ECLI:NL:GHARL:2024:7758

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.339.606 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 10555905) arrest van 17 december 2024 in de zaak van [appellante] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres, hierna: [de weduwe] , advocaat: mr. O. Planten, tegen Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn, die is gevestigd in Zeist, die bij de kantonrechter optrad als gedaagde, hierna: PFZW, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 1De kern van de zaak en de uitkomst 1.1. [de weduwe] vindt dat zij ongelijk behandeld wordt op basis van geslacht, omdat PFZW op haar weduwenpensioen een korting toepast vanwege het leeftijdsverschil met haar overleden echtgenoot. Daarom heeft zij het kortingsbesluit aangevochten bij PFZW. Haar beroep is ongegrond verklaard. [de weduwe] wil dat de beslissing van de commissie van beroep van PFZW wordt vernietigd, maar de kantonrechter is haar daar niet in gevolgd. 1.2. Het hof is het met het oordeel van de kantonrechter eens. Dat wordt hierna uitgelegd. 2Het verloop van de procedure bij het hof 2.1. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep van 18 maart 2024, • de memorie van grieven, met bijlagen (producties) 1 tot en met 4, • de memorie van antwoord met producties 10 en 11. 2.2. Op 14 november 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2.3. [de weduwe] heeft bij de kantonrechter gevorderd – kort gezegd – dat de beslissing van de commissie van beroep van PFZW van 22 november 2022 wordt vernietigd. De discriminerende korting die PFZW toepast op haar weduwenpensioen moet met terugwerkende kracht tot en met mei 2001 ongedaan worden gemaakt en voor de toekomst achterwege blijven. Ook moet PFZW worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [de weduwe] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 2.5. In hoger beroep heeft [de weduwe] in het deel van het processtuk waarin de precieze vorderingen worden geformuleerd (petitum) niet meer gevraagd om de vernietiging van de beslissing van de commissie van beroep. Gelezen in de hele context van de gedingstukken begrijpt het hof echter dat de bedoeling van het hoger beroep van [de weduwe] is dat haar vorderingen zoals zij die bij de kantonrechter had ingesteld alsnog worden toegewezen, dus inclusief de vernietiging van de beslissing van de commissie van beroep. PFZW heeft er geen blijk van gegeven dat niet zo begrepen te hebben.

Wat is er aan de hand? 3.1. [de weduwe] is van 1 december 1982 tot en met 31 mei 2001 gehuwd geweest met de heer [de echtgenoot] . [de weduwe] was 19 jaar jonger dan [de echtgenoot] . 3.2. [de echtgenoot] is van 1 maart 1957 tot 1 maart 1984 in dienst geweest van de (rechtsvoorgangers van) de Industriebond FNV. Op zijn arbeidsovereenkomst was de pensioenregeling van het FNV pensioenfonds met een verzorgingspensioen van toepassing, onder meer voor de weduwe van een gepensioneerde deelnemer (hierna: weduwenpensioen). 3.3. In artikel 6 lid 6 van het toepasselijke FNV-pensioenreglement van 1 juli 1979 is bepaald:“Indien de mannelijke resp. vrouwelijke deelnemer is gehuwd met een meer dan 10 resp. vier jaar jongere echtgenote resp. echtgenoot, wordt het weduwe- resp. weduwnaarspensioen verminderd met 2 1/2% voor elk vol jaar hetwelk de echtgenote resp. echtgenoot meer dan tien jaar resp vier jaar jonger is dan de deelnemer.”In artikel 6 lid 6 van het FNV-pensioenreglement van april 1990 staat een soortgelijke bepaling: “Indien de deelnemer een partnerschap voert met een meer tien jaar jongere partner, wordt het verzorgingspensioen verminderd met 2½ % voor elk vol jaar, hetwelk de partner meer dan tien jaar jonger is dan de deelnemer. (...)” 3.4. [de echtgenoot] is [in] 1997 65 jaar geworden en heeft recht gekregen op ouderdomspensioen. Het door hem opgebouwde, overblijvende deel van het FNV-weduwenpensioen bedroeg in april 1997 ƒ 7.486,53 per jaar. 3.5. [de echtgenoot] is overleden [in] 2001. Het overblijvende deel van het weduwenpensioen dat aan [de weduwe] werd uitgekeerd, is (na korting met negen maal 2,5% is 22,5% en na indexatie) per 1 mei 2001 vastgesteld op ƒ 6.270,81 per jaar. De korting werd op grond van artikel 6 lid 6 van het pensioenreglement toegepast omdat [de weduwe] meer dan tien jaar jonger was dan haar echtgenoot. 3.6. Op 16 december 2010 heeft PFZW aan [de weduwe] meegedeeld dat zij vanaf 1 januari 2011 het partnerpensioen aan haar gaat uitbetalen in verband met de overgang van Pensioenfonds FNV naar PFZW. 3.7. [de weduwe] heeft bij brief van 29 januari 2020 PFZW verzocht de korting op haar weduwenpensioenuitkering ongedaan te maken, met een beroep op gelijke behandeling. PFZW heeft bij besluit van 3 maart 2022 het verzoek afgewezen. 3.8. [de weduwe] heeft tegen het afwijzende besluit beroep ingesteld bij de commissie van beroep van PFZW. De commissie van beroep heeft het beroep bij beslissing van 22 november 2022 (bij wijze van bindend advies) ongegrond verklaard.

