ECLI:NL:GHARL:2024:7813

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.314.889/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 177318 arrest van 17 december 2024 in de zaak van 1Benta B.V., 2. GMNG Worldwide B.V., die beiden zijn gevestigd in Laren, die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als eiseressen, hierna: samen (in vrouwelijk enkelvoud) Benta c.s. en ieder afzonderlijk Benta en GMNG, advocaat: mr. J.A. Vos, die kantoor houdt in Ede (Gld), tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] (Verenigde Staten), die bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.B. de Waard, die kantoor houdt in Den Haag.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 4 april 2023 heeft op 9 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen aan het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Benta c.s. en [geïntimeerde] hebben een zakelijk geschil. Vanaf 2004 is in vier tranches een geldlening verstrekt aan ODE USA LLC (hierna: ODE USA), een onderneming van [geïntimeerde] . Bij verstrekking van de vierde tranche, ter grootte van USD 250.000,-, werd als voorwaarde gesteld dat [geïntimeerde] zich borg zou stellen tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen ODE USA nu of in de toekomst verschuldigd zou zijn. De akte borgtocht werd eind 2005 opgemaakt. De geldlening is door ODE USA nooit terugbetaald. Benta c.s. stelt daarom uit hoofde van de borgtocht recht te hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van USD 250.000,-. Subsidiair stelt Benta c.s. dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de akte van borgtocht niet is nagekomen en dat [geïntimeerde] daarom gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden. 2.2. De rechtbank heeft op 9 maart 2022 vonnis gewezen. Daarin is Benta c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar primaire vordering, is haar subsidiaire vordering afgewezen en is Benta c.s. in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde dat niet is gebleken van een rechtsgeldige (akte van) cessie (ter zake) van de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening en uit de akte van borgtocht aan Benta c.s. Bovendien, zo oordeelde de rechtbank, zou de vordering uit geldlening op 30 november 2013, na verloop van de verjaringstermijn uit het recht van de staat Virginia van zes jaar, zijn verjaard, waardoor de overeenkomst van borgtocht teniet is gegaan. Op [geïntimeerde] rustte als borg ook geen zorgplicht om de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet te ondermijnen, aldus de rechtbank, zodat [geïntimeerde] ook niet is tekortgeschoten in de nakoming van enige contractuele of niet-contractuele verbintenis. 2.3. Benta c.s. is het niet eens met de beslissing van de rechtbank. Met het hoger beroep wil Benta c.s. bereiken dat haar primaire of haar subsidiaire vordering alsnog wordt toegewezen en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van zowel de procedure bij de rechtbank als de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde] vindt dat het hoger beroep van Benta c.s. moet worden verworpen, met veroordeling van Benta c.s. in de kosten van het geding. 2.4. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt. Weliswaar heeft alsnog een rechtsgeldige cessie van de vordering uit geldlening en uit borgtocht plaatsgevonden, maar de vordering tot terugbetaling is verjaard en de borgtocht daarmee tenietgegaan. Ook de vordering tot nakoming van eventuele andere uit de overeenkomst van geldlening voortvloeiende verplichtingen voor [geïntimeerde] als borg is verjaard. Het hoger beroep wordt dan ook verworpen. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten. Daarbij wordt eerst een kort overzicht gegeven van de relevante feiten.

3.1. In 1995 heeft [geïntimeerde] ODE Nederland B.V. opgericht voor het op de markt brengen van het Nederlandse tijdschrift ODE. Bestuurder en aandeelhouder van ODE Nederland B.V. was ODE International Publishers Holding B.V., waarvan [geïntimeerde] bestuurder was. 3.2. Op 18 juni 2004 heeft [geïntimeerde] in de staat Virginia ODE USA opgericht voor het uitbrengen van het tijdschrift ODE in de Verenigde Staten van Amerika. [geïntimeerde] was bestuurder van ODE USA. 3.3. Sinds 2004 investeerde Triodos Innovation Fund B.V. (hierna: TIF) in ODE USA. De investering van TIF bestond uit het verstrekken van een geldlening in vier tranches (waarvan de eerste tranche is verstrekt door GMNG). Bij de vierde (en laatste) tranche heeft TIF als voorwaarde gesteld dat [geïntimeerde] zich borg zou stellen voor terugbetaling. 3.4. Op 19 december 2005 is een akte van borgtocht opgemaakt tussen TIF en [geïntimeerde] als borg (als natuurlijk persoon) ‘tot meerdere zekerheid voor betaling en/of teruggave van al hetgeen de kredietnemer [ODE USA] aan TIF thans of te eniger tijd uit welken hoofde ook verschuldigd is of mocht worden’. 3.5. De akte van borgtocht vermeldt, voor zover van belang, de volgende voorwaarden: Deze borgtocht geldt voor een maximum van USD 250.000,- onverminderd het recht van TIF op betaling van rente en kosten als bedoeld in artikel 7:856 BW. Indien de kredietnemer niet aan zijn verplichtingen jegens TIF mocht voldoen, zal de borg op eerste verzoek van TIF binnen acht dagen aan TIF betalen al hetgeen TIF volgens haar opgave van de kredietnemer te vorderen mocht hebben. (…) (…) 8. Alle kosten die TIF maakt terzake van haar rechten onder of in verband met deze borgtocht komen voor rekening van de borg. 9. Deze borgtocht is aangegaan voor een periode van 10 jaar. De borg kan deze borgtocht schriftelijk opzeggen vanaf 5 jaar na datum van afgifte. Na opzegging duurt de borgtocht echter voor de reeds ontstane verbintenissen voort. (…) 12. Voor zover in het bovenstaande daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken, zijn op deze overeenkomst mede van overeenkomstige toepassing de Algemene Bankvoorwaarden zoals gedeponeerd door de Nederlandse Vereniging van Banken ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, zoals deze van tijd tot tijd worden gewijzigd (…). 