaren (zie hierboven, paragaaf 3). Grieven 2 t/m 6 van de curator zijn tevergeefs om de redenen die hiervoor in paragaaf 4 zijn vermeld. Slotsom is dat niet kan worden aangenomen dat de Stichting als bestuurder van Kindercentra BV zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (zie artikel 2:248 BW). Verder is er geen grond om aan te nemen dat de Stichting als bestuurder van een of meer van de drie rechtspersonen een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling treft (zie artikel 2:9 BW) of onrechtmatig gehandeld heeft (zie artikel 6:162 BW). De vorderingen van de curator zijn dus ook in hoger beroep niet toewijsbaar. 4.20. Omdat de curator de partij is die in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de curator veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. De kostenveroordeling kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 12 april 2023; 5.2. veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van de Stichting: € 5.689,- aan griffierecht € 12.434,- aan salaris advocaat (2 punten x appeltarief VIII ad € 6.217,-); en bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A.J. Smelt, J. Smit en G.J.M. Verburg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024. Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 12 april 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:1492. Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden 20 februari 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1262. Zie HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053; HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370. Zie HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC495. Zie HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2035. Zie onder meer 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535. Producties 4 t/m 6 bij conclusie van antwoord; producties 25 en 26 bij memorie van antwoord. Zie de memorie van grieven, par. 3.23. Zie productie 3 bij de dagvaarding, par 3.3 (onder ‘Systemen’). Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Volgens [naam1] resteren dan nog slechts drie scenario’s: i) bedrijfsbeëindiging, ii) verkoop divisie Kindercentra, of iii) faillissement. 3.9. Het Sociaal en Cultureel Planbureau schreef in 2014 in haar rapport ‘Krimp in de kinderopvang’ over de ontwikkelingen in de kinderopvangbranche onder meer: “(…) Door de economische crisis waren bovendien de inkomsten van de overheid afgenomen en zag de regering zich genoodzaakt te bezuinigen, ook op de kinderopvang. In 2011 werd de toeslag verlaagd, en in 2012 opnieuw. Dit trof vooral de midden- en hogere inkomens, en in mindere mate de lagere inkomens. Tevens werd vanaf 2012 het aantal uur waarvoor ouders een toeslag konden aanvragen gekoppeld aan het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder (tot een maximum van 230 uur per maand). Ook werd dat jaar het maximale uurtarief waarover toeslag kon worden aangevraagd niet geïndexeerd. In 2013 werd de kinderopvangtoeslag voor het eerste kind opnieuw verlaagd, en voor ouders met een hoog inkomen (vanaf circa 118.000 er jaar) afgeschaft. (…) De uitgaven aan de kinderopvangtoeslag blijken zelfs met 536 miljoen meer gedaald dan beoogd (Rekenkamer 2014). Dat komt door een onverwacht sterke daling van het aantal kinderen dat recht heeft op een toeslag, en daarnaast door een afname van het gemiddelde aantal opvanguren waarvoor de overige kinderen toeslag ontvangen. De overheid was in haar ramingen juist nog uitgegaan van een bescheiden groei, ondanks de bezuinigingen.” 3.10. Het ‘Brancherapport Kinderopvang 2014’ vermeldt over deze ontwikkelingen in de kinderopvangbranche: “De kinderopvangsector zit onverminderd in turbulente tijden. Reorganisaties, fusies, faillissementen en ontslagen domineren nog steeds het publieke beeld. De sector draagt de sporen van bezuinigingen van de rijksoverheid op de kinderopvangtoeslag en de toenemende werkloosheid onder ouders met jonge kinderen. De teruggang lijkt in de loop van 2014 enigszins af te zwakken en hier en daar gloort er weer wat hoop op stabilisatie en mogelijk zelfs groei in 2015. We willen echter nog niet te vroeg juichen en het goede nieuws zal zich eerst moeten waarmaken. (…) Ook in 2014 kampen kinderopvangorganisaties nog met de gevolgen van vraaguitval. Sinds 2011 maken er zo'n 100.000 kinderen minder gebruik van kinderopvang. In 