ECLI:NL:GHARL:2024:7127

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.331.907/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen 224191 arrest in kort geding van 19 november 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die (principaal) hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als (mede) gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.S. Knot, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , die ook (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaten: mrs. J.J. Dijkman en T.E. Deenik. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, (hierna: de voorzieningenrechter) op 4 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep, de memorie van grieven, de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en tevens wijziging van eis, de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 11 juli 2024 is gehouden (gelijktijdig met de zaak met nummer 200.311.898, Stichting Brick One vs [geïntimeerde] ). Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen gevraagd de zaak aan te houden voor minnelijk overleg. Op de rolzitting van 17 september 2024 is arrest gevraagd. 2De kern van de zaak 2.1 In 2016 heeft [appellant] op zijn perceel een appartementencomplex gebouwd, waarbij hij voor ca 6,4 m² op de grond van [geïntimeerde] heeft gebouwd. Toen de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex was gelegd, heeft [geïntimeerde] [appellant] op de overschrijding gewezen. [appellant] heeft de bouw voortgezet. 2.2 In een bodemprocedure is [appellant] (onherroepelijk) veroordeeld om op straffe van een dwangsom de overschrijding van ca 6,4 m² ongedaan te maken. Tijdens de bodemprocedure heeft [appellant] het appartementencomplex verkocht en geleverd aan de Stichting Brick One (hierna: Brick One). 2.3 [appellant] heeft aan de veroordeling door de bodemrechter (nog) geen gevolg gegeven. Ook Brick One heeft als nieuwe eigenaar de overschrijding (nog) niet ongedaan gemaakt. 2.4 [geïntimeerde] heeft zowel [appellant] als Brick One voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld (1) op straffe van een dwangsom de overschrijding ongedaan te maken, (2) tot betaling van zowel € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen als € 100.000,- als voorschot op de schadevergoeding en (3) in de werkelijke proceskosten. Brick One heeft een tegeneis ingediend. 2.5 De voorzieningenrechter heeft in het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 4 augustus 2023 [appellant] en Brick One hoofdelijk veroordeeld binnen een termijn van acht maanden na betekening van het vonnis in kort geding de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Ook zijn [appellant] en Brick One hoofdelijk veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. Ook de tegeneis van Brick One is afgewezen. 2.6 De bedoeling van [appellant] met het (principaal) hoger beroep is dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en de tegen [appellant] toegewezen voorzieningen alsnog afwijst. 2.7 [geïntimeerde] wil met het (incidenteel) hoger beroep bereiken dat het hof de termijn van acht maanden in de aan [appellant] gegeven voorziening schrapt. Daarnaast wil [geïntimeerde] dat [appellant] (naast Brick One) hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de schadevergoeding. Ook moet [appellant] worden veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten bij de voorzieningenrechter en het hof. Voor het overige wil [geïntimeerde] dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd. 2.8 Het hof zal beslissen dat het hoger beroep van zowel [appellant] als [geïntimeerde] faalt, zodat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd en de gewijzigde eis van [geïntimeerde] wordt afgewezen. Na weergave van de feiten zal het hof uitleggen op grond van welke argumenten het hof tot dit oordeel is gekomen.

3.1 [geïntimeerde] is eigenaar van de percelen in [woonplaats2] aan de [adres1] 15 en 15a (kadastraal genummerd sectie K, nummer 3147) en [adres1] 17 en 17a (kadastraal genummerd sectie K nummer 3146). 3.2 Ten behoeve van beide kadastrale percelen is een gang naar de [adres2] , waarvoor op het perceel (toen) kadastraal genummerd 2526 een erfdienstbaarheid is gevestigd, te weten het recht van in- en uitgang. 3.3 Op 14 september 1987 is [geïntimeerde] onder meer eigenaar geworden van de gang (toen) kadastraal genummerd 2526. In 2008 heeft [geïntimeerde] het gedeelte van de gang gelegen achter het perceel [adres1] 5/5a aan een derde verkocht en in eigendom overgedragen. Het resterende gedeelte van de gang achter de percelen [adres1] 7/7a t/m 17/17a en de gang uitkomend op de [adres2] tussen de percelen [adres2] 10 en 12 is bij [geïntimeerde] in eigendom gebleven en kadastraal vernummerd tot 4289. 3.4 In 2014 is [appellant] eigenaar van het perceel aan de [adres2] 12 in [woonplaats2] geworden. Het perceel heeft een breedte van 5 meter en heeft een oppervlakte van 92 ca. Voor dit perceel heeft [appellant] een plan voor de bouw van een appartementencomplex ontwikkeld, waarvoor op 20 april 2016 een omgevingsvergunning is verleend. Vervolgens is medio 2016 met de nieuwbouw gestart. 3.5 Als op 16 juli 2016 de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex is gestort, ontdekt [geïntimeerde] dat [appellant] voor een deel op zijn grond – een deel van de gang – bouwt. Zijn advocaat heeft in zijn brief van 22 juli 2016 bij [appellant] er op aangedrongen de overbouwing ongedaan te maken zodat de oude toestand wordt hersteld. Aan dit verzoek heeft [appellant] geen gevolg gegeven. De bouwwerkzaamheden zijn voortgezet. 3.6 [geïntimeerde] heeft [appellant] in augustus 2016 in kort geding gedagvaard. Na kadastrale opmeting op 13 oktober 2016, vastgelegd in het proces-verbaal van bevindingen van 21 oktober 2016, heeft de voorzieningenrechter bij eindvonnis van 16 december 2016 [appellant] onder meer veroordeeld om op straffe van een dwangsom de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] te beëindigen door herstel van de gang in de toestand voorafgaand aan de door [appellant] uitgevoerde bouwwerkzaamheden. 3.7 [appellant] is van het kort geding vonnis bij het hof in hoger beroep gekomen. Na een descente met aansluitend een mondelinge behandeling heeft het hof op 10 juli 2018 eindarrest in kort geding gewezen. Het appartementencomplex was toen al voltooid. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en onder meer de vordering tot herstel van de gang vanwege het ingrijpende karakter van de gevraagde voorziening afgewezen. 3.8 Vervolgens heeft [geïntimeerde] in de bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen onder meer gevorderd dat [appellant] op straffe van een dwangsom de overbouwing van het appartementencomplex op zijn perceel ongedaan maakt. [appellant] heeft een (voorwaardelijke) tegeneis ingediend en gevorderd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5:54 BW wordt verplicht de eigendom van de strook grond in de gang waarop de overbouwing is gerealiseerd aan hem over te dragen dan wel daarop een erfdienstbaarheid te laten vestigen tot handhaving van de huidige toestand, een en ander tegen betaling van een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling. In het eindvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 100.000,- veroordeeld om binnen acht maanden na betekening van het vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door de overschrijding (overbouwing) van de juridische grens ongedaan te maken. Deze veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft onder meer overwogen: “4.7 Het voorgaande betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de onderhavige juridische grens bijna gelijk is aan de door het Kadaster vastgestelde kadastrale grens, in die zin dat deze 8 cm verder in zuidelijke richting is gelegen, en dat [appellant] het appartementencomplex gedeeltelijk op de gang heeft gebouwd, namelijk 140 cm – 95 cm = 45 cm aan de voorzijde en 140-105 cm = 35 cm aan de achterzijde. Dit is een forse overschrijding van ongeveer 0,4m x 16m = 6,4m². [appellant] heeft daardoor onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Uitgangspunt is dat [appellant] die onrechtmatige situatie dient op te heffen door de overbouw te verwijderen. (…) 4.9 (…) Die overbouw is significant 6,4m². Bovendien dient [geïntimeerde] tegenover diverse gebruikers van de gang het recht van erfdienstbaarheid te waarborgen. [geïntimeerde] heeft in dat kader aangevoerd dat de bedrijven die zijn gevestigd in de panden die door hem worden verhuurd, de gang gebruiken voor het bevoorraden van hun winkels. Een enkel pand staat op dit moment weliswaar leeg, maar ook dit pand wenst [geïntimeerde] te verhuren, zodat hij in zoverre ook een belang heeft. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van dusdanige onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door [geïntimeerde] en het belang van [appellant] dat daardoor wordt geschaad, dat [geïntimeerde] niet naar redelijkheid tot de uitoefening van zijn recht kan komen. Dit geldt te meer nu [geïntimeerde] [appellant] in een zeer vroeg stadium heeft gewezen op de grensoverschrijding (…).” De (voorwaardelijke) tegenvordering van [appellant] heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen: “4.12 (…) [appellant] wist door de mededeling van [geïntimeerde] , althans kon weten, dat hij op het perceel van [geïntimeerde] bouwde. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat [appellant] (in ieder geval) grove schuld kan worden verweten en hem daarom geen succesvol beroep op artikel 5:54 BW toekomt, nog afgezien van de vraag of [appellant] door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan [geïntimeerde] door handhaving daarvan. De rechtbank begrijpt dat [appellant] hierdoor (behoorlijke) schade zal lijden, maar dat komt vanwege het voorgaande geheel voor zijn rekening.” 3.9 [appellant] is van het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak in hoger beroep gekomen. Hangende het hoger beroep en vlak voordat de in het dictum van het vonnis van de rechtbank genoemde termijn van acht maanden was verstreken, heeft [appellant] het appartementencomplex verkocht en op 31 december 2020 aan Brick One geleverd. Brick One was kort daarvoor op 13 november 2020 opgericht en bij aanvang was [naam1] enig bestuurder. Vanaf 11 april 2023 is hij als enig bestuurder vervangen door Black Stone Dutch Fonds LLC, gevestigd te Saint Kitts en Nevis in het Caribisch gebied. Volgens opgave van [geïntimeerde] is per 15 april 2024 Black Stone Dutch Fonds LLC weer vervangen door Mannes Beheer en Management B.V. 3.10 Na de verkoop en levering van het appartementencomplex heeft [appellant] hangende het hoger beroep het hof verzocht de bodemprocedure te schorsen. [appellant] heeft daarvoor als reden gegeven dat door de eigendomsoverdracht de rechtsbetrekking, waarin hij het geding voerde, is opgehouden te bestaan. Na bezwaar door [geïntimeerde] , heeft het hof in het eindarrest van 24 augustus 2021 het schorsingsverzoek van [appellant] afgewezen. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen dat [appellant] teveel onduidelijkheden over de eigendomsoverdracht, “nota bene op de laatste dag waarop de veroordeling tot amotie zonder de verschuldigdheid van een dwangsom nog mogelijk was”, heeft laten bestaan.