3.9. De vraag die het hof moet beantwoorden is of [de weduwe] gebonden is aan het bindend advies van de commissie van beroep (hierna: commissie) van 22 november 2022. 3.10. Voor beantwoording van die vraag is van belang dat [de weduwe] de bindende kracht van een bindend advies kan aantasten als gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:904 lid 1 BW). Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. Het hof moet dus aan de hand van de bezwaren van [de weduwe] beoordelen of er zodanig ernstige gebreken kleven aan de beslissing van de commissie, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [de weduwe] daaraan te houden. 3.11. De commissie heeft beslist dat het besluit van PFZW om de toegepaste korting op het weduwenpensioen te handhaven, in stand kan blijven. Daarbij is de commissie ervan uitgegaan dat het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de opbouw van pensioenaanspraken voor werknemers terugwerkende kracht hebben tot 17 mei 1990. Omdat [de echtgenoot] slechts tot 1 maart 1984 een pensioenaanspraak heeft opgebouwd, bestaat ten aanzien van dit pensioen (inclusief de daarbij behorende kortingsmogelijkheid) geen recht op gelijke behandeling, aldus de commissie. 3.12. [de weduwe] voert ter onderbouwing van haar vordering in de kern aan dat de commissie ten onrechte de terugwerkende kracht van de toepassing van de regeling van gelijke behandeling heeft beperkt tot 17 mei 1990. Daarmee beroept zij zich erop dat het bindend advies van de commissie, gelet op de inhoud daarvan (en dus niet de wijze van totstandkoming) niet in stand kan blijven. [de weduwe] formuleert drie bezwaren tegen het bindend advies. 3.13. Bij de beoordeling van die bezwaren stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen staat niet ter discussie dat toepassing van de kortingsregeling op het weduwenpensioen van [de weduwe] indirect onderscheid op basis van geslacht oplevert. Voor dat indirect onderscheid is geen objectieve rechtvaardiging gegeven. Het hof begrijpt dat dit voor [de weduwe] onrechtvaardig voelt. De discussie gaat er echter over of zij zich kan beroepen op de wetgeving die het maken van dit onderscheid verbiedt, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) en de daaruit voortgevloeide regelgeving. 3.14. Het HvJ EU heeft in het zogeheten Barber-arrest geoordeeld dat het beginsel van gelijke beloning tussen mannen en vrouwen geldt voor bedrijfspensioenregelingen, maar dat, vanwege dwingende redenen van rechtszekerheid, dat niet geldt voor pensioenaanspraken vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van het arrest. In het Ten Oever-arrest is beslist dat het beginsel ook geldt voor nabestaandenpensioen dat op een bedrijfspensioenregeling is gebaseerd. Verder is in dat arrest de beperking in de tijd van de gevolgen van het Barber-arrest verduidelijkt: met betrekking tot bedrijfspensioenen kan slechts een beroep op gelijkheid van behandeling worden gedaan wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na de datum van het Barber-arrest (17 mei 1990) vervulde tijdvakken van arbeid. 1) Beperking in de tijd geldt alleen voor sommige discriminatie 3.15. [de weduwe] voert allereerst aan dat niet alle vormen van directe of indirecte discriminatie vallen onder de beperking in de tijd tot 17 mei 1990. Volgens haar geldt die beperking in de tijd alleen bij de soorten van discriminatie die tijdelijk in de Richtlijn 89/378/EEG (hierna: Vierde Richtlijn) waren toegestaan. Zij baseert zich daarbij op Europese rechtspraak en de wetsgeschiedenis bij artikel 7:646 en 647 BW en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het hof begrijpt het standpunt van [de weduwe] zo dat vormen van discriminatie, die niet tijdelijk op grond van de Vierde Richtlijn waren toegestaan, verboden zijn, ook als die moeten worden toegerekend aan een periode vóór 17 mei 1990. Omdat onderscheid bij weduwenpensioen niet een soort discriminatie is die in de Vierde Richtlijn tijdelijk was toegestaan, geldt niet de beperking van terugwerkende kracht tot 17 mei 1990. De toepassing van de kortingsregeling op het weduwenpensioen van [de weduwe] leidt daarmee tot verboden indirecte discriminatie, aldus [de weduwe] . PFZW verzet zich tegen deze uitleg, waarop het hof hieronder zo nodig zal ingaan. 