3.6. Op 22 december 2005 heeft TIF de vierde (en laatste) tranche ter grootte van USD 250.000,- (van de totale geldlening van USD 1.710.000,-) aan ODE USA verstrekt op grond van een ‘Amended and Restated Convertible Note’ (hierna: de overeenkomst van geldlening). De totale lening diende uiterlijk 30 november 2007 door ODE USA aan TIF te worden terugbetaald. In de geldleningsovereenkomst is de mogelijkheid voor ODE USA opgenomen om (een deel van) de schuld (eenzijdig) te converteren in aandelenkapitaal (‘Option to Convert Note into Equity’). 3.7. De inschrijving van ODE USA in het Business Register van Californië is op verzoek van [geïntimeerde] op 10 september 2007 doorgehaald. De onderneming van ODE USA is vanaf 2007 voortgezet door ODE Magazine USA Inc., die op haar beurt in 2012 de onderneming heeft overgedragen aan Global Light Media LLC. [geïntimeerde] was bestuurder van Ode Magazine USA Inc. en van Global Light Media LLC. Op 30 september 2012 is de inschrijving van ODE USA in het Business Register van Virginia doorgehaald (‘dissolution’/‘cancellation’). 3.8. In 2008 is de naam van TIF gewijzigd in High Tide WorldWide B.V. (hierna: High Tide). 3.9. ODE USA heeft de lening van in totaal USD 1.710.000,- niet aan TIF terugbetaald. 3.10. Bij brief van 4 februari 2013 heeft ODE USA aan High Tide meegedeeld de schuld inclusief rente te willen converteren in aandelen. Bij bestuursbesluit van 14 februari 2013 heeft ODE USA hieraan uitvoering willen geven door te besluiten de schuld inclusief rente te converteren in aandelen in ODE USA. 3.11. High Tide is op 3 oktober 2014 ontbonden en vervolgens vereffend, met Benta c.s. als vereffenaars. In het kader van die vereffening is een concept-akte opgesteld, waarbij de vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht zou worden overgedragen aan Benta en GMNG, ieder voor de onverdeelde helft. 3.12. Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 22 november 2022 is de vereffening van het vermogen van High Tide heropend en zijn Benta en GMNG tot vereffenaars benoemd. Op 29 november 2022 is tussen Benta, GMNG en High Tide een akte opgemaakt waarbij de vordering van High Tide op ODE USA uit de overeenkomst van geldlening is gecedeerd aan Benta en GMNG, ieder voor de onverdeelde helft. In deze akte is onder meer bepaald dat de vordering wordt overgedragen met inbegrip van alle afhankelijke en nevenrechten tot zekerheid van voldoening van de vordering, zoals rechten van pand, hypotheek of borgtocht, waaronder de tussen TIF en [geïntimeerde] opgemaakte akte van borgtocht uit 2005. Van deze cessie is op 4 december 2022 mededeling gedaan aan [geïntimeerde] .

Inleiding 4.1. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering van Benta c.s. vindt zijn grondslag in de akte van borgtocht. Benta c.s. vordert [geïntimeerde] te veroordelen: - primair tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de akte van borgtocht; en - subsidiair tot vergoeding van de schade veroorzaakt door toerekenbare niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de akte van borgtocht dan wel door onzorgvuldig/ onrechtmatig handelen/nalaten van de zijde van [geïntimeerde] . Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.2.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de Algemene Bankvoorwaarden, waarnaar onder punt 12 van de akte van borgtocht wordt verwezen, deel uitmaken van de borgtochtovereenkomst tussen TIF en [geïntimeerde] . In deze Algemene Bankvoorwaarden is een forumkeuze voor de Nederlandse rechter opgenomen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] , als gedaagde partij in deze procedure, zijn woonplaats niet op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie – [geïntimeerde] woont immers in de VS –, maar omdat partijen een lidstaatrechter als de bevoegde rechter hebben aangewezen, dient de geldigheid van de forumkeuze beoordeeld te worden aan de hand van Brussel I-bis. Het hof komt op basis van artikel 25 Brussel I-bis tot het oordeel dat de tussen partijen overeengekomen forumkeuze geldig is, zodat de Nederlandse rechter daaraan rechtsmacht kan ontlenen. 4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Omdat tegen dit oordeel geen grief is gericht, zal ook het hof bij de beoordeling van het geschil het Nederlandse recht tot uitgangspunt nemen. Vaststelling feiten door rechtbank 4.5. Benta c.s. richt zich met haar eerste grief tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof zal in hoger beroep de feiten opnieuw vaststellen en daarmee eventuele onvolkomenheden van de rechtbank op dit punt herstellen. Benta c.s. heeft daarom geen belang bij een verdere bespreking van hun eerste grief. Conversie 4.6. Het meest verstrekkende verweer van de zijde van [geïntimeerde] is dat de schuld van ODE USA zoals deze uit de overeenkomst van geldlening voortvloeide, is tenietgegaan doordat deze is omgezet in aandelenkapitaal en [geïntimeerde] als gevolg hiervan voor deze schuld niet meer als borg kan worden aangesproken. Het hof zal daarom eerst deze conversie beoordelen. 