4.1 Zowel [appellant] (in het principaal appel) als [geïntimeerde] (in het incidenteel appel) hebben drie grieven aangevoerd. Voorts heeft [geïntimeerde] bij eerste gelegenheid zijn eis gewijzigd. Tegen de eiswijziging heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt en komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor. Na een algemene opmerking over de betekenis van de rechterlijke uitspraak in de bodemzaak tussen [appellant] en [geïntimeerde] zal het hof thematisch de grieven en de gewijzigde eis bespreken. Betekenis uitspraak in eerdere bodemprocedure tussen partijen 4.2 Als de bodemrechter al een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, dan moet de rechter in een kort geding zijn oordeel daarop in beginsel afstemmen. Dat uitgangspunt geldt ongeacht (i) of de bodemrechter een tussenuitspraak of een einduitspraak heeft gedaan, (ii) of zijn oordeel in de overwegingen staat of in het dictum van de uitspraak en (iii) of die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan hierop een uitzondering worden gemaakt. Dat zal het geval kunnen zijn als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak zo spoedeisend is dat niet kan worden gewacht op de beslissing op een rechtsmiddel dat tegen de uitspraak is aangewend. Een uitzondering kan ook aan de orde zijn als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de bodemrechter waarschijnlijk een andere beslissing zou hebben gegeven als hij daar destijds van op de hoogte zou zijn geweest. 4.3 De rechtbank, hof en Hoge Raad hebben in de bodemzaak, zoals hiervoor onder de feiten aangehaald, in het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] al een beslissing over de verwijdering van de overbouwing gegeven. Ook blijkt uit die beslissing wanneer aan die veroordeling uitvoering moet worden gegeven, te weten acht maanden nadat de beslissing onherroepelijk is en na de onherroepelijke uitspraak betekening van alle uitspraken in de bodemzaak heeft plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is dat er uitzonderingen zijn die meebrengen dat het hof zijn beslissing in kort geding niet op die beslissingen in de hoofdzaak heeft af te stemmen. Het hof zal dan ook daarvan uitgaan. Heeft [geïntimeerde] tegenover [appellant] belang bij zijn gevraagde voorziening? 4.4 [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] geen enkel belang bij zijn vordering tegen hem heeft. [appellant] wijst erop dat [geïntimeerde] al in het bezit is van een in kracht en gezag van gewijsde gegane uitspraak in een bodemprocedure op grond waarvan [appellant] gehouden is om te doen waartoe hij ook in dit kort geding voor de tweede keer is veroordeeld. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] met die eerste bodemuitspraak al een executoriale titel tegen hem. [appellant] voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] niet nogmaals eenzelfde vordering tegen hem kan instellen. 4.5 [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat [appellant] al vele jaren geen uitvoering geeft aan de beslissing tot verwijdering van de overbouwing nadat hij daartoe, zowel in het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 16 december 2016 als in de bodemprocedure die is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022, op straffe van een dwangsom is veroordeeld. [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat [appellant] zich op het standpunt is gaan stellen dat hij daaraan ook geen uitvoering meer hoeft te geven omdat hij niet meer de eigenaar van het appartementencomplex is. Volgens [appellant] is het voor hem blijvend onmogelijk aan de rechterlijke uitspraken te voldoen en is hij daartoe ook niet meer gehouden. [appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld als verdere executiemaatregelen volgen. De dwangsommen kunnen daardoor volgens [appellant] niet worden verbeurd. Deze opstelling van [appellant] leidt volgens [geïntimeerde] tot verdere vertraging van de nakoming van de rechtelijke uitspraken. [geïntimeerde] wil duidelijkheid dat (ook) [appellant] nog steeds gehouden is uitvoering te geven aan de beslissing van de bodemrechter, [appellant] bovendien dwangsommen heeft verbeurd en dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding van de schade die hij door de opstelling van [appellant] leidt. Vandaar dat [geïntimeerde] in hoger beroep vasthoudt aan de veroordeling tot amotie, die na de bodemprocedure volgens [geïntimeerde] niet alleen voor [appellant] maar ook voor de nieuwe eigenaar Brick One geldt, en betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Daarbij heeft volgens [geïntimeerde] mee te wegen dat [appellant] bij Brick One nog steeds de touwtjes in handen heeft. De bestuurder [naam1] is een vriend van [appellant] die vaker voor [appellant] als katvanger is ingezet. Weliswaar is [naam1] inmiddels geen bestuurder meer maar daarvoor in de plaats is een onduidelijke vennootschap uit het Caribische gebied gekomen. 4.6 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in de bodemzaak tegen [appellant] geen (voorschot op de) schadevergoeding heeft gevorderd en daarop ook geen beslissing is genomen, zodat deze klacht van [appellant] (kennelijk) alleen betrekking heeft op de (door de voorzieningenrechter toegewezen) voorziening tot amotie. [appellant] heeft niet betwist dat hij van mening is dat hij door de eigendomsoverdracht van het appartementencomplex niet kan worden gehouden uitvoering te geven aan de beslissingen van de bodemrechter. Daarnaast is evenmin in geschil dat Brick One als opvolgend eigenaar zich niet aan de eerdere veroordeling van [appellant] gebonden acht. In de beslissing van het hof in de bodemzaak is overwogen dat [appellant] te veel onduidelijkheid heeft laten bestaan rondom de eigendomsoverdracht van het appartementencomplex door onder meer geen inzicht te geven over de voorwaarden van verkoop aan een kort voor de verkoop opgerichte stichting. Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof (voldoende) belang bij een bevestiging van het eerdere rechterlijk oordeel in de bodemzaak onder de nieuwe toevoeging – zoals gevorderd – dat die veroordeling hoofdelijk voor zowel de oude eigenaar [appellant] als de nieuwe eigenaar Brick One geldt. Het ne bis in idem beginsel, wat daar verder van ook zij, staat daar niet aan in de weg. Doordat [appellant] tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door deels op zijn perceel te bouwen aan welke onrechtmatige situatie (nog steeds) geen einde is gemaakt, heeft [geïntimeerde] daarnaast ook belang bij een voorschot op zijn schadevergoeding. Spoedeisend belang 4.7 Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] bij de gevraagde voorzieningen geen spoedeisend belang. Zo verlangt [geïntimeerde] in hoger beroep niet meer de oplegging van een nieuwe dwangsom, heeft [geïntimeerde] met de beslissing in de bodemzaak al een executoriale titel voor de amotie en is er geen basis voor een veroordeling tot vergoeding van de werkelijke proceskosten bij wege van schadevergoeding. [appellant] voegt daaraan toe dat de eigendomsoverdracht geen vertragingstactiek is, maar verkoop noodzakelijk was in verband met de financiële afspraken met de bank. Bovendien was, aldus [appellant] , de verkoop van het appartementencomplex een onderdeel van een transactie van elf panden voor een koopsom van in totaal 11,5 miljoen euro. 4.8 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep bij zijn vorderingen een voldoende spoedeisend belang heeft. De inmiddels 84-jarige [geïntimeerde] heeft belang dat [appellant] – al dan niet in samenspraak met Brick One – zo spoedig mogelijk uitvoering geeft aan waartoe hij in de bodemzaak tot in laatste instantie is veroordeeld.

4.19 In hoger beroep faalt het principaal hoger beroep. Het hof zal [appellant] in de proceskosten veroordelen. Buitengewone omstandigheden die een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigen, zijn het hof niet gebleken. Het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel hoger beroep, inclusief de gewijzigde eis, faalt eveneens. Het hof zal [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidenteel appel veroordelen. 4.20 Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover voor zover wettelijke rente over de proceskosten is gevorderd. De – alleen door [geïntimeerde] gevorderde – wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na vandaag, waarbij de wettelijke rente over de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 4.21 De veroordelingen ten laste van [appellant] in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). [appellant] heeft in het incidenteel appel geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring gevorderd, zodat die beslissing achterwege blijft.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 4 augustus 2023; 5.2 veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het principaal appel: € 343,- aan griffierecht, € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II); 5.3 bepaalt dat [appellant] al deze proceskosten moet betalen binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4 veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 3.572,- (1/2 x 2 procespunten x appeltarief V) aan salaris van de advocaat van [appellant] in het incidenteel appel; 5.5 bepaalt dat [geïntimeerde] deze proceskosten moet betalen binnen 14 dagen na vandaag. 5.6 verklaart de proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad; 5.7 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, M. Aksu en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024. ECLI:NL:GHARL:2018:6336. ECLI:NL:RBNNE:2020:1892. ECLI:NL:GHARL:2021:8136. ECLI:NL:HR:2022:1928. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015. Vgl. HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4613, NJ 1983/797. HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, NJ 1986, 84 en recenter de conclusie van mr. L. Timmerman, onder ECLI:NL:PHR:2019:261. HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.331.907/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen 224191 arrest in kort geding van 19 november 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die (principaal) hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als (mede) gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.S. Knot, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , die ook (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaten: mrs. J.J. Dijkman en T.E. Deenik. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, (hierna: de voorzieningenrechter) op 4 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep, de memorie van grieven, de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en tevens wijziging van eis, de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 11 juli 2024 is gehouden (gelijktijdig met de zaak met nummer 200.311.898, Stichting Brick One vs [geïntimeerde] ). Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen gevraagd de zaak aan te houden voor minnelijk overleg. Op de rolzitting van 17 september 2024 is arrest gevraagd. 2De kern van de zaak 2.1 In 2016 heeft [appellant] op zijn perceel een appartementencomplex gebouwd, waarbij hij voor ca 6,4 m² op de grond van [geïntimeerde] heeft gebouwd. Toen de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex was gelegd, heeft [geïntimeerde] [appellant] op de overschrijding gewezen. [appellant] heeft de bouw voortgezet. 2.2 In een bodemprocedure is [appellant] (onherroepelijk) veroordeeld om op straffe van een dwangsom de overschrijding van ca 6,4 m² ongedaan te maken. Tijdens de bodemprocedure heeft [appellant] het appartementencomplex verkocht en geleverd aan de Stichting Brick One (hierna: Brick One). 2.3 [appellant] heeft aan de veroordeling door de bodemrechter (nog) geen gevolg gegeven. Ook Brick One heeft als nieuwe eigenaar de overschrijding (nog) niet ongedaan gemaakt. 2.4 [geïntimeerde] heeft zowel [appellant] als Brick One voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld (1) op straffe van een dwangsom de overschrijding ongedaan te maken, (2) tot betaling van zowel € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen als € 100.000,- als voorschot op de schadevergoeding en (3) in de werkelijke proceskosten. Brick One heeft een tegeneis ingediend. 2.5 De voorzieningenrechter heeft in het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 4 augustus 2023 [appellant] en Brick One hoofdelijk veroordeeld binnen een termijn van acht maanden na betekening van het vonnis in kort geding de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Ook zijn [appellant] en Brick One hoofdelijk veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. Ook de tegeneis van Brick One is afgewezen. 2.6 De bedoeling van [appellant] met het (principaal) hoger beroep is dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en de tegen [appellant] toegewezen voorzieningen alsnog afwijst. 2.7 [geïntimeerde] wil met het (incidenteel) hoger beroep bereiken dat het hof de termijn van acht maanden in de aan [appellant] gegeven voorziening schrapt. Daarnaast wil [geïntimeerde] dat [appellant] (naast Brick One) hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de schadevergoeding. Ook moet [appellant] worden veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten bij de voorzieningenrechter en het hof. Voor het overige wil [geïntimeerde] dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd. 2.8 Het hof zal beslissen dat het hoger beroep van zowel [appellant] als [geïntimeerde] faalt, zodat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd en de gewijzigde eis van [geïntimeerde] wordt afgewezen. Na weergave van de feiten zal het hof uitleggen op grond van welke argumenten het hof tot dit oordeel is gekomen.