3.16. Het HvJ EU heeft in het Vroege-arrest geoordeeld dat de beperking in de tijd van de werking van het Barber-arrest slechts geldt voor de soorten van discriminatie waarvan de werkgevers en de pensioenregelingen, op grond van de tijdelijke uitzonderingen die waren voorzien in het gemeenschapsrecht dat op het gebied van bedrijfspensioenen van toepassing kan zijn, redelijkerwijze mochten aannemen, dat zij getolereerd werden. Zoals PFZW terecht heeft aangevoerd, staat in artikel 9 aanhef en onder b van de Vierde Richtlijn (die gaat over gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen): ‘De lidstaten mogen de verplichte tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling uitstellen: (…) b) Met betrekking tot de pensioenen van nagelaten betrekkingen, totdat het beginsel van de gelijke behandeling bij richtlijn wordt voorgeschreven in de wettelijke sociale zekerheidsregelingen op dit gebied.’ Indirect onderscheid met betrekking tot pensioen van nagelaten betrekkingen (zoals het weduwenpensioen van [de weduwe] ) is daarmee een tijdelijke uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen die was voorzien in het gemeenschapsrecht. Daarop is de beperking in de tijd tot 17 mei 1990 van toepassing. Ter zitting bij het hof heeft [de weduwe] nog betoogd dat de term ‘nagelaten betrekkingen’ beperkt moet worden uitgelegd, te weten alleen tot weduwnaarspensioen, maar elke aanwijzing ontbreekt dat het HvJ EU deze term hiertoe heeft willen beperken. Dat betekent dat de beperking in tijd tot 17 mei 1990 voor indirecte discriminatie bij weduwenpensioen in lijn is met de rechtspraak van het HvJ EU. 2) Toepassen kortingsregeling is discriminerende handeling 3.17. De commissie heeft ook overwogen dat de gedachte van [de weduwe] onjuist is dat toepassing van de kortingsregeling een zelfstandige discriminerende handeling is van het Pensioenfonds FNV in 2001 en/of van PFZW in 2011. Dat de korting pas concreet effect kreeg door het ingaan van het nabestaandenpensioen, en dat dit moment ruim na 17 mei 1990 ligt, doet niet terzake aldus de commissie. [de weduwe] heeft er in hoger beroep op gewezen dat het moment van discriminatie wel ligt bij het toepassen van de korting wegens leeftijdsverschil, dus hier per 1 mei 2001. Het toepassen van de leeftijdskorting kan immers pas plaatsvinden op het moment dat bij het overlijden van de (gewezen) deelnemer wordt vastgesteld dat deze een meer dan 10 jaar jongere partner achterlaat. Dat moment van overlijden ligt ruim na 17 mei 1990. Het verweer van PFZW komt zo nodig hieronder aan de orde. 3.18. Met Richtlijn 96/97 EG (hierna: Barber-richtlijn) is de Vierde Richtlijn aangepast aan de ontwikkelingen sinds het Barber-arrest. Artikel 2 van de Barber-richtlijn bepaalt dat iedere maatregel ter omzetting van deze richtlijn met betrekking tot werknemers alle prestaties moet omvatten, die voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 zijn toegekend en terugwerkende kracht heeft tot die datum.

3.23. Met het voorgaande heeft de commissie bij het nemen van zijn beslissing het gelijkebehandelingskader juist toegepast. Er kleven geen ernstige inhoudelijke gebreken aan de beslissing. Het hof oordeelt daarom dat gebondenheid van [de weduwe] aan het bindend advies van de commissie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het bindend advies niet wordt vernietigd. Met het in stand blijven van het bindend advies is er ook geen reden om de andere vorderingen van [de weduwe] toe te wijzen. 3.24. Het hoger beroep van [de weduwe] slaagt niet. Omdat zij in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [de weduwe] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.25. De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 20 december 2023; 4.2. veroordeelt [de weduwe] tot betaling van de volgende proceskosten van PFZW: € 798 aan griffierecht € 2.428 aan salaris van de advocaat van PFZW (2 procespunten x hogerberoepstarief II); 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, A.E.F. Hillen en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024. HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727. HvJ EU 17 mei 1990, C-262/88, ECLI:EU:C:1990:209 (Barber). HvJ EU 6 oktober 1993, C-109/91, ECLI:EU:C:1993:833 (Ten Oever), ro. 13. HvJ EU 28 september 1994, C-57/93, ECLI:EU:C:1994:352 (Vroege), ro. 27. Kamerstukken II 1996/97, 22 695 nr. 12 (Nota van wijziging). HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3628 (ING). Gerechtshof Amsterdam 31 augustus 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0535, ro. 3.4. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.339.606 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 10555905) arrest van 17 december 2024 in de zaak van [appellante] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres, hierna: [de weduwe] , advocaat: mr. O. Planten, tegen Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn, die is gevestigd in Zeist, die bij de kantonrechter optrad als gedaagde, hierna: PFZW, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 1De kern van de zaak en de uitkomst 1.1. [de weduwe] vindt dat zij ongelijk behandeld wordt op basis van geslacht, omdat PFZW op haar weduwenpensioen een korting toepast vanwege het leeftijdsverschil met haar overleden echtgenoot. Daarom heeft zij het kortingsbesluit aangevochten bij PFZW. Haar beroep is ongegrond verklaard. [de weduwe] wil dat de beslissing van de commissie van beroep van PFZW wordt vernietigd, maar de kantonrechter is haar daar niet in gevolgd. 1.2. Het hof is het met het oordeel van de kantonrechter eens. Dat wordt hierna uitgelegd. 2Het verloop van de procedure bij het hof 2.1. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep van 18 maart 2024, • de memorie van grieven, met bijlagen (producties) 1 tot en met 4, • de memorie van antwoord met producties 10 en 11. 2.2. Op 14 november 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2.3. [de weduwe] heeft bij de kantonrechter gevorderd – kort gezegd – dat de beslissing van de commissie van beroep van PFZW van 22 november 2022 wordt vernietigd. De discriminerende korting die PFZW toepast op haar weduwenpensioen moet met terugwerkende kracht tot en met mei 2001 ongedaan worden gemaakt en voor de toekomst achterwege blijven. Ook moet PFZW worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [de weduwe] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 2.5. In hoger beroep heeft [de weduwe] in het deel van het processtuk waarin de precieze vorderingen worden geformuleerd (petitum) niet meer gevraagd om de vernietiging van de beslissing van de commissie van beroep. Gelezen in de hele context van de gedingstukken begrijpt het hof echter dat de bedoeling van het hoger beroep van [de weduwe] is dat haar vorderingen zoals zij die bij de kantonrechter had ingesteld alsnog worden toegewezen, dus inclusief de vernietiging van de beslissing van de commissie van beroep. PFZW heeft er geen blijk van gegeven dat niet zo begrepen te hebben.

Wat is er aan de hand? 3.1. [de weduwe] is van 1 december 1982 tot en met 31 mei 2001 gehuwd geweest met de heer [de echtgenoot] . [de weduwe] was 19 jaar jonger dan [de echtgenoot] . 3.2. [de echtgenoot] is van 1 maart 1957 tot 1 maart 1984 in dienst geweest van de (rechtsvoorgangers van) de Industriebond FNV. Op zijn arbeidsovereenkomst was de pensioenregeling van het FNV pensioenfonds met een verzorgingspensioen van toepassing, onder meer voor de weduwe van een gepensioneerde deelnemer (hierna: weduwenpensioen). 3.3. In artikel 6 lid 6 van het toepasselijke FNV-pensioenreglement van 1 juli 1979 is bepaald:“Indien de mannelijke resp. vrouwelijke deelnemer is gehuwd met een meer dan 10 resp. vier jaar jongere echtgenote resp. echtgenoot, wordt het weduwe- resp. weduwnaarspensioen verminderd met 2 1/2% voor elk vol jaar hetwelk de echtgenote resp. echtgenoot meer dan tien jaar resp vier jaar jonger is dan de deelnemer.”In artikel 6 lid 6 van het FNV-pensioenreglement van april 1990 staat een soortgelijke bepaling: “Indien de deelnemer een partnerschap voert met een meer tien jaar jongere partner, wordt het verzorgingspensioen verminderd met 2½ % voor elk vol jaar, hetwelk de partner meer dan tien jaar jonger is dan de deelnemer. (...)” 3.4. [de echtgenoot] is [in] 1997 65 jaar geworden en heeft recht gekregen op ouderdomspensioen. Het door hem opgebouwde, overblijvende deel van het FNV-weduwenpensioen bedroeg in april 1997 ƒ 7.486,53 per jaar. 3.5. [de echtgenoot] is overleden [in] 2001. Het overblijvende deel van het weduwenpensioen dat aan [de weduwe] werd uitgekeerd, is (na korting met negen maal 2,5% is 22,5% en na indexatie) per 1 mei 2001 vastgesteld op ƒ 6.270,81 per jaar. De korting werd op grond van artikel 6 lid 6 van het pensioenreglement toegepast omdat [de weduwe] meer dan tien jaar jonger was dan haar echtgenoot. 3.6. Op 16 december 2010 heeft PFZW aan [de weduwe] meegedeeld dat zij vanaf 1 januari 2011 het partnerpensioen aan haar gaat uitbetalen in verband met de overgang van Pensioenfonds FNV naar PFZW. 3.7. [de weduwe] heeft bij brief van 29 januari 2020 PFZW verzocht de korting op haar weduwenpensioenuitkering ongedaan te maken, met een beroep op gelijke behandeling. PFZW heeft bij besluit van 3 maart 2022 het verzoek afgewezen. 3.8. [de weduwe] heeft tegen het afwijzende besluit beroep ingesteld bij de commissie van beroep van PFZW. De commissie van beroep heeft het beroep bij beslissing van 22 november 2022 (bij wijze van bindend advies) ongegrond verklaard.