4.7. Op grond van de stukken en wat daarover op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat de vordering uit de vierde tranche van de geldleningsovereenkomst is omgezet in aandelenkapitaal. [geïntimeerde] heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Benta c.s., onvoldoende onderbouwd. Zo is onduidelijk gebleven of er op basis van de geldleningsovereenkomst wel een bevoegdheid bestond om (ook) de vierde tranche van de geldlening om te zetten in aandelenkapitaal, waar de tekst van de geldleningsovereenkomst alleen de eerste drie tranches in dit kader uitdrukkelijk noemt. Ook is onduidelijk gebleven of ODE USA in het licht van haar ‘dissolution’ / ‘cancellation’ op 30 september 2012, in 2013 nog wel bevoegd was om tot conversie over te gaan. Verder staat voor het hof niet vast dat de uitvoering van de conversie op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de handtekening van High Tide op de conversiestukken ontbreekt. Ook op andere wijze is niet gebleken van betrokkenheid van High Tide bij de conversie in 2013, terwijl de procedure voor conversie uit de overeenkomst van geldlening deze betrokkenheid wel voorschrijft (“(e) (…) Within ten (10) days of Maker’s [ODE USA] Conversion Notice to Payee [TIF], Payee shall forward the original of this Note to Maker, and Maker shall deliver, or cause to be delivered, written confirmation that the ownership Interests have been issued in the name of the Payee.”). 4.8. De correspondentie uit de jaren na 2013 tussen [geïntimeerde] en High Tide over de conversie, waarnaar [geïntimeerde] verwijst voor de geldigheid van de conversie, maakt het voorgaande niet anders. Uit deze correspondentie kan naar het oordeel van het hof geen zelfstandige titel voor de conversie van de vierde tranche van de geldlening tussen partijen worden afgeleid. Veeleer lijkt in de correspondentie uit te worden gegaan van een conversie op basis van de geldleningsovereenkomst, terwijl – zoals hiervoor uiteengezet – niet is komen vast te staan dat er op basis van de geldleningsovereenkomst een bevoegdheid tot conversie van de vierde tranche bestond. 4.9. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dan ook dat geen rechtsgeldige conversie van de schuld uit de vierde tranche van de geldleningsovereenkomst in aandelenkapitaal heeft plaatsgevonden. De schuld is hierdoor niet teniet gegaan en datzelfde geldt voor de in verband daarmee gesloten borgtochtovereenkomst. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 4.10. De stelling dat [geïntimeerde] zijn waarheidsplicht uit artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft geschonden door consistent vol te houden dat de gehele geldlening (inclusief de vierde tranche) in aandelen is geconverteerd, zoals door Benta c.s. betoogd in haar vijfde grief, zal het hof passeren. De vraag of sprake is geweest van een rechtsgeldige conversie maakt deel uit van het inhoudelijke debat tussen partijen, waarover een oordeel van de rechter is gevraagd. Het enkele feit dat dit oordeel uitvalt in het voordeel van de ene partij, maakt niet dat de andere partij daarmee artikel 21 Rv heeft geschonden. Van andere omstandigheden die tot die conclusie zouden moeten leiden, is het hof niet gebleken. Cessie 4.11. De rechtbank heeft Benta c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar primaire vordering vanwege het ontbreken van een rechtsgeldige cessie van de vordering van High Tide uit de overeenkomst van geldlening aan Benta en GMNG. Daarmee is ook de vordering uit de akte van borgtocht niet op Benta c.s. overgegaan, noch door middel van cessie van deze vordering, noch als afhankelijk recht van de vordering uit de geldleningsovereenkomst, aldus de rechtbank. Tegen dit oordeel richt Benta c.s. zich met haar tweede grief. 4.12. Op 22 november 2022, en dus na de datum van het bestreden vonnis, is de vereffening van het vermogen van High Tide heropend. Aansluitend heeft een cessie van de vordering van High Tide uit de geldleningsovereenkomst aan Benta en GMNG plaatsgevonden, inclusief alle afhankelijke en nevenrechten, en is mededeling van deze cessie gedaan aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter zitting erkend dat voor zover in eerste aanleg een gebrekkige cessie aan toewijzing van de primaire vordering in de weg stond, dit inmiddels door heropening van de vereffening van High Tide, de aansluitende cessie en mededeling daarvan niet meer het geval is. In zoverre slaagt de tweede grief. Of dit ook moet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis wordt hierna verder beoordeeld. Verjaring 4.13. In grief 3 richt Benta c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening – uitgaande van een verjaringstermijn van zes jaar – op 30 november 2013 is verjaard, waardoor de overeenkomst van borgtocht teniet is gegaan. Het hof oordeelt als volgt. 4.14. Tussen partijen is niet in geschil dat het recht van de staat Virginia op de geldleningsovereenkomst van toepassing is en dat bijgevolg ook de beoordeling of de rechtsvordering tot terugbetaling van de geldlening is verjaard, aan dit recht is onderworpen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring naar het recht van de staat Virginia moet worden beoordeeld, is dan ook geen grief gericht. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de verjaring uitgaan van het recht van de staat Virginia. 4.15. Van de zijde van zowel Benta c.s. als [geïntimeerde] zijn deskundigenrapporten (‘expert opinions’) overgelegd. Uit beide rapporten komt naar voren dat, anders dan de rechtbank oordeelde, de verjaringstermijn volgens het recht van Virginia in dit geval vijf jaar bedraagt. Hierover bestaat tussen partijen derhalve geen verschil van inzicht.