3.1 [geïntimeerde] is eigenaar van de percelen in [woonplaats2] aan de [adres1] 15 en 15a (kadastraal genummerd sectie K, nummer 3147) en [adres1] 17 en 17a (kadastraal genummerd sectie K nummer 3146). 3.2 Ten behoeve van beide kadastrale percelen is een gang naar de [adres2] , waarvoor op het perceel (toen) kadastraal genummerd 2526 een erfdienstbaarheid is gevestigd, te weten het recht van in- en uitgang. 3.3 Op 14 september 1987 is [geïntimeerde] onder meer eigenaar geworden van de gang (toen) kadastraal genummerd 2526. In 2008 heeft [geïntimeerde] het gedeelte van de gang gelegen achter het perceel [adres1] 5/5a aan een derde verkocht en in eigendom overgedragen. Het resterende gedeelte van de gang achter de percelen [adres1] 7/7a t/m 17/17a en de gang uitkomend op de [adres2] tussen de percelen [adres2] 10 en 12 is bij [geïntimeerde] in eigendom gebleven en kadastraal vernummerd tot 4289. 3.4 In 2014 is [appellant] eigenaar van het perceel aan de [adres2] 12 in [woonplaats2] geworden. Het perceel heeft een breedte van 5 meter en heeft een oppervlakte van 92 ca. Voor dit perceel heeft [appellant] een plan voor de bouw van een appartementencomplex ontwikkeld, waarvoor op 20 april 2016 een omgevingsvergunning is verleend. Vervolgens is medio 2016 met de nieuwbouw gestart. 3.5 Als op 16 juli 2016 de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex is gestort, ontdekt [geïntimeerde] dat [appellant] voor een deel op zijn grond – een deel van de gang – bouwt. Zijn advocaat heeft in zijn brief van 22 juli 2016 bij [appellant] er op aangedrongen de overbouwing ongedaan te maken zodat de oude toestand wordt hersteld. Aan dit verzoek heeft [appellant] geen gevolg gegeven. De bouwwerkzaamheden zijn voortgezet. 3.6 [geïntimeerde] heeft [appellant] in augustus 2016 in kort geding gedagvaard. Na kadastrale opmeting op 13 oktober 2016, vastgelegd in het proces-verbaal van bevindingen van 21 oktober 2016, heeft de voorzieningenrechter bij eindvonnis van 16 december 2016 [appellant] onder meer veroordeeld om op straffe van een dwangsom de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] te beëindigen door herstel van de gang in de toestand voorafgaand aan de door [appellant] uitgevoerde bouwwerkzaamheden. 3.7 [appellant] is van het kort geding vonnis bij het hof in hoger beroep gekomen. Na een descente met aansluitend een mondelinge behandeling heeft het hof op 10 juli 2018 eindarrest in kort geding gewezen. Het appartementencomplex was toen al voltooid. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en onder meer de vordering tot herstel van de gang vanwege het ingrijpende karakter van de gevraagde voorziening afgewezen. 3.8 Vervolgens heeft [geïntimeerde] in de bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen onder meer gevorderd dat [appellant] op straffe van een dwangsom de overbouwing van het appartementencomplex op zijn perceel ongedaan maakt. [appellant] heeft een (voorwaardelijke) tegeneis ingediend en gevorderd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5:54 BW wordt verplicht de eigendom van de strook grond in de gang waarop de overbouwing is gerealiseerd aan hem over te dragen dan wel daarop een erfdienstbaarheid te laten vestigen tot handhaving van de huidige toestand, een en ander tegen betaling van een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling. In het eindvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 100.000,- veroordeeld om binnen acht maanden na betekening van het vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door de overschrijding (overbouwing) van de juridische grens ongedaan te maken. Deze veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft onder meer overwogen: “4.7 Het voorgaande betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de onderhavige juridische grens bijna gelijk is aan de door het Kadaster vastgestelde kadastrale grens, in die zin dat deze 8 cm verder in zuidelijke richting is gelegen, en dat [appellant] het appartementencomplex gedeeltelijk op de gang heeft gebouwd, namelijk 140 cm – 95 cm = 45 cm aan de voorzijde en 140-105 cm = 35 cm aan de achterzijde. Dit is een forse overschrijding van ongeveer 0,4m x 16m = 6,4m². [appellant] heeft daardoor onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Uitgangspunt is dat [appellant] die onrechtmatige situatie dient op te heffen door de overbouw te verwijderen. (…) 4.9 (…) Die overbouw is significant 6,4m². Bovendien dient [geïntimeerde] tegenover diverse gebruikers van de gang het recht van erfdienstbaarheid te waarborgen. [geïntimeerde] heeft in dat kader aangevoerd dat de bedrijven die zijn gevestigd in de panden die door hem worden verhuurd, de gang gebruiken voor het bevoorraden van hun winkels. Een enkel pand staat op dit moment weliswaar leeg, maar ook dit pand wenst [geïntimeerde] te verhuren, zodat hij in zoverre ook een belang heeft. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van dusdanige onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door [geïntimeerde] en het belang van [appellant] dat daardoor wordt geschaad, dat [geïntimeerde] niet naar redelijkheid tot de uitoefening van zijn recht kan komen. Dit geldt te meer nu [geïntimeerde] [appellant] in een zeer vroeg stadium heeft gewezen op de grensoverschrijding (…).” De (voorwaardelijke) tegenvordering van [appellant] heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen: “4.12 (…) [appellant] wist door de mededeling van [geïntimeerde] , althans kon weten, dat hij op het perceel van [geïntimeerde] bouwde. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat [appellant] (in ieder geval) grove schuld kan worden verweten en hem daarom geen succesvol beroep op artikel 5:54 BW toekomt, nog afgezien van de vraag of [appellant] door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan [geïntimeerde] door handhaving daarvan. De rechtbank begrijpt dat [appellant] hierdoor (behoorlijke) schade zal lijden, maar dat komt vanwege het voorgaande geheel voor zijn rekening.” 3.9 [appellant] is van het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak in hoger beroep gekomen. Hangende het hoger beroep en vlak voordat de in het dictum van het vonnis van de rechtbank genoemde termijn van acht maanden was verstreken, heeft [appellant] het appartementencomplex verkocht en op 31 december 2020 aan Brick One geleverd. Brick One was kort daarvoor op 13 november 2020 opgericht en bij aanvang was [naam1] enig bestuurder. Vanaf 11 april 2023 is hij als enig bestuurder vervangen door Black Stone Dutch Fonds LLC, gevestigd te Saint Kitts en Nevis in het Caribisch gebied. Volgens opgave van [geïntimeerde] is per 15 april 2024 Black Stone Dutch Fonds LLC weer vervangen door Mannes Beheer en Management B.V. 3.10 Na de verkoop en levering van het appartementencomplex heeft [appellant] hangende het hoger beroep het hof verzocht de bodemprocedure te schorsen. [appellant] heeft daarvoor als reden gegeven dat door de eigendomsoverdracht de rechtsbetrekking, waarin hij het geding voerde, is opgehouden te bestaan. Na bezwaar door [geïntimeerde] , heeft het hof in het eindarrest van 24 augustus 2021 het schorsingsverzoek van [appellant] afgewezen. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen dat [appellant] teveel onduidelijkheden over de eigendomsoverdracht, “nota bene op de laatste dag waarop de veroordeling tot amotie zonder de verschuldigdheid van een dwangsom nog mogelijk was”, heeft laten bestaan.