3.9. De vraag die het hof moet beantwoorden is of [de weduwe] gebonden is aan het bindend advies van de commissie van beroep (hierna: commissie) van 22 november 2022. 3.10. Voor beantwoording van die vraag is van belang dat [de weduwe] de bindende kracht van een bindend advies kan aantasten als gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:904 lid 1 BW). Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. Het hof moet dus aan de hand van de bezwaren van [de weduwe] beoordelen of er zodanig ernstige gebreken kleven aan de beslissing van de commissie, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [de weduwe] daaraan te houden. 3.11. De commissie heeft beslist dat het besluit van PFZW om de toegepaste korting op het weduwenpensioen te handhaven, in stand kan blijven. Daarbij is de commissie ervan uitgegaan dat het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de opbouw van pensioenaanspraken voor werknemers terugwerkende kracht hebben tot 17 mei 1990. Omdat [de echtgenoot] slechts tot 1 maart 1984 een pensioenaanspraak heeft opgebouwd, bestaat ten aanzien van dit pensioen (inclusief de daarbij behorende kortingsmogelijkheid) geen recht op gelijke behandeling, aldus de commissie. 3.12. [de weduwe] voert ter onderbouwing van haar vordering in de kern aan dat de commissie ten onrechte de terugwerkende kracht van de toepassing van de regeling van gelijke behandeling heeft beperkt tot 17 mei 1990. Daarmee beroept zij zich erop dat het bindend advies van de commissie, gelet op de inhoud daarvan (en dus niet de wijze van totstandkoming) niet in stand kan blijven. [de weduwe] formuleert drie bezwaren tegen het bindend advies. 3.13. Bij de beoordeling van die bezwaren stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen staat niet ter discussie dat toepassing van de kortingsregeling op het weduwenpensioen van [de weduwe] indirect onderscheid op basis van geslacht oplevert. Voor dat indirect onderscheid is geen objectieve rechtvaardiging gegeven. Het hof begrijpt dat dit voor [de weduwe] onrechtvaardig voelt. De discussie gaat er echter over of zij zich kan beroepen op de wetgeving die het maken van dit onderscheid verbiedt, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) en de daaruit voortgevloeide regelgeving. 3.14. Het HvJ EU heeft in het zogeheten Barber-arrest geoordeeld dat het beginsel van gelijke beloning tussen mannen en vrouwen geldt voor bedrijfspensioenregelingen, maar dat, vanwege dwingende redenen van rechtszekerheid, dat niet geldt voor pensioenaanspraken vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van het arrest. In het Ten Oever-arrest is beslist dat het beginsel ook geldt voor nabestaandenpensioen dat op een bedrijfspensioenregeling is gebaseerd. Verder is in dat arrest de beperking in de tijd van de gevolgen van het Barber-arrest verduidelijkt: met betrekking tot bedrijfspensioenen kan slechts een beroep op gelijkheid van behandeling worden gedaan wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na de datum van het Barber-arrest (17 mei 1990) vervulde tijdvakken van arbeid. 1) Beperking in de tijd geldt alleen voor sommige discriminatie 3.15. [de weduwe] voert allereerst aan dat niet alle vormen van directe of indirecte discriminatie vallen onder de beperking in de tijd tot 17 mei 1990. Volgens haar geldt die beperking in de tijd alleen bij de soorten van discriminatie die tijdelijk in de Richtlijn 89/378/EEG (hierna: Vierde Richtlijn) waren toegestaan. Zij baseert zich daarbij op Europese rechtspraak en de wetsgeschiedenis bij artikel 7:646 en 647 BW en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het hof begrijpt het standpunt van [de weduwe] zo dat vormen van discriminatie, die niet tijdelijk op grond van de Vierde Richtlijn waren toegestaan, verboden zijn, ook als die moeten worden toegerekend aan een periode vóór 17 mei 1990. Omdat onderscheid bij weduwenpensioen niet een soort discriminatie is die in de Vierde Richtlijn tijdelijk was toegestaan, geldt niet de beperking van terugwerkende kracht tot 17 mei 1990. De toepassing van de kortingsregeling op het weduwenpensioen van [de weduwe] leidt daarmee tot verboden indirecte discriminatie, aldus [de weduwe] . PFZW verzet zich tegen deze uitleg, waarop het hof hieronder zo nodig zal ingaan. 