4.22. Het hoger beroep slaagt niet. Weliswaar is grief 2 terecht voorgesteld, maar dit leidt het hof inhoudelijk niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. De overige grieven falen. Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen, onder verbetering van gronden. 4.23. Omdat Benta c.s. in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Benta c.s. tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 4.24. De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 9 maart 2022; 5.2. veroordeelt Benta c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : - € 1.780,- aan griffierecht; - € 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] ; - € 11.070,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2,5 procespunten x appeltarief € 4.428,-); 5.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.G. Knot, mr. M. Aksu en mr. J.J. Dammingh, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024. Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.314.889/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 177318 arrest van 17 december 2024 in de zaak van 1Benta B.V., 2. GMNG Worldwide B.V., die beiden zijn gevestigd in Laren, die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als eiseressen, hierna: samen (in vrouwelijk enkelvoud) Benta c.s. en ieder afzonderlijk Benta en GMNG, advocaat: mr. J.A. Vos, die kantoor houdt in Ede (Gld), tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] (Verenigde Staten), die bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.B. de Waard, die kantoor houdt in Den Haag.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 4 april 2023 heeft op 9 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen aan het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Benta c.s. en [geïntimeerde] hebben een zakelijk geschil. Vanaf 2004 is in vier tranches een geldlening verstrekt aan ODE USA LLC (hierna: ODE USA), een onderneming van [geïntimeerde] . Bij verstrekking van de vierde tranche, ter grootte van USD 250.000,-, werd als voorwaarde gesteld dat [geïntimeerde] zich borg zou stellen tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen ODE USA nu of in de toekomst verschuldigd zou zijn. De akte borgtocht werd eind 2005 opgemaakt. De geldlening is door ODE USA nooit terugbetaald. Benta c.s. stelt daarom uit hoofde van de borgtocht recht te hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van USD 250.000,-. Subsidiair stelt Benta c.s. dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de akte van borgtocht niet is nagekomen en dat [geïntimeerde] daarom gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden. 2.2. De rechtbank heeft op 9 maart 2022 vonnis gewezen. Daarin is Benta c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar primaire vordering, is haar subsidiaire vordering afgewezen en is Benta c.s. in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde dat niet is gebleken van een rechtsgeldige (akte van) cessie (ter zake) van de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening en uit de akte van borgtocht aan Benta c.s. Bovendien, zo oordeelde de rechtbank, zou de vordering uit geldlening op 30 november 2013, na verloop van de verjaringstermijn uit het recht van de staat Virginia van zes jaar, zijn verjaard, waardoor de overeenkomst van borgtocht teniet is gegaan. Op [geïntimeerde] rustte als borg ook geen zorgplicht om de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet te ondermijnen, aldus de rechtbank, zodat [geïntimeerde] ook niet is tekortgeschoten in de nakoming van enige contractuele of niet-contractuele verbintenis. 2.3. Benta c.s. is het niet eens met de beslissing van de rechtbank. Met het hoger beroep wil Benta c.s. bereiken dat haar primaire of haar subsidiaire vordering alsnog wordt toegewezen en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van zowel de procedure bij de rechtbank als de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde] vindt dat het hoger beroep van Benta c.s. moet worden verworpen, met veroordeling van Benta c.s. in de kosten van het geding. 2.4. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt. Weliswaar heeft alsnog een rechtsgeldige cessie van de vordering uit geldlening en uit borgtocht plaatsgevonden, maar de vordering tot terugbetaling is verjaard en de borgtocht daarmee tenietgegaan. Ook de vordering tot nakoming van eventuele andere uit de overeenkomst van geldlening voortvloeiende verplichtingen voor [geïntimeerde] als borg is verjaard. Het hoger beroep wordt dan ook verworpen. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten. Daarbij wordt eerst een kort overzicht gegeven van de relevante feiten.