4.1 Zowel [appellant] (in het principaal appel) als [geïntimeerde] (in het incidenteel appel) hebben drie grieven aangevoerd. Voorts heeft [geïntimeerde] bij eerste gelegenheid zijn eis gewijzigd. Tegen de eiswijziging heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt en komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor. Na een algemene opmerking over de betekenis van de rechterlijke uitspraak in de bodemzaak tussen [appellant] en [geïntimeerde] zal het hof thematisch de grieven en de gewijzigde eis bespreken. Betekenis uitspraak in eerdere bodemprocedure tussen partijen 4.2 Als de bodemrechter al een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, dan moet de rechter in een kort geding zijn oordeel daarop in beginsel afstemmen. Dat uitgangspunt geldt ongeacht (i) of de bodemrechter een tussenuitspraak of een einduitspraak heeft gedaan, (ii) of zijn oordeel in de overwegingen staat of in het dictum van de uitspraak en (iii) of die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan hierop een uitzondering worden gemaakt. Dat zal het geval kunnen zijn als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak zo spoedeisend is dat niet kan worden gewacht op de beslissing op een rechtsmiddel dat tegen de uitspraak is aangewend. Een uitzondering kan ook aan de orde zijn als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de bodemrechter waarschijnlijk een andere beslissing zou hebben gegeven als hij daar destijds van op de hoogte zou zijn geweest. 4.3 De rechtbank, hof en Hoge Raad hebben in de bodemzaak, zoals hiervoor onder de feiten aangehaald, in het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] al een beslissing over de verwijdering van de overbouwing gegeven. Ook blijkt uit die beslissing wanneer aan die veroordeling uitvoering moet worden gegeven, te weten acht maanden nadat de beslissing onherroepelijk is en na de onherroepelijke uitspraak betekening van alle uitspraken in de bodemzaak heeft plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is dat er uitzonderingen zijn die meebrengen dat het hof zijn beslissing in kort geding niet op die beslissingen in de hoofdzaak heeft af te stemmen. Het hof zal dan ook daarvan uitgaan. Heeft [geïntimeerde] tegenover [appellant] belang bij zijn gevraagde voorziening? 4.4 [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] geen enkel belang bij zijn vordering tegen hem heeft. [appellant] wijst erop dat [geïntimeerde] al in het bezit is van een in kracht en gezag van gewijsde gegane uitspraak in een bodemprocedure op grond waarvan [appellant] gehouden is om te doen waartoe hij ook in dit kort geding voor de tweede keer is veroordeeld. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] met die eerste bodemuitspraak al een executoriale titel tegen hem. [appellant] voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] niet nogmaals eenzelfde vordering tegen hem kan instellen. 4.5 [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat [appellant] al vele jaren geen uitvoering geeft aan de beslissing tot verwijdering van de overbouwing nadat hij daartoe, zowel in het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 16 december 2016 als in de bodemprocedure die is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022, op straffe van een dwangsom is veroordeeld. [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat [appellant] zich op het standpunt is gaan stellen dat hij daaraan ook geen uitvoering meer hoeft te geven omdat hij niet meer de eigenaar van het appartementencomplex is. Volgens [appellant] is het voor hem blijvend onmogelijk aan de rechterlijke uitspraken te voldoen en is hij daartoe ook niet meer gehouden. [appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld als verdere executiemaatregelen volgen. De dwangsommen kunnen daardoor volgens [appellant] niet worden verbeurd. Deze opstelling van [appellant] leidt volgens [geïntimeerde] tot verdere vertraging van de nakoming van de rechtelijke uitspraken. [geïntimeerde] wil duidelijkheid dat (ook) [appellant] nog steeds gehouden is uitvoering te geven aan de beslissing van de bodemrechter, [appellant] bovendien dwangsommen heeft verbeurd en dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding van de schade die hij door de opstelling van [appellant] leidt. Vandaar dat [geïntimeerde] in hoger beroep vasthoudt aan de veroordeling tot amotie, die na de bodemprocedure volgens [geïntimeerde] niet alleen voor [appellant] maar ook voor de nieuwe eigenaar Brick One geldt, en betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Daarbij heeft volgens [geïntimeerde] mee te wegen dat [appellant] bij Brick One nog steeds de touwtjes in handen heeft. De bestuurder [naam1] is een vriend van [appellant] die vaker voor [appellant] als katvanger is ingezet. Weliswaar is [naam1] inmiddels geen bestuurder meer maar daarvoor in de plaats is een onduidelijke vennootschap uit het Caribische gebied gekomen. 4.6 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in de bodemzaak tegen [appellant] geen (voorschot op de) schadevergoeding heeft gevorderd en daarop ook geen beslissing is genomen, zodat deze klacht van [appellant] (kennelijk) alleen betrekking heeft op de (door de voorzieningenrechter toegewezen) voorziening tot amotie. [appellant] heeft niet betwist dat hij van mening is dat hij door de eigendomsoverdracht van het appartementencomplex niet kan worden gehouden uitvoering te geven aan de beslissingen van de bodemrechter. Daarnaast is evenmin in geschil dat Brick One als opvolgend eigenaar zich niet aan de eerdere veroordeling van [appellant] gebonden acht. In de beslissing van het hof in de bodemzaak is overwogen dat [appellant] te veel onduidelijkheid heeft laten bestaan rondom de eigendomsoverdracht van het appartementencomplex door onder meer geen inzicht te geven over de voorwaarden van verkoop aan een kort voor de verkoop opgerichte stichting. Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof (voldoende) belang bij een bevestiging van het eerdere rechterlijk oordeel in de bodemzaak onder de nieuwe toevoeging – zoals gevorderd – dat die veroordeling hoofdelijk voor zowel de oude eigenaar [appellant] als de nieuwe eigenaar Brick One geldt. Het ne bis in idem beginsel, wat daar verder van ook zij, staat daar niet aan in de weg. Doordat [appellant] tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door deels op zijn perceel te bouwen aan welke onrechtmatige situatie (nog steeds) geen einde is gemaakt, heeft [geïntimeerde] daarnaast ook belang bij een voorschot op zijn schadevergoeding. Spoedeisend belang 4.7 Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] bij de gevraagde voorzieningen geen spoedeisend belang. Zo verlangt [geïntimeerde] in hoger beroep niet meer de oplegging van een nieuwe dwangsom, heeft [geïntimeerde] met de beslissing in de bodemzaak al een executoriale titel voor de amotie en is er geen basis voor een veroordeling tot vergoeding van de werkelijke proceskosten bij wege van schadevergoeding. [appellant] voegt daaraan toe dat de eigendomsoverdracht geen vertragingstactiek is, maar verkoop noodzakelijk was in verband met de financiële afspraken met de bank. Bovendien was, aldus [appellant] , de verkoop van het appartementencomplex een onderdeel van een transactie van elf panden voor een koopsom van in totaal 11,5 miljoen euro. 4.8 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep bij zijn vorderingen een voldoende spoedeisend belang heeft. De inmiddels 84-jarige [geïntimeerde] heeft belang dat [appellant] – al dan niet in samenspraak met Brick One – zo spoedig mogelijk uitvoering geeft aan waartoe hij in de bodemzaak tot in laatste instantie is veroordeeld.

4.19 In hoger beroep faalt het principaal hoger beroep. Het hof zal [appellant] in de proceskosten veroordelen. Buitengewone omstandigheden die een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigen, zijn het hof niet gebleken. Het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel hoger beroep, inclusief de gewijzigde eis, faalt eveneens. Het hof zal [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidenteel appel veroordelen. 4.20 Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover voor zover wettelijke rente over de proceskosten is gevorderd. De – alleen door [geïntimeerde] gevorderde – wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na vandaag, waarbij de wettelijke rente over de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 4.21 De veroordelingen ten laste van [appellant] in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). [appellant] heeft in het incidenteel appel geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring gevorderd, zodat die beslissing achterwege blijft.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 4 augustus 2023; 5.2 veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het principaal appel: € 343,- aan griffierecht, € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II); 5.3 bepaalt dat [appellant] al deze proceskosten moet betalen binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4 veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 3.572,- (1/2 x 2 procespunten x appeltarief V) aan salaris van de advocaat van [appellant] in het incidenteel appel; 5.5 bepaalt dat [geïntimeerde] deze proceskosten moet betalen binnen 14 dagen na vandaag. 5.6 verklaart de proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad; 5.7 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, M. Aksu en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024. ECLI:NL:GHARL:2018:6336. ECLI:NL:RBNNE:2020:1892. ECLI:NL:GHARL:2021:8136. ECLI:NL:HR:2022:1928. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015. Vgl. HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4613, NJ 1983/797. HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, NJ 1986, 84 en recenter de conclusie van mr. L. Timmerman, onder ECLI:NL:PHR:2019:261. HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.331.907/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen 224191 arrest in kort geding van 19 november 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die (principaal) hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als (mede) gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.S. Knot, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , die ook (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, en bij de voorzieningenrechter optrad als eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaten: mrs. J.J. Dijkman en T.E. Deenik. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, (hierna: de voorzieningenrechter) op 4 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep, de memorie van grieven, de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en tevens wijziging van eis, de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 11 juli 2024 is gehouden (gelijktijdig met de zaak met nummer 200.311.898, Stichting Brick One vs [geïntimeerde] ). Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen gevraagd de zaak aan te houden voor minnelijk overleg. Op de rolzitting van 17 september 2024 is arrest gevraagd. 2De kern van de zaak 2.1 In 2016 heeft [appellant] op zijn perceel een appartementencomplex gebouwd, waarbij hij voor ca 6,4 m² op de grond van [geïntimeerde] heeft gebouwd. Toen de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex was gelegd, heeft [geïntimeerde] [appellant] op de overschrijding gewezen. [appellant] heeft de bouw voortgezet. 2.2 In een bodemprocedure is [appellant] (onherroepelijk) veroordeeld om op straffe van een dwangsom de overschrijding van ca 6,4 m² ongedaan te maken. Tijdens de bodemprocedure heeft [appellant] het appartementencomplex verkocht en geleverd aan de Stichting Brick One (hierna: Brick One). 2.3 [appellant] heeft aan de veroordeling door de bodemrechter (nog) geen gevolg gegeven. Ook Brick One heeft als nieuwe eigenaar de overschrijding (nog) niet ongedaan gemaakt. 2.4 [geïntimeerde] heeft zowel [appellant] als Brick One voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld (1) op straffe van een dwangsom de overschrijding ongedaan te maken, (2) tot betaling van zowel € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen als € 100.000,- als voorschot op de schadevergoeding en (3) in de werkelijke proceskosten. Brick One heeft een tegeneis ingediend. 2.5 De voorzieningenrechter heeft in het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 4 augustus 2023 [appellant] en Brick One hoofdelijk veroordeeld binnen een termijn van acht maanden na betekening van het vonnis in kort geding de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Ook zijn [appellant] en Brick One hoofdelijk veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. Ook de tegeneis van Brick One is afgewezen. 2.6 De bedoeling van [appellant] met het (principaal) hoger beroep is dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en de tegen [appellant] toegewezen voorzieningen alsnog afwijst. 2.7 [geïntimeerde] wil met het (incidenteel) hoger beroep bereiken dat het hof de termijn van acht maanden in de aan [appellant] gegeven voorziening schrapt. Daarnaast wil [geïntimeerde] dat [appellant] (naast Brick One) hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de schadevergoeding. Ook moet [appellant] worden veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten bij de voorzieningenrechter en het hof. Voor het overige wil [geïntimeerde] dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd. 2.8 Het hof zal beslissen dat het hoger beroep van zowel [appellant] als [geïntimeerde] faalt, zodat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd en de gewijzigde eis van [geïntimeerde] wordt afgewezen. Na weergave van de feiten zal het hof uitleggen op grond van welke argumenten het hof tot dit oordeel is gekomen.