2013 is een stevige lobby ingezet om het bedrag dat meer is bezuinigd dan beraamd terug te ploegen in de sector. Dit heeft voor 2014 geleid tot een verhoging van het budget voor kinderopvangtoeslag met 100 miljoen. In 2013 was er sprake van een record aantal faillissementen in de sector, in 2014 is de sector wederom geconfronteerd met een hoog aantal faillissementen, waarbij ook opvallend genoeg een aantal grote kinderopvangorganisaties faillissement heeft moeten aanvragen. (…) (…) Het beeld dat uit de combinatie van het sectorbeeld en de benchmark oprijst is dat de afgelopen jaren kinderopvangorganisaties de gevolgen van de krimp door bezuinigingen en werkloosheid vooral hebben opgevangen door in te teren op eigen vermogen. Daarbij is bij teruglopende bezetting capaciteit gehandhaafd, om de opgebouwde infrastructuur van kindvoorzieningen niet af te breken. De ruimte om dit langer vol te houden is inmiddels wel verdwenen, gelet op de financiële kengetallen.” 3.11. De Timpaan Groep heeft de verliezen van de divisie Kindercentra die deze divisie niet zelf kon opvangen, gecompenseerd met middelen uit de twee andere divisies. 3.12. Eind juli/begin augustus 2015 heeft de raad van commissarissen van de Stichting, de bestuurder van de Stichting – [naam1] – geschorst. Vervolgens is mevrouw [naam3] (‘ [naam3] ’) aangesteld als bestuurder van de Stichting (op interim-basis). [naam3] kreeg daarbij de opdracht om ‘in een periode van maximaal 6 weken een onderzoek uit te voeren naar de ontstane situatie binnen de Timpaan Groep tussen raad van bestuur, directie en management en daarover [te] rapporteren aan de raad van commissarissen’. 3.13. [naam3] heeft als interim-bestuurder de opdracht uitgevoerd. Zij heeft naar aanleiding van haar onderzoek naar de Timpaan Groep op 22 september 2015 een rapport uitgebracht (‘Analyse en onderzoek Stichting Timpaan Groep’). Dit rapport vermeldt onder meer: “3.1. Visie en strategie (…) De externe omgeving is de laatste tijd erg aan verandering onderhevig. De overheid heeft een aantal ingrijpende stelselwijzigingen doorgevoerd: decentralisatie AWBZ, WMO, Jeugdzorg, Arbeidsparticipatie en Passend Onderwijs. Daarnaast is er een wetswijziging OKE (Ontwikkelingskansen door Kwaliteit en Educatie) een harmonisatie wet voor kinderopvang en peuterspeelzalen geweest. Deze wijziging is van grote invloed op de ontwikkeling in de kinderopvang met als doel de integratie van kinderopvang en peuterspeelzaalwerk te verbeteren. Al deze stelselwijzigingen hebben grote invloed op de Timpaan Groep gehad en zijn ook tegenwoordig nog steeds van invloed. Kinderopvang kent een grote onderbezetting. Ook is er geen sprake geweest van een integratie van kinderopvang en peuteropvang. De Timpaan Groep heeft in haar visie en strategie geen antwoord kunnen geven op deze stelselwijzigingen. (…) - Omdat de strategie niet wordt gewijzigd en ook de visie niet wordt aangepast, wordt ook de organisatiestructuur niet aangepast: het aantal bestuurs- en managementlagen blijft gelijk en ook de overhead blijft gelijk. - De reorganisatie die in 2013 is doorgevoerd om de overhead te verminderen is voor een groot deel weer teruggedraaid. Er zijn nieuwe medewerkers aangenomen om de problemen in de organisatie ad hoc op te lossen. Naast de reorganisatie van de overhead in 2013, zijn er ook reorganisaties geweest bij Kindercentra (2x) en bij Welzijn. De reorganisaties hebben de organisatie uitgeput, omdat er gebrek aan perspectief was. (…) 3.5. Middelen (…) De organisatie heeft te laat geanticipeerd om het omzetverlies te compenseren of om te buigen. Er zijn geen structuur- en organisatiewijzigingen doorgevoerd en de kaasschaafmethode is voornamelijk toegepast om het omzetverlies te corrigeren. (…) 3.6. Overallbeeld: samenvatting De Timpaan Groep maakt een verwaarloosde indruk. De afgelopen jaren heeft de Timpaan Groep veel omzet verloren, van 22 miljoen in 2011 naar 15 miljoen in 2014. De divisie Kindercentra heeft 5 miljoen minder omzet gerealiseerd en de divisie Welzijn heeft 2 miljoen minder subsidie ontvangen in deze periode. De organisatie heeft te laat geanticipeerd om het omzetverlies te compenseren of om te buigen. Er zijn geen structuurwijzigingen doorgevoerd en de kaasschaafmethode is voornamelijk toegepast om het omzetverlies te corrigeren. (…) (…) De divisie Kinderopvang heeft grote omzetverliezen geleden. Men is nog steeds niet in staat gebleken om het tij te keren. Veel onderbezetting en imagoverlies. Maar ook geen heldere visie over de toekomst van de kinderopvang. Vooral in de kinderopvang zijn veel goed ingewerkte managers met inhoudelijke kennis over de kinderopvang vertrokken. Deze zijn niet vervangen en er is professioneel geien veel in kwaliteit ingeleverd. De concurrenten doen het momenteel veel beter.” 