3.1. In 1995 heeft [geïntimeerde] ODE Nederland B.V. opgericht voor het op de markt brengen van het Nederlandse tijdschrift ODE. Bestuurder en aandeelhouder van ODE Nederland B.V. was ODE International Publishers Holding B.V., waarvan [geïntimeerde] bestuurder was. 3.2. Op 18 juni 2004 heeft [geïntimeerde] in de staat Virginia ODE USA opgericht voor het uitbrengen van het tijdschrift ODE in de Verenigde Staten van Amerika. [geïntimeerde] was bestuurder van ODE USA. 3.3. Sinds 2004 investeerde Triodos Innovation Fund B.V. (hierna: TIF) in ODE USA. De investering van TIF bestond uit het verstrekken van een geldlening in vier tranches (waarvan de eerste tranche is verstrekt door GMNG). Bij de vierde (en laatste) tranche heeft TIF als voorwaarde gesteld dat [geïntimeerde] zich borg zou stellen voor terugbetaling. 3.4. Op 19 december 2005 is een akte van borgtocht opgemaakt tussen TIF en [geïntimeerde] als borg (als natuurlijk persoon) ‘tot meerdere zekerheid voor betaling en/of teruggave van al hetgeen de kredietnemer [ODE USA] aan TIF thans of te eniger tijd uit welken hoofde ook verschuldigd is of mocht worden’. 3.5. De akte van borgtocht vermeldt, voor zover van belang, de volgende voorwaarden: Deze borgtocht geldt voor een maximum van USD 250.000,- onverminderd het recht van TIF op betaling van rente en kosten als bedoeld in artikel 7:856 BW. Indien de kredietnemer niet aan zijn verplichtingen jegens TIF mocht voldoen, zal de borg op eerste verzoek van TIF binnen acht dagen aan TIF betalen al hetgeen TIF volgens haar opgave van de kredietnemer te vorderen mocht hebben. (…) (…) 8. Alle kosten die TIF maakt terzake van haar rechten onder of in verband met deze borgtocht komen voor rekening van de borg. 9. Deze borgtocht is aangegaan voor een periode van 10 jaar. De borg kan deze borgtocht schriftelijk opzeggen vanaf 5 jaar na datum van afgifte. Na opzegging duurt de borgtocht echter voor de reeds ontstane verbintenissen voort. (…) 12. Voor zover in het bovenstaande daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken, zijn op deze overeenkomst mede van overeenkomstige toepassing de Algemene Bankvoorwaarden zoals gedeponeerd door de Nederlandse Vereniging van Banken ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, zoals deze van tijd tot tijd worden gewijzigd (…). 3.6. Op 22 december 2005 heeft TIF de vierde (en laatste) tranche ter grootte van USD 250.000,- (van de totale geldlening van USD 1.710.000,-) aan ODE USA verstrekt op grond van een ‘Amended and Restated Convertible Note’ (hierna: de overeenkomst van geldlening). De totale lening diende uiterlijk 30 november 2007 door ODE USA aan TIF te worden terugbetaald. In de geldleningsovereenkomst is de mogelijkheid voor ODE USA opgenomen om (een deel van) de schuld (eenzijdig) te converteren in aandelenkapitaal (‘Option to Convert Note into Equity’). 3.7. De inschrijving van ODE USA in het Business Register van Californië is op verzoek van [geïntimeerde] op 10 september 2007 doorgehaald. De onderneming van ODE USA is vanaf 2007 voortgezet door ODE Magazine USA Inc., die op haar beurt in 2012 de onderneming heeft overgedragen aan Global Light Media LLC. [geïntimeerde] was bestuurder van Ode Magazine USA Inc. en van Global Light Media LLC. Op 30 september 2012 is de inschrijving van ODE USA in het Business Register van Virginia doorgehaald (‘dissolution’/‘cancellation’). 3.8. In 2008 is de naam van TIF gewijzigd in High Tide WorldWide B.V. (hierna: High Tide). 3.9. ODE USA heeft de lening van in totaal USD 1.710.000,- niet aan TIF terugbetaald. 3.10. Bij brief van 4 februari 2013 heeft ODE USA aan High Tide meegedeeld de schuld inclusief rente te willen converteren in aandelen. Bij bestuursbesluit van 14 februari 2013 heeft ODE USA hieraan uitvoering willen geven door te besluiten de schuld inclusief rente te converteren in aandelen in ODE USA. 3.11. High Tide is op 3 oktober 2014 ontbonden en vervolgens vereffend, met Benta c.s. als vereffenaars. In het kader van die vereffening is een concept-akte opgesteld, waarbij de vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht zou worden overgedragen aan Benta en GMNG, ieder voor de onverdeelde helft. 3.12. Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 22 november 2022 is de vereffening van het vermogen van High Tide heropend en zijn Benta en GMNG tot vereffenaars benoemd. Op 29 november 2022 is tussen Benta, GMNG en High Tide een akte opgemaakt waarbij de vordering van High Tide op ODE USA uit de overeenkomst van geldlening is gecedeerd aan Benta en GMNG, ieder voor de onverdeelde helft. In deze akte is onder meer bepaald dat de vordering wordt overgedragen met inbegrip van alle afhankelijke en nevenrechten tot zekerheid van voldoening van de vordering, zoals rechten van pand, hypotheek of borgtocht, waaronder de tussen TIF en [geïntimeerde] opgemaakte akte van borgtocht uit 2005. Van deze cessie is op 4 december 2022 mededeling gedaan aan [geïntimeerde] .