3.1 [geïntimeerde] is eigenaar van de percelen in [woonplaats2] aan de [adres1] 15 en 15a (kadastraal genummerd sectie K, nummer 3147) en [adres1] 17 en 17a (kadastraal genummerd sectie K nummer 3146). 3.2 Ten behoeve van beide kadastrale percelen is een gang naar de [adres2] , waarvoor op het perceel (toen) kadastraal genummerd 2526 een erfdienstbaarheid is gevestigd, te weten het recht van in- en uitgang. 3.3 Op 14 september 1987 is [geïntimeerde] onder meer eigenaar geworden van de gang (toen) kadastraal genummerd 2526. In 2008 heeft [geïntimeerde] het gedeelte van de gang gelegen achter het perceel [adres1] 5/5a aan een derde verkocht en in eigendom overgedragen. Het resterende gedeelte van de gang achter de percelen [adres1] 7/7a t/m 17/17a en de gang uitkomend op de [adres2] tussen de percelen [adres2] 10 en 12 is bij [geïntimeerde] in eigendom gebleven en kadastraal vernummerd tot 4289. 3.4 In 2014 is [appellant] eigenaar van het perceel aan de [adres2] 12 in [woonplaats2] geworden. Het perceel heeft een breedte van 5 meter en heeft een oppervlakte van 92 ca. Voor dit perceel heeft [appellant] een plan voor de bouw van een appartementencomplex ontwikkeld, waarvoor op 20 april 2016 een omgevingsvergunning is verleend. Vervolgens is medio 2016 met de nieuwbouw gestart. 3.5 Als op 16 juli 2016 de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex is gestort, ontdekt [geïntimeerde] dat [appellant] voor een deel op zijn grond – een deel van de gang – bouwt. Zijn advocaat heeft in zijn brief van 22 juli 2016 bij [appellant] er op aangedrongen de overbouwing ongedaan te maken zodat de oude toestand wordt hersteld. Aan dit verzoek heeft [appellant] geen gevolg gegeven. De bouwwerkzaamheden zijn voortgezet. 3.6 [geïntimeerde] heeft [appellant] in augustus 2016 in kort geding gedagvaard. Na kadastrale opmeting op 13 oktober 2016, vastgelegd in het proces-verbaal van bevindingen van 21 oktober 2016, heeft de voorzieningenrechter bij eindvonnis van 16 december 2016 [appellant] onder meer veroordeeld om op straffe van een dwangsom de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] te beëindigen door herstel van de gang in de toestand voorafgaand aan de door [appellant] uitgevoerde bouwwerkzaamheden. 3.7 [appellant] is van het kort geding vonnis bij het hof in hoger beroep gekomen. Na een descente met aansluitend een mondelinge behandeling heeft het hof op 10 juli 2018 eindarrest in kort geding gewezen. Het appartementencomplex was toen al voltooid. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en onder meer de vordering tot herstel van de gang vanwege het ingrijpende karakter van de gevraagde voorziening afgewezen. 3.8 Vervolgens heeft [geïntimeerde] in de bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen onder meer gevorderd dat [appellant] op straffe van een dwangsom de overbouwing van het appartementencomplex op zijn perceel ongedaan maakt. [appellant] heeft een (voorwaardelijke) tegeneis ingediend en gevorderd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5:54 BW wordt verplicht de eigendom van de strook grond in de gang waarop de overbouwing is gerealiseerd aan hem over te dragen dan wel daarop een erfdienstbaarheid te laten vestigen tot handhaving van de huidige toestand, een en ander tegen betaling van een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling. In het eindvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 100.000,- veroordeeld om binnen acht maanden na betekening van het vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door de overschrijding (overbouwing) van de juridische grens ongedaan te maken. Deze veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft onder meer overwogen: “4.7 Het voorgaande betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de onderhavige juridische grens bijna gelijk is aan de door het Kadaster vastgestelde kadastrale grens, in die zin dat deze 8 cm verder in zuidelijke richting is gelegen, en dat [appellant] het appartementencomplex gedeeltelijk op de gang heeft gebouwd, namelijk 140 cm – 95 cm = 45 cm aan de voorzijde en 140-105 cm = 35 cm aan de achterzijde. Dit is een forse overschrijding van ongeveer 0,4m x 16m = 6,4m². [appellant] heeft daardoor onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Uitgangspunt is dat [appellant] die onrechtmatige situatie dient op te heffen door de overbouw te verwijderen. (…) 4.9 (…) Die overbouw is significant 6,4m². Bovendien dient [geïntimeerde] tegenover diverse gebruikers van de gang het recht van erfdienstbaarheid te waarborgen. [geïntimeerde] heeft in dat kader aangevoerd dat de bedrijven die zijn gevestigd in de panden die door hem worden verhuurd, de gang gebruiken voor het bevoorraden van hun winkels. Een enkel pand staat op dit moment weliswaar leeg, maar ook dit pand wenst [geïntimeerde] te verhuren, zodat hij in zoverre ook een belang heeft. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van dusdanige onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door [geïntimeerde] en het belang van [appellant] dat daardoor wordt geschaad, dat [geïntimeerde] niet naar redelijkheid tot de uitoefening van zijn recht kan komen. Dit geldt te meer nu [geïntimeerde] [appellant] in een zeer vroeg stadium heeft gewezen op de grensoverschrijding (…).” De (voorwaardelijke) tegenvordering van [appellant] heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen: “4.12 (…) [appellant] wist door de mededeling van [geïntimeerde] , althans kon weten, dat hij op het perceel van [geïntimeerde] bouwde. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat [appellant] (in ieder geval) grove schuld kan worden verweten en hem daarom geen succesvol beroep op artikel 5:54 BW toekomt, nog afgezien van de vraag of [appellant] door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan [geïntimeerde] door handhaving daarvan. De rechtbank begrijpt dat [appellant] hierdoor (behoorlijke) schade zal lijden, maar dat komt vanwege het voorgaande geheel voor zijn rekening.” 3.9 [appellant] is van het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak in hoger beroep gekomen. Hangende het hoger beroep en vlak voordat de in het dictum van het vonnis van de rechtbank genoemde termijn van acht maanden was verstreken, heeft [appellant] het appartementencomplex verkocht en op 31 december 2020 aan Brick One geleverd. Brick One was kort daarvoor op 13 november 2020 opgericht en bij aanvang was [naam1] enig bestuurder. Vanaf 11 april 2023 is hij als enig bestuurder vervangen door Black Stone Dutch Fonds LLC, gevestigd te Saint Kitts en Nevis in het Caribisch gebied. Volgens opgave van [geïntimeerde] is per 15 april 2024 Black Stone Dutch Fonds LLC weer vervangen door Mannes Beheer en Management B.V. 3.10 Na de verkoop en levering van het appartementencomplex heeft [appellant] hangende het hoger beroep het hof verzocht de bodemprocedure te schorsen. [appellant] heeft daarvoor als reden gegeven dat door de eigendomsoverdracht de rechtsbetrekking, waarin hij het geding voerde, is opgehouden te bestaan. Na bezwaar door [geïntimeerde] , heeft het hof in het eindarrest van 24 augustus 2021 het schorsingsverzoek van [appellant] afgewezen. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen dat [appellant] teveel onduidelijkheden over de eigendomsoverdracht, “nota bene op de laatste dag waarop de veroordeling tot amotie zonder de verschuldigdheid van een dwangsom nog mogelijk was”, heeft laten bestaan.