3.14. [naam3] geeft in haar rapport een aantal aanbevelingen, waarbij ook een stappenplan en een tijdspad is opgenomen. Voor de divisie Kindercentra van de Timpaan Groep heeft [naam3] in haar rapport drie keuzemogelijkheden geformuleerd: (i) overname door een derde partij; (ii) opheffing / faillissement van de hele divisie; (iii) herstructurering. 3.15. De raad van commissarissen van de Stichting en de ondernemingsraad van de groep hebben aangegeven dat zij zich konden vinden in de rapportage/analyse van [naam3] .

De kleine locaties konden – bijvoorbeeld vanwege regionale spreiding – niet altijd eenvoudig en op korte termijn samengevoegd worden. De Stichting heeft vanwege de oplopende verliezen vanaf 2009/2010 meermalen fors ingegrepen bij de drie rechtspersonen en bij de andere delen van de groep. Veel personeel is ontslagen, waardoor bijvoorbeeld de personeelskosten bij Kindercentra BV met 60% zijn gereduceerd. Verder is fors gesneden in onder meer de kosten voor huisvesting en overhead. Een aantal van de ingezette maatregelen bleek in de praktijk overigens niet werkbaar. Zo moest de reorganisatie van 2012/2013 deels ongedaan worden gemaakt. De Stichting had overigens wel het voordeel dat de verliezen bij de divisie Kindercentra in eerste instantie opgevangen konden worden door de andere onderdelen van de Timpaan Groep. Niemand had echter voorzien – ook de brancheorganisaties en de overheid niet – dat de bezuinigingen op de kinderopvang, zo’n fors effect zouden hebben en dat dit effect zo lang zou aanhouden. Het herstel bleef langer uit dan verwacht was. In 2014/2015 was de organisatie van de divisie Kindercentra uitgeput door de genomen maatregelen, en het herstel kwam voor haar dan ook te laat. Een overname zonder faillissement bleek niet mogelijk. Gegadigden waren namelijk slechts bereid om de activiteiten over te nemen in het kader van een ‘pre-pack’. De Stichting moest daarom uiteindelijk voor de divisie Kindercentra – evenals bij veel andere branchegenoten was gebeurd – het faillissement aanvragen. De activiteiten van de divisie zijn met behulp van een ‘pre-pack’ overgedragen. 4.14. De curator heeft deze gang van zaken niet voldoende gemotiveerd weersproken. Ook heeft de curator niet voldoende duidelijk gemaakt welk concreet handelen of nalaten van de Stichting in die periode van 2011 tot en met eind 2015, volgens hem nu dusdanig was dat dit een grond oplevert voor bestuurdersaansprakelijkheid. De curator is te veel blijven steken in algemeenheden en redeneringen achteraf, zonder de vinger op een zere plek te leggen. 4.15. De curator wijst voor de onderbouwing van zijn vorderingen en stellingen mede naar het rapport van [naam3] . De Stichting heeft terecht opgemerkt dat de bevindingen die in dat rapport vermeld zijn, – anders dan de curator heeft betoogd – in deze procedure niet zonder meer als vaststaande feiten hebben te gelden. Het rapport ziet ook op de Timpaan Groep als geheel, niet enkel op de drie gefailleerde rechtspersonen van de divisie Kindercentra. De Stichting wijst er verder terecht op dat het rapport het resultaat was van een relatief kortdurend onderzoek, en dat het rapport bedoeld was om te bepalen welke (ingrijpende) maatregelen de Timpaan Groep moest nemen. Het rapport bevat een bedrijfsmatige / bedrijfskundige analyse, en het rapport geeft in ferme bewoordingen een helder advies. Naar het oordeel van het hof pleit het in zekere zin ook vóór de Stichting dat zij een dergelijk kritisch rapport heeft laten opstellen, dit terwijl duidelijk was dat de groep forse verliezen leed en dat de divisie Kindercentra wellicht niet meer gered kon worden. En dat geldt te meer voor het feit dat de Stichting de kritiek en de aanbevelingen uit het rapport ter harte heeft genomen. Dit alles brengt mee dat het rapport niet zonder meer een grond kan vormen voor de beantwoording van de vraag of de betrokken bestuurder – de Stichting – haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld of haar een ernstig verwijt treft. De vraag die in deze procedure aan de orde is, is immers een geheel andere dan de vraag die aan de orde was in het rapport van [naam3] (zie ook hierboven, onder 4.10 - 4.12). Dat laatste lijkt de curator, ondanks het herhaalde en duidelijke verweer op dat punt, te miskennen. 