Inleiding 4.1. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering van Benta c.s. vindt zijn grondslag in de akte van borgtocht. Benta c.s. vordert [geïntimeerde] te veroordelen: - primair tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de akte van borgtocht; en - subsidiair tot vergoeding van de schade veroorzaakt door toerekenbare niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de akte van borgtocht dan wel door onzorgvuldig/ onrechtmatig handelen/nalaten van de zijde van [geïntimeerde] . Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.2.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de Algemene Bankvoorwaarden, waarnaar onder punt 12 van de akte van borgtocht wordt verwezen, deel uitmaken van de borgtochtovereenkomst tussen TIF en [geïntimeerde] . In deze Algemene Bankvoorwaarden is een forumkeuze voor de Nederlandse rechter opgenomen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] , als gedaagde partij in deze procedure, zijn woonplaats niet op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie – [geïntimeerde] woont immers in de VS –, maar omdat partijen een lidstaatrechter als de bevoegde rechter hebben aangewezen, dient de geldigheid van de forumkeuze beoordeeld te worden aan de hand van Brussel I-bis. Het hof komt op basis van artikel 25 Brussel I-bis tot het oordeel dat de tussen partijen overeengekomen forumkeuze geldig is, zodat de Nederlandse rechter daaraan rechtsmacht kan ontlenen. 4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Omdat tegen dit oordeel geen grief is gericht, zal ook het hof bij de beoordeling van het geschil het Nederlandse recht tot uitgangspunt nemen. Vaststelling feiten door rechtbank 4.5. Benta c.s. richt zich met haar eerste grief tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof zal in hoger beroep de feiten opnieuw vaststellen en daarmee eventuele onvolkomenheden van de rechtbank op dit punt herstellen. Benta c.s. heeft daarom geen belang bij een verdere bespreking van hun eerste grief. Conversie 4.6. Het meest verstrekkende verweer van de zijde van [geïntimeerde] is dat de schuld van ODE USA zoals deze uit de overeenkomst van geldlening voortvloeide, is tenietgegaan doordat deze is omgezet in aandelenkapitaal en [geïntimeerde] als gevolg hiervan voor deze schuld niet meer als borg kan worden aangesproken. Het hof zal daarom eerst deze conversie beoordelen. 4.7. Op grond van de stukken en wat daarover op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat de vordering uit de vierde tranche van de geldleningsovereenkomst is omgezet in aandelenkapitaal. [geïntimeerde] heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Benta c.s., onvoldoende onderbouwd. Zo is onduidelijk gebleven of er op basis van de geldleningsovereenkomst wel een bevoegdheid bestond om (ook) de vierde tranche van de geldlening om te zetten in aandelenkapitaal, waar de tekst van de geldleningsovereenkomst alleen de eerste drie tranches in dit kader uitdrukkelijk noemt. Ook is onduidelijk gebleven of ODE USA in het licht van haar ‘dissolution’ / ‘cancellation’ op 30 september 2012, in 2013 nog wel bevoegd was om tot conversie over te gaan. Verder staat voor het hof niet vast dat de uitvoering van de conversie op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de handtekening van High Tide op de conversiestukken ontbreekt. Ook op andere wijze is niet gebleken van betrokkenheid van High Tide bij de conversie in 2013, terwijl de procedure voor conversie uit de overeenkomst van geldlening deze betrokkenheid wel voorschrijft (“(e) (…) Within ten (10) days of Maker’s [ODE USA] Conversion Notice to Payee [TIF], Payee shall forward the original of this Note to Maker, and Maker shall deliver, or cause to be delivered, written confirmation that the ownership Interests have been issued in the name of the Payee.”). 4.8. De correspondentie uit de jaren na 2013 tussen [geïntimeerde] en High Tide over de conversie, waarnaar [geïntimeerde] verwijst voor de geldigheid van de conversie, maakt het voorgaande niet anders. Uit deze correspondentie kan naar het oordeel van het hof geen zelfstandige titel voor de conversie van de vierde tranche van de geldlening tussen partijen worden afgeleid. Veeleer lijkt in de correspondentie uit te worden gegaan van een conversie op basis van de geldleningsovereenkomst, terwijl – zoals hiervoor uiteengezet – niet is komen vast te staan dat er op basis van de geldleningsovereenkomst een bevoegdheid tot conversie van de vierde tranche bestond. 4.9. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dan ook dat geen rechtsgeldige conversie van de schuld uit de vierde tranche van de geldleningsovereenkomst in aandelenkapitaal heeft plaatsgevonden. De schuld is hierdoor niet teniet gegaan en datzelfde geldt voor de in verband daarmee gesloten borgtochtovereenkomst. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 4.10. De stelling dat [geïntimeerde] zijn waarheidsplicht uit artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft geschonden door consistent vol te houden dat de gehele geldlening (inclusief de vierde tranche) in aandelen is geconverteerd, zoals door Benta c.s. betoogd in haar vijfde grief, zal het hof passeren. De vraag of sprake is geweest van een rechtsgeldige conversie maakt deel uit van het inhoudelijke debat tussen partijen, waarover een oordeel van de rechter is gevraagd. Het enkele feit dat dit oordeel uitvalt in het voordeel van de ene partij, maakt niet dat de andere partij daarmee artikel 21 Rv heeft geschonden. Van andere omstandigheden die tot die conclusie zouden moeten leiden, is het hof niet gebleken. Cessie 4.11. De rechtbank heeft Benta c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar primaire vordering vanwege het ontbreken van een rechtsgeldige cessie van de vordering van High Tide uit de overeenkomst van geldlening aan Benta en GMNG. Daarmee is ook de vordering uit de akte van borgtocht niet op Benta c.s. overgegaan, noch door middel van cessie van deze vordering, noch als afhankelijk recht van de vordering uit de geldleningsovereenkomst, aldus de rechtbank. Tegen dit oordeel richt Benta c.s. zich met haar tweede grief. 4.12. Op 22 november 2022, en dus na de datum van het bestreden vonnis, is de vereffening van het vermogen van High Tide heropend. Aansluitend heeft een cessie van de vordering van High Tide uit de geldleningsovereenkomst aan Benta en GMNG plaatsgevonden, inclusief alle afhankelijke en nevenrechten, en is mededeling van deze cessie gedaan aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter zitting erkend dat voor zover in eerste aanleg een gebrekkige cessie aan toewijzing van de primaire vordering in de weg stond, dit inmiddels door heropening van de vereffening van High Tide, de aansluitende cessie en mededeling daarvan niet meer het geval is. In zoverre slaagt de tweede grief. Of dit ook moet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis wordt hierna verder beoordeeld. Verjaring 4.13. In grief 3 richt Benta c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening – uitgaande van een verjaringstermijn van zes jaar – op 30 november 2013 is verjaard, waardoor de overeenkomst van borgtocht teniet is gegaan. Het hof oordeelt als volgt. 4.14. Tussen partijen is niet in geschil dat het recht van de staat Virginia op de geldleningsovereenkomst van toepassing is en dat bijgevolg ook de beoordeling of de rechtsvordering tot terugbetaling van de geldlening is verjaard, aan dit recht is onderworpen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring naar het recht van de staat Virginia moet worden beoordeeld, is dan ook geen grief gericht. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de verjaring uitgaan van het recht van de staat Virginia. 4.15. Van de zijde van zowel Benta c.s. als [geïntimeerde] zijn deskundigenrapporten (‘expert opinions’) overgelegd. Uit beide rapporten komt naar voren dat, anders dan de rechtbank oordeelde, de verjaringstermijn volgens het recht van Virginia in dit geval vijf jaar bedraagt. Hierover bestaat tussen partijen derhalve geen verschil van inzicht.