4.1 Zowel [appellant] (in het principaal appel) als [geïntimeerde] (in het incidenteel appel) hebben drie grieven aangevoerd. Voorts heeft [geïntimeerde] bij eerste gelegenheid zijn eis gewijzigd. Tegen de eiswijziging heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt en komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor. Na een algemene opmerking over de betekenis van de rechterlijke uitspraak in de bodemzaak tussen [appellant] en [geïntimeerde] zal het hof thematisch de grieven en de gewijzigde eis bespreken. Betekenis uitspraak in eerdere bodemprocedure tussen partijen 4.2 Als de bodemrechter al een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, dan moet de rechter in een kort geding zijn oordeel daarop in beginsel afstemmen. Dat uitgangspunt geldt ongeacht (i) of de bodemrechter een tussenuitspraak of een einduitspraak heeft gedaan, (ii) of zijn oordeel in de overwegingen staat of in het dictum van de uitspraak en (iii) of die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan hierop een uitzondering worden gemaakt. Dat zal het geval kunnen zijn als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak zo spoedeisend is dat niet kan worden gewacht op de beslissing op een rechtsmiddel dat tegen de uitspraak is aangewend. Een uitzondering kan ook aan de orde zijn als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de bodemrechter waarschijnlijk een andere beslissing zou hebben gegeven als hij daar destijds van op de hoogte zou zijn geweest. 4.3 De rechtbank, hof en Hoge Raad hebben in de bodemzaak, zoals hiervoor onder de feiten aangehaald, in het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] al een beslissing over de verwijdering van de overbouwing gegeven. Ook blijkt uit die beslissing wanneer aan die veroordeling uitvoering moet worden gegeven, te weten acht maanden nadat de beslissing onherroepelijk is en na de onherroepelijke uitspraak betekening van alle uitspraken in de bodemzaak heeft plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is dat er uitzonderingen zijn die meebrengen dat het hof zijn beslissing in kort geding niet op die beslissingen in de hoofdzaak heeft af te stemmen. Het hof zal dan ook daarvan uitgaan. Heeft [geïntimeerde] tegenover [appellant] belang bij zijn gevraagde voorziening? 4.4 [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] geen enkel belang bij zijn vordering tegen hem heeft. [appellant] wijst erop dat [geïntimeerde] al in het bezit is van een in kracht en gezag van gewijsde gegane uitspraak in een bodemprocedure op grond waarvan [appellant] gehouden is om te doen waartoe hij ook in dit kort geding voor de tweede keer is veroordeeld. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] met die eerste bodemuitspraak al een executoriale titel tegen hem. [appellant] voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] niet nogmaals eenzelfde vordering tegen hem kan instellen. 4.5 [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat [appellant] al vele jaren geen uitvoering geeft aan de beslissing tot verwijdering van de overbouwing nadat hij daartoe, zowel in het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 16 december 2016 als in de bodemprocedure die is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022, op straffe van een dwangsom is veroordeeld. [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat [appellant] zich op het standpunt is gaan stellen dat hij daaraan ook geen uitvoering meer hoeft te geven omdat hij niet meer de eigenaar van het appartementencomplex is. Volgens [appellant] is het voor hem blijvend onmogelijk aan de rechterlijke uitspraken te voldoen en is hij daartoe ook niet meer gehouden. [appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld als verdere executiemaatregelen volgen. De dwangsommen kunnen daardoor volgens [appellant] niet worden verbeurd. Deze opstelling van [appellant] leidt volgens [geïntimeerde] tot verdere vertraging van de nakoming van de rechtelijke uitspraken. [geïntimeerde] wil duidelijkheid dat (ook) [appellant] nog steeds gehouden is uitvoering te geven aan de beslissing van de bodemrechter, [appellant] bovendien dwangsommen heeft verbeurd en dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding van de schade die hij door de opstelling van [appellant] leidt. Vandaar dat [geïntimeerde] in hoger beroep vasthoudt aan de veroordeling tot amotie, die na de bodemprocedure volgens [geïntimeerde] niet alleen voor [appellant] maar ook voor de nieuwe eigenaar Brick One geldt, en betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Daarbij heeft volgens [geïntimeerde] mee te wegen dat [appellant] bij Brick One nog steeds de touwtjes in handen heeft. De bestuurder [naam1] is een vriend van [appellant] die vaker voor [appellant] als katvanger is ingezet. Weliswaar is [naam1] inmiddels geen bestuurder meer maar daarvoor in de plaats is een onduidelijke vennootschap uit het Caribische gebied gekomen. 4.6 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in de bodemzaak tegen [appellant] geen (voorschot op de) schadevergoeding heeft gevorderd en daarop ook geen beslissing is genomen, zodat deze klacht van [appellant] (kennelijk) alleen betrekking heeft op de (door de voorzieningenrechter toegewezen) voorziening tot amotie. [appellant] heeft niet betwist dat hij van mening is dat hij door de eigendomsoverdracht van het appartementencomplex niet kan worden gehouden uitvoering te geven aan de beslissingen van de bodemrechter. Daarnaast is evenmin in geschil dat Brick One als opvolgend eigenaar zich niet aan de eerdere veroordeling van [appellant] gebonden acht. In de beslissing van het hof in de bodemzaak is overwogen dat [appellant] te veel onduidelijkheid heeft laten bestaan rondom de eigendomsoverdracht van het appartementencomplex door onder meer geen inzicht te geven over de voorwaarden van verkoop aan een kort voor de verkoop opgerichte stichting. Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof (voldoende) belang bij een bevestiging van het eerdere rechterlijk oordeel in de bodemzaak onder de nieuwe toevoeging – zoals gevorderd – dat die veroordeling hoofdelijk voor zowel de oude eigenaar [appellant] als de nieuwe eigenaar Brick One geldt. Het ne bis in idem beginsel, wat daar verder van ook zij, staat daar niet aan in de weg. Doordat [appellant] tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door deels op zijn perceel te bouwen aan welke onrechtmatige situatie (nog steeds) geen einde is gemaakt, heeft [geïntimeerde] daarnaast ook belang bij een voorschot op zijn schadevergoeding. Spoedeisend belang 4.7 Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] bij de gevraagde voorzieningen geen spoedeisend belang. Zo verlangt [geïntimeerde] in hoger beroep niet meer de oplegging van een nieuwe dwangsom, heeft [geïntimeerde] met de beslissing in de bodemzaak al een executoriale titel voor de amotie en is er geen basis voor een veroordeling tot vergoeding van de werkelijke proceskosten bij wege van schadevergoeding. [appellant] voegt daaraan toe dat de eigendomsoverdracht geen vertragingstactiek is, maar verkoop noodzakelijk was in verband met de financiële afspraken met de bank. Bovendien was, aldus [appellant] , de verkoop van het appartementencomplex een onderdeel van een transactie van elf panden voor een koopsom van in totaal 11,5 miljoen euro. 4.8 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep bij zijn vorderingen een voldoende spoedeisend belang heeft. De inmiddels 84-jarige [geïntimeerde] heeft belang dat [appellant] – al dan niet in samenspraak met Brick One – zo spoedig mogelijk uitvoering geeft aan waartoe hij in de bodemzaak tot in laatste instantie is veroordeeld.

4.19 In hoger beroep faalt het principaal hoger beroep. Het hof zal [appellant] in de proceskosten veroordelen. Buitengewone omstandigheden die een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigen, zijn het hof niet gebleken. Het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel hoger beroep, inclusief de gewijzigde eis, faalt eveneens. Het hof zal [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidenteel appel veroordelen. 4.20 Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover voor zover wettelijke rente over de proceskosten is gevorderd. De – alleen door [geïntimeerde] gevorderde – wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na vandaag, waarbij de wettelijke rente over de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 4.21 De veroordelingen ten laste van [appellant] in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). [appellant] heeft in het incidenteel appel geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring gevorderd, zodat die beslissing achterwege blijft.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 4 augustus 2023; 5.2 veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het principaal appel: € 343,- aan griffierecht, € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II); 5.3 bepaalt dat [appellant] al deze proceskosten moet betalen binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4 veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 3.572,- (1/2 x 2 procespunten x appeltarief V) aan salaris van de advocaat van [appellant] in het incidenteel appel; 5.5 bepaalt dat [geïntimeerde] deze proceskosten moet betalen binnen 14 dagen na vandaag. 5.6 verklaart de proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad; 5.7 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, M. Aksu en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024. ECLI:NL:GHARL:2018:6336. ECLI:NL:RBNNE:2020:1892. ECLI:NL:GHARL:2021:8136. ECLI:NL:HR:2022:1928. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015. Vgl. HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4613, NJ 1983/797. HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, NJ 1986, 84 en recenter de conclusie van mr. L. Timmerman, onder ECLI:NL:PHR:2019:261. HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

3.11 In het eindarrest van 24 augustus 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak bekrachtigd. Het hof volgt de rechtbank over de uitkomst van de kadastrale opmeting van de overbouwing. De stelling van [appellant] , dat [geïntimeerde] door amotie van de overbouwing te eisen zijn recht misbruikt, is door het hof verworpen, waarbij onder meer in rechtsoverweging 5.6.2 van het arrest is overwogen: “De niet al te brede gang waarvan hier sprake is heeft een oppervlakte van ruim 22 m², en vormt – ook voorheen toen sprake was van een erfdienstbaarheid – de toegang tot een aantal winkelpanden aan de achterzijde. Door de overbouwing met ruim 6 m² is het gebruik van de reeds niet al te brede gang dus aanzienlijk beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor. Daarmee is het niet te verwaarlozen belang van [geïntimeerde] gegeven. Daar staat tegenover dat [appellant] naar verwachting een flinke financiële veer zal moeten laten, enerzijds door de kosten van de gedeeltelijke afbraak van het appartementencomplex anderzijds door mogelijk derving van huurinkomsten tijdens en door deze afbraak. Niettemin, zo oordeelt het hof, dient het belang van [geïntimeerde] als eigenaar van het gedeeltelijk door [appellant] bebouwde perceel, daarbij te prevaleren. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] ondanks de – tijdige – waarschuwing(en) van [geïntimeerde] gewoon door is gegaan met de bouw van het appartementencomplex, zonder zich ook maar enigszins te verlaten op deskundige derden (zoals bijvoorbeeld het kadaster) om (bijvoorbeeld) die waarschuwingen van [geïntimeerde] nader op juistheid te (laten) onderzoeken. Bovendien heeft [appellant] in dat opzicht ook in strijd gehandeld met de hem van gemeentewege verleende vergunning. Door verder gewoon door te gaan met bouwen, ondanks de bezwaren van [geïntimeerde] en in weerwil van een aangekondigd kort geding, is de door [appellant] gestelde aanzienlijke financiële schade en daarmee de benadeling in zijn belang niet aan [geïntimeerde] maar in belangrijke mate, zoal niet geheel, aan [appellant] zelf te wijten.” Het hof heeft ook het beroep van [appellant] op artikel 5:54 BW (handhaving overbouwing tegen betaling van schadeloosstelling waarvoor hetzij een erfdienstbaarheid tot handhaving wordt gevestigd hetzij de eigendom van de strook grond aan hem wordt overgedragen) verworpen en daartoe in rechtsoverweging 5.7.3 van het arrest onder meer overwogen: “Door deze waarschuwingen (hof: van [geïntimeerde] ) naast zich neer te leggen en zonder verder nader onderzoek te laten doen naar – de achteraf gebleken juiste – stelling van [geïntimeerde] kan [appellant] (in ieder geval) persoonlijk grove schuld worden verweten en komt hem daarom geen beroep op artikel 5:54 BW toe. (…) Kortom, óf [appellant] had moeten stoppen met de bouw in afwachting van verdere duidelijkheid óf had er zelf voor kunnen kiezen dadelijk het fundament aan te passen aan de juiste eigendomsverhoudingen. Door dat niet te doen is toepassing van artikel 5:54 lid 1 BW uitgesloten.” 3.12 [appellant] heeft het arrest van het hof aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 december 2022 met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie het cassatieberoep verworpen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.13 [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 14 februari 2023 [geïntimeerde] laten weten dat nog geen dwangsommen zijn verbeurd en dat [appellant] geen eigenaar meer is van het appartementencomplex en daardoor in een absoluut blijvende onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling tot amotie te voldoen. Voorts is [geïntimeerde] in die brief aansprakelijk gesteld als de aangekondigde executiemaatregelen tegen [appellant] worden voortgezet. 3.14 Bij deurwaardersexploot van 13 juni 2023 heeft [geïntimeerde] [appellant] aangezegd dat de op grond van het arrest van het hof van 24 augustus 2021 verbeurde dwangsommen tot het maximum van € 100.000,- opeisbaar zijn geworden en dat [geïntimeerde] zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt. 3.15 Op 24 juli 2023 heeft [geïntimeerde] aan zowel [appellant] als Brick One het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020, het arrest van het hof van 24 augustus 2021 en het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022 betekend en de dwangsom (opnieuw) aangezegd. Ook is op 24 juli 2023 een brief van de advocaten van [geïntimeerde] van die dag aan [appellant] en Brick One betekend, waarin de aanspraak op de verbeurde dwangsommen wordt gehandhaafd en – voor zover niet de volledige dwangsom tot een maximum van € 100.000,- is verbeurd – is aangegeven dat de dwangsommen vanaf de dag na betekening van de bovengenoemde uitspraken verbeurd zullen raken. 3.16 Op 10 respectievelijk 11 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] naast de drie gerechtelijke uitspraken in de bodemprocedure ook het vonnis in kort geding van 4 augustus 2023 aan [appellant] en Brick One betekend met aanzegging van de dwangsom. 3.17 Voorts heeft [geïntimeerde] [appellant] en Brick One bij brieven van 15 augustus 2023 gesommeerd de overbouwing ongedaan te maken en zijn [appellant] en Brick One uitgenodigd een plan van aanpak met planning aan hem toe te zenden. Aan deze sommatie en uitnodiging hebben/heeft [appellant] en/of Brick One geen gevolg gegeven. 3.18 Brick One heeft op 6 december 2023 een dagvaarding aan [geïntimeerde] uitgebracht en in die bodemprocedure gevorderd [geïntimeerde] primair te veroordelen tot medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouwing en subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door van Brick One te verlangen dat de overbouwing wordt afgebroken. Op de vordering van Brick One in de bodemzaak is nog niet beslist.