4.16. Het hof licht één element van het rapport van [naam3] eruit. De curator baseert zijn vordering namelijk in belangrijke mate op de stelling dat de Stichting als bestuurder van de drie rechtspersonen, niet of onvoldoende op de hoogte was van de gang van zaken bij de drie rechtspersonen, en dat zij daardoor niet tijdig en adequaat kon ingrijpen (vgl. kernverwijten 1 t/m 4; zie onder 4.2). De curator sluit hiermee kennelijk aan bij de passage in het rapport van [naam3] over ‘managementinformatie’. [naam3] vermeldt in die passage dat er onvoldoende inhoudelijke managementinformatie beschikbaar was waarop de bestuurder en de divisiedirecteuren konden sturen. Verder vermeldt zij onder meer dat de maandrapportage voornamelijk bestond uit financiële cijfers zonder toelichting en analyses. De Stichting heeft naar aanleiding van dit verwijt van de curator aangevoerd dat zij na de omzetdalingen vrijwel direct heeft ingegrepen, onder meer door te bezuinigen. De Stichting heeft in periode 2011 t/m 2015 ook telkens ingegrepen en bezuinigd waar en zodra dat nodig en mogelijk was. Dat de Stichting telkens goed op de hoogte was van de financiële situatie en van het verdere wel en wee van de drie rechtspersonen, en dat de Stichting daarop ook acteerde, blijkt onder meer uit de doorgevoerde bezuinigingen en reorganisaties met de daarbij gegeven toelichtingen, en uit de jaarstukken. De Stichting wijst onder meer op de basisaanvraag collectief ontslag van 14 mei 2012 (zie hierboven, onder 3.5), het Reorganisatieplan 2013 (zie hierboven, onder 3.6), het Strategisch beleidsplan 2013-2016 (zie hierboven, onder 3.7) en de notitie van [naam1] van 7 december 2014 (zie hierboven, onder 3.8). Er is, aldus de Stichting, geen enkele grond om aan te nemen dat als de informatievoorziening anders was geweest, zij beter of eerder in staat zou zijn geweest de nodige keuzes te maken. Dat [naam3] als bedrijfsadviseur schrijft dat de managementinformatie onvoldoende is en verbetert moet worden, betekent bovendien niet dat de informatievoorziening dusdanig (slecht) was dat geen redelijk denkend bestuurder in die situatie met die informatievoorziening gewerkt zou hebben. Het hof stelt vast dat de curator onvoldoende en niet adequaat op deze verweren van gereageerd heeft. Zo heeft de curator niet voldoende duidelijk gemaakt wat de informatie was die de Stichting niet of niet tijdig tot haar beschikking zou hebben gehad terwijl die informatie wel van invloed had moeten zijn op de besluitvorming. Overige verwijten van de curator 4.17. Ook de overige stellingen van de curator zijn, gezien het gemotiveerde verweer, onvoldoende om te kunnen komen tot toewijzing van de vordering. Een en ander geldt ook als de stellingen van de curator in samenhang worden beschouwd. De Stichting wijst er terecht op dat het verwijt dat zij de organisatie ‘verwaarloosd’ heeft, onvoldoende helder is en onvoldoende is geconcretiseerd (zie kernverwijten 1 en 2). Dat de Stichting haar taak als bestuurder van de drie rechtspersonen onbehoorlijk heeft vervuld omdat zij haar eigen bestuurder [naam1] niet tijdig ontslagen zou hebben, valt zonder nadere toelichting en onderbouwing niet in te zien (zie kernverwijt 3). Reden daarvoor is wellicht dat dit verwijt het bestuur van de Stichting zélf betreft, en niet de bestuurstaken van de drie gefailleerde rechtspersonen. Dat de Stichting een ernstig verwijt treft omdat zij niet eerder opdracht heeft gegeven voor een onderzoek als dat van [naam3] , valt gezien hetgeen de Stichting over haar wijze van ingrijpen heeft aangevoerd niet in te zien (zie kernverwijt 4). En dat – zoals de curator met zijn vijfde kernverwijt betoogt – het faillissement van de drie rechtspersonen voorkomen had kan worden, is wellicht juist. Maar ook als dat zo is, rechtvaardigt dat als zodanig niet de conclusie dat sprake was van onbehoorlijk bestuur. (Verdere) bewijslevering? 4.18. De curator heeft gevraagd om hem de gelegenheid te geven voor bewijslevering. Het hof ziet daar echter geen grond voor.