4.22. Het hoger beroep slaagt niet. Weliswaar is grief 2 terecht voorgesteld, maar dit leidt het hof inhoudelijk niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. De overige grieven falen. Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen, onder verbetering van gronden. 4.23. Omdat Benta c.s. in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Benta c.s. tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 4.24. De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 9 maart 2022; 5.2. veroordeelt Benta c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : - € 1.780,- aan griffierecht; - € 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] ; - € 11.070,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2,5 procespunten x appeltarief € 4.428,-); 5.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.G. Knot, mr. M. Aksu en mr. J.J. Dammingh, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024. Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Na eigen onderzoek stelt het hof ook ambtshalve vast dat de in deze zaak geldende verjaringstermijn volgens het recht van de staat Virginia vijf jaar bedraagt. 4.16. Volgens de overeenkomst had het bedrag van de geldlening – inclusief rente – uiterlijk op 30 november 2007 moeten zijn terugbetaald. Vanaf die datum was de vordering tot terugbetaling volgens de overeenkomst dus opeisbaar. De overeenkomst bepaalt verder dat het uitblijven van betaling maakt dat ODE USA in verzuim is (‘Event of Default’). Omdat niet is gebleken van enige naar het recht van Virginia geldige stuitingshandeling van vóór deze datum, stelt het hof vast dat de vordering tot nakoming van de geldleningsovereenkomst na ommekomst van de verjaringstermijn van vijf jaar op 30 november 2012 is verjaard. 4.17. De vraag rijst vervolgens wat dit betekent voor de vordering uit hoofde van de akte van borgtocht. Zoals hiervoor onder 4.4 overwogen, dient het hof de akte van borgtocht te beoordelen volgens Nederlands recht. Artikel 7:853 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, de borgtocht teniet gaat. Nu de vordering tot nakoming van de overeenkomst van geldlening op 30 november 2012 is verjaard, oordeelt het hof dat de borgtocht op diezelfde datum teniet is gegaan. Toewijzing van de primaire vordering van Benta c.s. stuit hierop af. 4.18. In haar zesde grief heeft Benta c.s. aangevoerd dat een dergelijke toepassing van artikel 7:853 BW strijdig is met de bescherming van eigendom zoals gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Protocol van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Benta c.s. stelt dat een ‘fair balance’ tussen de belangen van [geïntimeerde] en die van Benta c.s. ontbreekt en dat er daarom geen rechtvaardiging bestaat voor een inbreuk op het eigendomsrecht van Benta c.s. Naar het oordeel van het hof heeft Benta c.s. haar stellingen ter zake echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook overigens is het hof niet gebleken van enige strijd met artikel 1, Eerste Protocol, EVRM. Zorgplicht borg en onzorgvuldig/onrechtmatig handelen/nalaten 4.19. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering is van de zijde van Benta c.s. aangevoerd dat uit de geldleningsovereenkomst nog een tweetal andere verbintenissen (dan die tot terugbetaling) voor ODE USA voortvloeien, waarvoor [geïntimeerde] op grond van zijn zorgplicht als borg dan wel wegens onzorgvuldig/onrechtmatig handelen of nalaten kan worden aangesproken. Benta c.s. wijst in dit kader op de gang van zaken rondom in de eerste plaats de ‘dissolution’ / ‘cancellation’ van ODE USA op 30 september 2012 en in de tweede plaats de beweerdelijke conversie op 4/14 februari 2013. 4.20. Wat er ook zij van de juistheid van deze claims van Benta c.s., het hof komt tot het oordeel dat de vorderingen tot nakoming van deze beide verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening volgens het recht van de staat Virginia zijn verjaard. Ook ten aanzien van deze beide vorderingen geldt een verjaringstermijn van vijf jaar, die al was verstreken op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg door Benta c.s. op 26 oktober 2020. De dagvaarding heeft de verjaring derhalve niet (tijdig) gestuit en ook overigens is het hof niet gebleken van enige naar het recht van Virginia tijdige en rechtsgeldige stuitingshandeling. Door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van beide verbintenissen, is ook de borgtocht – en een daaruit eventueel voorvloeiende zorgplicht – teniet gegaan. Dit staat aan toewijzing van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding van Benta c.s. in de weg, voor zover deze is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de akte van borgtocht. 4.21. Voor zover de subsidiaire vordering tot schadevergoeding van Benta c.s. is gebaseerd op onzorgvuldig/onrechtmatig handelen of nalaten van [geïntimeerde] , oordeelt het hof dat de vordering evenmin kan worden toegewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd. De door Benta c.s. gewraakte gedragingen van [geïntimeerde] zien in hoofdzaak op diens handelen als bestuurder van ODE USA en kunnen – bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen ter zake van de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] – reeds daarom niet tot toewijzing van de vordering leiden. Voor zover de onzorgvuldigheid van het handelen of nalaten van [geïntimeerde] gelegen is in het schenden van zijn uit de borgtocht voortvloeiende zorgplicht, geldt hetgeen daarover in 4.20 al is overwogen. Voor het overige is de stelling dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake zou zijn van onzorgvuldig/onrechtmatig handelen of nalaten onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat ook deze grondslag de subsidiaire vordering van Benta c.s. niet kan dragen, zodat de vordering niet kan worden toegewezen.