[geïntimeerde] heeft [appellant] al medio 2016 – ruim 8 jaar geleden – op de overschrijding van de bebouwing gewezen en die overschrijding is nog steeds niet ongedaan gemaakt. Ook na de juiste betekening van de gerechtelijke uitspraken in de bodemzaak op 24 juli 2023 is nog steeds geen uitvoering aan de rechtelijke beslissingen gegeven en het hof acht voldoende aannemelijk dat het standpunt van [appellant] over de (on)mogelijkheden van [geïntimeerde] de uitspraken ten uitvoer te leggen tot vertraging in de executie leidt. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] op korte termijn voldoende spoedeisend belang heeft bij een rechterlijke uitspraak in kort geding over de vraag of [appellant] (en Brick One) nog steeds gehouden is (zijn) aan de rechtelijke beslissingen in de bodemzaak uitvoering te geven. Op het spoedeisend belang van de vordering om een voorschot op de schadevergoeding te krijgen zal hierna bij de bespreking van deze vordering worden ingegaan. Nogmaals termijn van acht maanden? 4.9 [geïntimeerde] komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat aan [appellant] – en Brick One – een termijn van acht maanden is gegeven om aan de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Volgens [geïntimeerde] is die termijn al aan [appellant] in het vonnis van 29 april 2020 gegeven en inmiddels verstreken, zodat aan [appellant] niet opnieuw een termijn van acht maanden moet worden gegeven. 4.10 Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Op zichzelf is juist dat [appellant] in het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020 in de bodemprocedure een termijn kreeg van acht maanden om de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] ongedaan te maken. Die beslissing is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat door het door [appellant] ingestelde hoger beroep en daarna de door hem ingestelde cassatie de executie van de rechterlijke beslissing is opgeschort. Vervolgens heeft [geïntimeerde] eerst op 24 juli 2023 deze uitspraken betekend, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat vanaf dat moment de termijn van acht maanden is gaan lopen. De voorzieningenrechter had zich, zoals hiervoor overwogen, te richten op de uitspraak in de bodemzaak waaronder, gelet op de genoemde termijn voor tenuitvoerlegging, ook moet worden begrepen wanneer een gegeven veroordeling in werking treedt. Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht in het dictum de termijn van acht maanden opgenomen, omdat het verstrijken van die termijn op basis van het kort geding vonnis (nagenoeg) samenvalt met het verstrijken van de termijn die in de bodemzaak aan [appellant] is gegeven. Met het geven van die termijn heeft de voorzieningenrechter zijn uitspraak afgestemd op de beslissing in de bodemzaak en daarmee voorkomen dat een afwijkende situatie zou ontstaan. Komt aan [geïntimeerde] een voorschot op zijn schadevergoeding toe? 4.11 De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] waarin een voorschot op de schadevergoeding wordt verzocht wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen. [geïntimeerde] komt tegen die beslissing op. Verder heeft [geïntimeerde] de vordering in hoger beroep in zoverre gewijzigd dat aan hem bij wege van voorschot een bedrag aan schadevergoeding van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag wordt toegekend. In dit arrest is alleen aan de orde de tegen [appellant] gevraagde voorziening. 4.12 Aan de vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellant] tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld door een deel van zijn grond te bebouwen en zijn verplichting tot ongedaanmaking van de onrechtmatige bebouwing te ontlopen door een constructie toe te passen waarbij een derde (Brick One) formeel de eigendom van het appartementencomplex krijgt maar [appellant] materieel invloed op de exploitatie van het appartementencomplex blijft houden. De schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen laat zich volgens [geïntimeerde] nog niet nauwkeurig bepalen, maar bestaat in ieder geval uit de volgende componenten: * werkelijk gemaakte advocaat- en overige proceskosten voor het schorsingsincident in hoger beroep in de bodemprocedure, de cassatieprocedure (voor 50%), het onderhavige kort geding bij de voorzieningenrechter en in hoger beroep, de door Brick One gestarte bodemprocedure bij de rechtbank, de door [appellant] aangekondigde procedures tot opheffing althans nihilstelling van de opgelegde dwangsom; * gederfd genot van het eigendomsrecht gedurende acht jaar (tenminste € 30.000,-); * inbreuk op het levensgenot van [geïntimeerde] , onder meer door de gespendeerde tijd aan alle gerechtelijke procedures. 4.13 Het hof stelt voorop dat deze vordering van [geïntimeerde] een geldvordering in kort geding is. Volgens vaste rechtspraak worden aan geldvorderingen in kort geding als eisen gesteld dat sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening, de vordering voldoende aannemelijk moet zijn en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling in de belangenafweging moet worden betrokken (restitutierisico). 4.14 Bij gebreke van een behoorlijke toelichting acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat [geïntimeerde] nog aanspraak kan maken op betaling van zijn werkelijke advocaat- en proceskosten voor gerechtelijke procedures waarin de rechter heeft volstaan met het opleggen van forfaitaire proceskosten. Op nog te voeren procedures kan [geïntimeerde] vergoeding van zijn werkelijke proceskosten vorderen en kan daarop worden beslist. Het hof acht het verder voorstelbaar dat de opstelling van [appellant] en de gerechtelijke procedures die [geïntimeerde] tegen [appellant] voert om gedaan te krijgen dat een door [appellant] ontstane onrechtmatige situatie ongedaan wordt gemaakt, belastend voor [geïntimeerde] zijn en ook zijn levensvreugde aantasten. Toch is dit op zichzelf, zeker in kort geding, onvoldoende om een immaterieel nadeel aan te nemen dat een (voorschot op de) schadevergoeding rechtvaardigt. Voorts heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden ten gevolge van gederfd genot van de afgenomen strook grond naast de door hem gevorderde nakoming van de verplichting de inbreuk op zijn eigendomsrecht ongedaan te maken. Het hof wijst de gewijzigde vordering af. Bewijsaanbod 4.15 Door de aard van het kort geding is in deze procedure in het algemeen geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Er zijn geen redenen om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (algemeen) bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbij. Proceskostenveroordeling door voorzieningenrechter 4.16 [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten veroordelen, terwijl [geïntimeerde] van mening is dat de voorzieningenrechter [appellant] had moeten veroordelen in betaling van de daadwerkelijke proceskosten. 4.17 Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter terecht een deel van de voorzieningen van [geïntimeerde] heeft toegewezen, zodat [appellant] ook terecht (naast Brick One hoofdelijk) in de proceskosten is veroordeeld. 4.18 De voorzieningenrechter heeft de door [geïntimeerde] verlangde dwangsomveroordeling afgewezen, waartegen [geïntimeerde] in hoger beroep niet is opgekomen. De voorzieningenrechter heeft ook op goede gronden het door [geïntimeerde] gevorderde voorschot op de schadevergoeding afgewezen.