3.16. Het HvJ EU heeft in het Vroege-arrest geoordeeld dat de beperking in de tijd van de werking van het Barber-arrest slechts geldt voor de soorten van discriminatie waarvan de werkgevers en de pensioenregelingen, op grond van de tijdelijke uitzonderingen die waren voorzien in het gemeenschapsrecht dat op het gebied van bedrijfspensioenen van toepassing kan zijn, redelijkerwijze mochten aannemen, dat zij getolereerd werden. Zoals PFZW terecht heeft aangevoerd, staat in artikel 9 aanhef en onder b van de Vierde Richtlijn (die gaat over gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen): ‘De lidstaten mogen de verplichte tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling uitstellen: (…) b) Met betrekking tot de pensioenen van nagelaten betrekkingen, totdat het beginsel van de gelijke behandeling bij richtlijn wordt voorgeschreven in de wettelijke sociale zekerheidsregelingen op dit gebied.’ Indirect onderscheid met betrekking tot pensioen van nagelaten betrekkingen (zoals het weduwenpensioen van [de weduwe] ) is daarmee een tijdelijke uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen die was voorzien in het gemeenschapsrecht. Daarop is de beperking in de tijd tot 17 mei 1990 van toepassing. Ter zitting bij het hof heeft [de weduwe] nog betoogd dat de term ‘nagelaten betrekkingen’ beperkt moet worden uitgelegd, te weten alleen tot weduwnaarspensioen, maar elke aanwijzing ontbreekt dat het HvJ EU deze term hiertoe heeft willen beperken. Dat betekent dat de beperking in tijd tot 17 mei 1990 voor indirecte discriminatie bij weduwenpensioen in lijn is met de rechtspraak van het HvJ EU. 2) Toepassen kortingsregeling is discriminerende handeling 3.17. De commissie heeft ook overwogen dat de gedachte van [de weduwe] onjuist is dat toepassing van de kortingsregeling een zelfstandige discriminerende handeling is van het Pensioenfonds FNV in 2001 en/of van PFZW in 2011. Dat de korting pas concreet effect kreeg door het ingaan van het nabestaandenpensioen, en dat dit moment ruim na 17 mei 1990 ligt, doet niet terzake aldus de commissie. [de weduwe] heeft er in hoger beroep op gewezen dat het moment van discriminatie wel ligt bij het toepassen van de korting wegens leeftijdsverschil, dus hier per 1 mei 2001. Het toepassen van de leeftijdskorting kan immers pas plaatsvinden op het moment dat bij het overlijden van de (gewezen) deelnemer wordt vastgesteld dat deze een meer dan 10 jaar jongere partner achterlaat. Dat moment van overlijden ligt ruim na 17 mei 1990. Het verweer van PFZW komt zo nodig hieronder aan de orde. 3.18. Met Richtlijn 96/97 EG (hierna: Barber-richtlijn) is de Vierde Richtlijn aangepast aan de ontwikkelingen sinds het Barber-arrest. Artikel 2 van de Barber-richtlijn bepaalt dat iedere maatregel ter omzetting van deze richtlijn met betrekking tot werknemers alle prestaties moet omvatten, die voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 zijn toegekend en terugwerkende kracht heeft tot die datum.

3.23. Met het voorgaande heeft de commissie bij het nemen van zijn beslissing het gelijkebehandelingskader juist toegepast. Er kleven geen ernstige inhoudelijke gebreken aan de beslissing. Het hof oordeelt daarom dat gebondenheid van [de weduwe] aan het bindend advies van de commissie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het bindend advies niet wordt vernietigd. Met het in stand blijven van het bindend advies is er ook geen reden om de andere vorderingen van [de weduwe] toe te wijzen. 3.24. Het hoger beroep van [de weduwe] slaagt niet. Omdat zij in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [de weduwe] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.25. De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 20 december 2023; 4.2. veroordeelt [de weduwe] tot betaling van de volgende proceskosten van PFZW: € 798 aan griffierecht € 2.428 aan salaris van de advocaat van PFZW (2 procespunten x hogerberoepstarief II); 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, A.E.F. Hillen en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024. HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727. HvJ EU 17 mei 1990, C-262/88, ECLI:EU:C:1990:209 (Barber). HvJ EU 6 oktober 1993, C-109/91, ECLI:EU:C:1993:833 (Ten Oever), ro. 13. HvJ EU 28 september 1994, C-57/93, ECLI:EU:C:1994:352 (Vroege), ro. 27. Kamerstukken II 1996/97, 22 695 nr. 12 (Nota van wijziging). HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3628 (ING). Gerechtshof Amsterdam 31 augustus 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0535, ro. 3.4. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Bij implementatie van de Barber-richtlijn in de Nederlandse wet is in artikel III bepaald dat die met betrekking tot werknemers wat betreft de opbouw van pensioenaanspraken terugwerkt tot en met 17 mei 1990. 