Na eigen onderzoek stelt het hof ook ambtshalve vast dat de in deze zaak geldende verjaringstermijn volgens het recht van de staat Virginia vijf jaar bedraagt. 4.16. Volgens de overeenkomst had het bedrag van de geldlening – inclusief rente – uiterlijk op 30 november 2007 moeten zijn terugbetaald. Vanaf die datum was de vordering tot terugbetaling volgens de overeenkomst dus opeisbaar. De overeenkomst bepaalt verder dat het uitblijven van betaling maakt dat ODE USA in verzuim is (‘Event of Default’). Omdat niet is gebleken van enige naar het recht van Virginia geldige stuitingshandeling van vóór deze datum, stelt het hof vast dat de vordering tot nakoming van de geldleningsovereenkomst na ommekomst van de verjaringstermijn van vijf jaar op 30 november 2012 is verjaard. 4.17. De vraag rijst vervolgens wat dit betekent voor de vordering uit hoofde van de akte van borgtocht. Zoals hiervoor onder 4.4 overwogen, dient het hof de akte van borgtocht te beoordelen volgens Nederlands recht. Artikel 7:853 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, de borgtocht teniet gaat. Nu de vordering tot nakoming van de overeenkomst van geldlening op 30 november 2012 is verjaard, oordeelt het hof dat de borgtocht op diezelfde datum teniet is gegaan. Toewijzing van de primaire vordering van Benta c.s. stuit hierop af. 4.18. In haar zesde grief heeft Benta c.s. aangevoerd dat een dergelijke toepassing van artikel 7:853 BW strijdig is met de bescherming van eigendom zoals gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Protocol van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Benta c.s. stelt dat een ‘fair balance’ tussen de belangen van [geïntimeerde] en die van Benta c.s. ontbreekt en dat er daarom geen rechtvaardiging bestaat voor een inbreuk op het eigendomsrecht van Benta c.s. Naar het oordeel van het hof heeft Benta c.s. haar stellingen ter zake echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook overigens is het hof niet gebleken van enige strijd met artikel 1, Eerste Protocol, EVRM. Zorgplicht borg en onzorgvuldig/onrechtmatig handelen/nalaten 4.19. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering is van de zijde van Benta c.s. aangevoerd dat uit de geldleningsovereenkomst nog een tweetal andere verbintenissen (dan die tot terugbetaling) voor ODE USA voortvloeien, waarvoor [geïntimeerde] op grond van zijn zorgplicht als borg dan wel wegens onzorgvuldig/onrechtmatig handelen of nalaten kan worden aangesproken. Benta c.s. wijst in dit kader op de gang van zaken rondom in de eerste plaats de ‘dissolution’ / ‘cancellation’ van ODE USA op 30 september 2012 en in de tweede plaats de beweerdelijke conversie op 4/14 februari 2013. 4.20. Wat er ook zij van de juistheid van deze claims van Benta c.s., het hof komt tot het oordeel dat de vorderingen tot nakoming van deze beide verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening volgens het recht van de staat Virginia zijn verjaard. Ook ten aanzien van deze beide vorderingen geldt een verjaringstermijn van vijf jaar, die al was verstreken op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg door Benta c.s. op 26 oktober 2020. De dagvaarding heeft de verjaring derhalve niet (tijdig) gestuit en ook overigens is het hof niet gebleken van enige naar het recht van Virginia tijdige en rechtsgeldige stuitingshandeling. Door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van beide verbintenissen, is ook de borgtocht – en een daaruit eventueel voorvloeiende zorgplicht – teniet gegaan. Dit staat aan toewijzing van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding van Benta c.s. in de weg, voor zover deze is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de akte van borgtocht. 4.21. Voor zover de subsidiaire vordering tot schadevergoeding van Benta c.s. is gebaseerd op onzorgvuldig/onrechtmatig handelen of nalaten van [geïntimeerde] , oordeelt het hof dat de vordering evenmin kan worden toegewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd. De door Benta c.s. gewraakte gedragingen van [geïntimeerde] zien in hoofdzaak op diens handelen als bestuurder van ODE USA en kunnen – bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen ter zake van de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] – reeds daarom niet tot toewijzing van de vordering leiden. Voor zover de onzorgvuldigheid van het handelen of nalaten van [geïntimeerde] gelegen is in het schenden van zijn uit de borgtocht voortvloeiende zorgplicht, geldt hetgeen daarover in 4.20 al is overwogen. Voor het overige is de stelling dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake zou zijn van onzorgvuldig/onrechtmatig handelen of nalaten onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat ook deze grondslag de subsidiaire vordering van Benta c.s. niet kan dragen, zodat de vordering niet kan worden toegewezen.