3.19. Of het toepassen van de kortingsregeling in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving en verboden indirect onderscheid oplevert, hangt niet af van de datum waarop het nabestaandenpensioen na overlijden van de gewezen deelnemer voor het eerst wordt uitgekeerd of de datum waarop de kortingsregeling wordt toegepast. Van belang is of het een uitkering is die verschuldigd is uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid. Zijn deze pensioenaanspraken verschuldigd uit hoofde van perioden van arbeid die vóór 17 mei 1990 zijn vervuld, dan is de gelijkebehandelingswetgeving op basis van de beperking van de terugwerkende kracht die volgt uit het Barber-arrest niet van toepassing. Het toepassen van de kortingsregeling levert dan geen verboden indirect onderscheid op. Bij de implementatie van de Barber-richtlijn in de Nederlandse wet is de terugwerkende kracht gerelateerd aan de opbouw van pensioenaanspraken. Omdat in artikel 2 van de Barber-richtlijn de term ‘alle prestaties’ wordt gebruikt, moet het begrip ‘opbouw’ richtlijnconform worden uitgelegd als de opbouw van de aanspraak op nabestaandenpensioen inclusief de volgens het pensioenreglement daarbij behorende kortingsregeling. Ook brengt een richtlijnconforme uitleg mee dat het begrip ‘opbouw’ in de wet ziet op prestaties ‘die voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 zijn toegekend’. Voor [de weduwe] geldt dan dat de aanspraken op nabestaandenpensioen die zij sinds 1 mei 2001 ontvangt, zijn verschuldigd uit hoofde van de tijdvakken waarin [de echtgenoot] arbeid heeft verricht. Die tijdvakken, waarin [de echtgenoot] zijn pensioenaanspraken opbouwde, lagen vóór 17 mei 1990. Dat betekent dat de gelijkebehandelingswetgeving niet van toepassing is op de kortingsregeling op het nabestaandenpensioen van [de weduwe] . 3) Het ING-arrest 3.20. [de weduwe] wijst ten slotte op het ING-arrest van de Hoge Raad.De commissie heeft in haar beslissing het beroep op het ING-arrest niet relevant geacht omdat het in die zaak niet ging om een ‘pré-Barber’-geval, waar het hier wel om gaat. 3.21. Volgens [de weduwe] is dat niet juist: PFZW maakt sinds 1 mei 2001 door toepassing van de kortingsregeling verboden (indirect) onderscheid bij de uitkering van door [de echtgenoot] opgebouwd weduwenpensioen. Dat baseert zij op de vergelijkbaarheid van haar situatie met het geval dat in het ING-arrest werd beslist. Ook daar had de weduwe tevergeefs verzocht om de kortingsregeling buiten toepassing te laten. De uitspraak van de Hoge Raad houdt volgens de uitleg van [de weduwe] in dat een kortingsregeling op de uitkering van het nabestaandenpensioen wegens leeftijdsverschil indirecte discriminatie oplevert, maar dat het pensioenfonds dat onderscheid per individueel geval objectief kan rechtvaardigen. Een verschil met [de weduwe] is dat in dat geval het weduwenpensioen van de ‘ING-weduwe’ door haar overleden echtgenoot werd opgebouwd in perioden voor én na 17 mei 1990, terwijl de opbouw bij [de weduwe] alleen plaatsvond vóór 17 mei 1990. Omdat in het ING-arrest geen onderscheid wordt gemaakt naar perioden van opbouw voor en/of na 17 mei 1990, heeft de uitspraak ook betekenis voor haar situatie, aldus [de weduwe] . PFZW heeft niet getoetst op proportionaliteit en subsidiariteit van de kortingsregeling zodat zij geen objectieve rechtvaardiging heeft gegeven voor de situatie van [de weduwe] . Volgens haar leidt het ING-arrest er daarmee toe dat geen beperkende werking van de terugwerkende kracht tot 17 mei 1990 geldt voor gelijke behandeling bij de uitkering van een opgebouwd weduwenpensioen. 3.22. [de weduwe] heeft terecht naar voren gebracht dat in het ING-arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen perioden van voor en na 17 mei 1990. Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat de Hoge Raad meent dat de beperking in terugwerkende tijd uit het Barber-arrest niet geldt bij een toepassing van de kortingsregeling die indirect onderscheid oplevert. Anders gezegd, omdat de Hoge Raad erover zwijgt, kan er niet vanuit worden gegaan dat ook vóór 17 mei 1990 sprake kan zijn van verboden indirect onderscheid op basis van geslacht bij toepassing van een kortingsregeling. Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam, wat heeft geleid tot het ING-arrest van de Hoge Raad, blijkt duidelijk dat het geschil tussen partijen alleen ging over een vordering vanaf 17 mei 1990. In het ING-arrest heeft de Hoge Raad zich dus niet uitgelaten over een situatie zoals die bij [de weduwe] aan de orde is. Het hof oordeelt daarom dat uit het ING-arrest niet kan worden afgeleid dat toepassing van de kortingsregeling bij een weduwenpensioen dat is opgebouwd in perioden van arbeid vóór 17 mei 1990, een verboden indirect onderscheid op basis van geslacht oplevert.

Bij implementatie van de Barber-richtlijn in de Nederlandse wet is in artikel III bepaald dat die met betrekking tot werknemers wat betreft de opbouw van pensioenaanspraken terugwerkt tot en met 17 mei 1990. 3.19. Of het toepassen van de kortingsregeling in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving en verboden indirect onderscheid oplevert, hangt niet af van de datum waarop het nabestaandenpensioen na overlijden van de gewezen deelnemer voor het eerst wordt uitgekeerd of de datum waarop de kortingsregeling wordt toegepast. Van belang is of het een uitkering is die verschuldigd is uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid. Zijn deze pensioenaanspraken verschuldigd uit hoofde van perioden van arbeid die vóór 17 mei 1990 zijn vervuld, dan is de gelijkebehandelingswetgeving op basis van de beperking van de terugwerkende kracht die volgt uit het Barber-arrest niet van toepassing. Het toepassen van de kortingsregeling levert dan geen verboden indirect onderscheid op. Bij de implementatie van de Barber-richtlijn in de Nederlandse wet is de terugwerkende kracht gerelateerd aan de opbouw van pensioenaanspraken. Omdat in artikel 2 van de Barber-richtlijn de term ‘alle prestaties’ wordt gebruikt, moet het begrip ‘opbouw’ richtlijnconform worden uitgelegd als de opbouw van de aanspraak op nabestaandenpensioen inclusief de volgens het pensioenreglement daarbij behorende kortingsregeling. Ook brengt een richtlijnconforme uitleg mee dat het begrip ‘opbouw’ in de wet ziet op prestaties ‘die voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 zijn toegekend’. Voor [de weduwe] geldt dan dat de aanspraken op nabestaandenpensioen die zij sinds 1 mei 2001 ontvangt, zijn verschuldigd uit hoofde van de tijdvakken waarin [de echtgenoot] arbeid heeft verricht. Die tijdvakken, waarin [de echtgenoot] zijn pensioenaanspraken opbouwde, lagen vóór 17 mei 1990. Dat betekent dat de gelijkebehandelingswetgeving niet van toepassing is op de kortingsregeling op het nabestaandenpensioen van [de weduwe] . 3) Het ING-arrest 3.20. [de weduwe] wijst ten slotte op het ING-arrest van de Hoge Raad.De commissie heeft in haar beslissing het beroep op het ING-arrest niet relevant geacht omdat het in die zaak niet ging om een ‘pré-Barber’-geval, waar het hier wel om gaat. 3.21. Volgens [de weduwe] is dat niet juist: PFZW maakt sinds 1 mei 2001 door toepassing van de kortingsregeling verboden (indirect) onderscheid bij de uitkering van door [de echtgenoot] opgebouwd weduwenpensioen. Dat baseert zij op de vergelijkbaarheid van haar situatie met het geval dat in het ING-arrest werd beslist. Ook daar had de weduwe tevergeefs verzocht om de kortingsregeling buiten toepassing te laten. De uitspraak van de Hoge Raad houdt volgens de uitleg van [de weduwe] in dat een kortingsregeling op de uitkering van het nabestaandenpensioen wegens leeftijdsverschil indirecte discriminatie oplevert, maar dat het pensioenfonds dat onderscheid per individueel geval objectief kan rechtvaardigen. Een verschil met [de weduwe] is dat in dat geval het weduwenpensioen van de ‘ING-weduwe’ door haar overleden echtgenoot werd opgebouwd in perioden voor én na 17 mei 1990, terwijl de opbouw bij [de weduwe] alleen plaatsvond vóór 17 mei 1990. Omdat in het ING-arrest geen onderscheid wordt gemaakt naar perioden van opbouw voor en/of na 17 mei 1990, heeft de uitspraak ook betekenis voor haar situatie, aldus [de weduwe] . PFZW heeft niet getoetst op proportionaliteit en subsidiariteit van de kortingsregeling zodat zij geen objectieve rechtvaardiging heeft gegeven voor de situatie van [de weduwe] . Volgens haar leidt het ING-arrest er daarmee toe dat geen beperkende werking van de terugwerkende kracht tot 17 mei 1990 geldt voor gelijke behandeling bij de uitkering van een opgebouwd weduwenpensioen. 3.22. [de weduwe] heeft terecht naar voren gebracht dat in het ING-arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen perioden van voor en na 17 mei 1990. Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat de Hoge Raad meent dat de beperking in terugwerkende tijd uit het Barber-arrest niet geldt bij een toepassing van de kortingsregeling die indirect onderscheid oplevert. Anders gezegd, omdat de Hoge Raad erover zwijgt, kan er niet vanuit worden gegaan dat ook vóór 17 mei 1990 sprake kan zijn van verboden indirect onderscheid op basis van geslacht bij toepassing van een kortingsregeling. Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam, wat heeft geleid tot het ING-arrest van de Hoge Raad, blijkt duidelijk dat het geschil tussen partijen alleen ging over een vordering vanaf 17 mei 1990. In het ING-arrest heeft de Hoge Raad zich dus niet uitgelaten over een situatie zoals die bij [de weduwe] aan de orde is. Het hof oordeelt daarom dat uit het ING-arrest niet kan worden afgeleid dat toepassing van de kortingsregeling bij een weduwenpensioen dat is opgebouwd in perioden van arbeid vóór 17 mei 1990, een verboden indirect onderscheid op basis van geslacht oplevert.