3.11 In het eindarrest van 24 augustus 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak bekrachtigd. Het hof volgt de rechtbank over de uitkomst van de kadastrale opmeting van de overbouwing. De stelling van [appellant] , dat [geïntimeerde] door amotie van de overbouwing te eisen zijn recht misbruikt, is door het hof verworpen, waarbij onder meer in rechtsoverweging 5.6.2 van het arrest is overwogen: “De niet al te brede gang waarvan hier sprake is heeft een oppervlakte van ruim 22 m², en vormt – ook voorheen toen sprake was van een erfdienstbaarheid – de toegang tot een aantal winkelpanden aan de achterzijde. Door de overbouwing met ruim 6 m² is het gebruik van de reeds niet al te brede gang dus aanzienlijk beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor. Daarmee is het niet te verwaarlozen belang van [geïntimeerde] gegeven. Daar staat tegenover dat [appellant] naar verwachting een flinke financiële veer zal moeten laten, enerzijds door de kosten van de gedeeltelijke afbraak van het appartementencomplex anderzijds door mogelijk derving van huurinkomsten tijdens en door deze afbraak. Niettemin, zo oordeelt het hof, dient het belang van [geïntimeerde] als eigenaar van het gedeeltelijk door [appellant] bebouwde perceel, daarbij te prevaleren. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] ondanks de – tijdige – waarschuwing(en) van [geïntimeerde] gewoon door is gegaan met de bouw van het appartementencomplex, zonder zich ook maar enigszins te verlaten op deskundige derden (zoals bijvoorbeeld het kadaster) om (bijvoorbeeld) die waarschuwingen van [geïntimeerde] nader op juistheid te (laten) onderzoeken. Bovendien heeft [appellant] in dat opzicht ook in strijd gehandeld met de hem van gemeentewege verleende vergunning. Door verder gewoon door te gaan met bouwen, ondanks de bezwaren van [geïntimeerde] en in weerwil van een aangekondigd kort geding, is de door [appellant] gestelde aanzienlijke financiële schade en daarmee de benadeling in zijn belang niet aan [geïntimeerde] maar in belangrijke mate, zoal niet geheel, aan [appellant] zelf te wijten.” Het hof heeft ook het beroep van [appellant] op artikel 5:54 BW (handhaving overbouwing tegen betaling van schadeloosstelling waarvoor hetzij een erfdienstbaarheid tot handhaving wordt gevestigd hetzij de eigendom van de strook grond aan hem wordt overgedragen) verworpen en daartoe in rechtsoverweging 5.7.3 van het arrest onder meer overwogen: “Door deze waarschuwingen (hof: van [geïntimeerde] ) naast zich neer te leggen en zonder verder nader onderzoek te laten doen naar – de achteraf gebleken juiste – stelling van [geïntimeerde] kan [appellant] (in ieder geval) persoonlijk grove schuld worden verweten en komt hem daarom geen beroep op artikel 5:54 BW toe. (…) Kortom, óf [appellant] had moeten stoppen met de bouw in afwachting van verdere duidelijkheid óf had er zelf voor kunnen kiezen dadelijk het fundament aan te passen aan de juiste eigendomsverhoudingen. Door dat niet te doen is toepassing van artikel 5:54 lid 1 BW uitgesloten.” 3.12 [appellant] heeft het arrest van het hof aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 december 2022 met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie het cassatieberoep verworpen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.13 [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 14 februari 2023 [geïntimeerde] laten weten dat nog geen dwangsommen zijn verbeurd en dat [appellant] geen eigenaar meer is van het appartementencomplex en daardoor in een absoluut blijvende onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling tot amotie te voldoen. Voorts is [geïntimeerde] in die brief aansprakelijk gesteld als de aangekondigde executiemaatregelen tegen [appellant] worden voortgezet. 3.14 Bij deurwaardersexploot van 13 juni 2023 heeft [geïntimeerde] [appellant] aangezegd dat de op grond van het arrest van het hof van 24 augustus 2021 verbeurde dwangsommen tot het maximum van € 100.000,- opeisbaar zijn geworden en dat [geïntimeerde] zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt. 3.15 Op 24 juli 2023 heeft [geïntimeerde] aan zowel [appellant] als Brick One het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020, het arrest van het hof van 24 augustus 2021 en het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022 betekend en de dwangsom (opnieuw) aangezegd. Ook is op 24 juli 2023 een brief van de advocaten van [geïntimeerde] van die dag aan [appellant] en Brick One betekend, waarin de aanspraak op de verbeurde dwangsommen wordt gehandhaafd en – voor zover niet de volledige dwangsom tot een maximum van € 100.000,- is verbeurd – is aangegeven dat de dwangsommen vanaf de dag na betekening van de bovengenoemde uitspraken verbeurd zullen raken. 3.16 Op 10 respectievelijk 11 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] naast de drie gerechtelijke uitspraken in de bodemprocedure ook het vonnis in kort geding van 4 augustus 2023 aan [appellant] en Brick One betekend met aanzegging van de dwangsom. 3.17 Voorts heeft [geïntimeerde] [appellant] en Brick One bij brieven van 15 augustus 2023 gesommeerd de overbouwing ongedaan te maken en zijn [appellant] en Brick One uitgenodigd een plan van aanpak met planning aan hem toe te zenden. Aan deze sommatie en uitnodiging hebben/heeft [appellant] en/of Brick One geen gevolg gegeven. 3.18 Brick One heeft op 6 december 2023 een dagvaarding aan [geïntimeerde] uitgebracht en in die bodemprocedure gevorderd [geïntimeerde] primair te veroordelen tot medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouwing en subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door van Brick One te verlangen dat de overbouwing wordt afgebroken. Op de vordering van Brick One in de bodemzaak is nog niet beslist.

[geïntimeerde] heeft [appellant] al medio 2016 – ruim 8 jaar geleden – op de overschrijding van de bebouwing gewezen en die overschrijding is nog steeds niet ongedaan gemaakt. Ook na de juiste betekening van de gerechtelijke uitspraken in de bodemzaak op 24 juli 2023 is nog steeds geen uitvoering aan de rechtelijke beslissingen gegeven en het hof acht voldoende aannemelijk dat het standpunt van [appellant] over de (on)mogelijkheden van [geïntimeerde] de uitspraken ten uitvoer te leggen tot vertraging in de executie leidt. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] op korte termijn voldoende spoedeisend belang heeft bij een rechterlijke uitspraak in kort geding over de vraag of [appellant] (en Brick One) nog steeds gehouden is (zijn) aan de rechtelijke beslissingen in de bodemzaak uitvoering te geven. Op het spoedeisend belang van de vordering om een voorschot op de schadevergoeding te krijgen zal hierna bij de bespreking van deze vordering worden ingegaan. Nogmaals termijn van acht maanden? 4.9 [geïntimeerde] komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat aan [appellant] – en Brick One – een termijn van acht maanden is gegeven om aan de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Volgens [geïntimeerde] is die termijn al aan [appellant] in het vonnis van 29 april 2020 gegeven en inmiddels verstreken, zodat aan [appellant] niet opnieuw een termijn van acht maanden moet worden gegeven. 4.10 Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Op zichzelf is juist dat [appellant] in het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020 in de bodemprocedure een termijn kreeg van acht maanden om de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] ongedaan te maken. Die beslissing is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat door het door [appellant] ingestelde hoger beroep en daarna de door hem ingestelde cassatie de executie van de rechterlijke beslissing is opgeschort. Vervolgens heeft [geïntimeerde] eerst op 24 juli 2023 deze uitspraken betekend, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat vanaf dat moment de termijn van acht maanden is gaan lopen. De voorzieningenrechter had zich, zoals hiervoor overwogen, te richten op de uitspraak in de bodemzaak waaronder, gelet op de genoemde termijn voor tenuitvoerlegging, ook moet worden begrepen wanneer een gegeven veroordeling in werking treedt. Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht in het dictum de termijn van acht maanden opgenomen, omdat het verstrijken van die termijn op basis van het kort geding vonnis (nagenoeg) samenvalt met het verstrijken van de termijn die in de bodemzaak aan [appellant] is gegeven. Met het geven van die termijn heeft de voorzieningenrechter zijn uitspraak afgestemd op de beslissing in de bodemzaak en daarmee voorkomen dat een afwijkende situatie zou ontstaan. Komt aan [geïntimeerde] een voorschot op zijn schadevergoeding toe? 4.11 De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] waarin een voorschot op de schadevergoeding wordt verzocht wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen. [geïntimeerde] komt tegen die beslissing op. Verder heeft [geïntimeerde] de vordering in hoger beroep in zoverre gewijzigd dat aan hem bij wege van voorschot een bedrag aan schadevergoeding van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag wordt toegekend. In dit arrest is alleen aan de orde de tegen [appellant] gevraagde voorziening. 4.12 Aan de vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellant] tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld door een deel van zijn grond te bebouwen en zijn verplichting tot ongedaanmaking van de onrechtmatige bebouwing te ontlopen door een constructie toe te passen waarbij een derde (Brick One) formeel de eigendom van het appartementencomplex krijgt maar [appellant] materieel invloed op de exploitatie van het appartementencomplex blijft houden. De schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen laat zich volgens [geïntimeerde] nog niet nauwkeurig bepalen, maar bestaat in ieder geval uit de volgende componenten: * werkelijk gemaakte advocaat- en overige proceskosten voor het schorsingsincident in hoger beroep in de bodemprocedure, de cassatieprocedure (voor 50%), het onderhavige kort geding bij de voorzieningenrechter en in hoger beroep, de door Brick One gestarte bodemprocedure bij de rechtbank, de door [appellant] aangekondigde procedures tot opheffing althans nihilstelling van de opgelegde dwangsom; * gederfd genot van het eigendomsrecht gedurende acht jaar (tenminste € 30.000,-); * inbreuk op het levensgenot van [geïntimeerde] , onder meer door de gespendeerde tijd aan alle gerechtelijke procedures. 4.13 Het hof stelt voorop dat deze vordering van [geïntimeerde] een geldvordering in kort geding is. Volgens vaste rechtspraak worden aan geldvorderingen in kort geding als eisen gesteld dat sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening, de vordering voldoende aannemelijk moet zijn en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling in de belangenafweging moet worden betrokken (restitutierisico). 4.14 Bij gebreke van een behoorlijke toelichting acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat [geïntimeerde] nog aanspraak kan maken op betaling van zijn werkelijke advocaat- en proceskosten voor gerechtelijke procedures waarin de rechter heeft volstaan met het opleggen van forfaitaire proceskosten. Op nog te voeren procedures kan [geïntimeerde] vergoeding van zijn werkelijke proceskosten vorderen en kan daarop worden beslist. Het hof acht het verder voorstelbaar dat de opstelling van [appellant] en de gerechtelijke procedures die [geïntimeerde] tegen [appellant] voert om gedaan te krijgen dat een door [appellant] ontstane onrechtmatige situatie ongedaan wordt gemaakt, belastend voor [geïntimeerde] zijn en ook zijn levensvreugde aantasten. Toch is dit op zichzelf, zeker in kort geding, onvoldoende om een immaterieel nadeel aan te nemen dat een (voorschot op de) schadevergoeding rechtvaardigt. Voorts heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden ten gevolge van gederfd genot van de afgenomen strook grond naast de door hem gevorderde nakoming van de verplichting de inbreuk op zijn eigendomsrecht ongedaan te maken. Het hof wijst de gewijzigde vordering af. Bewijsaanbod 4.15 Door de aard van het kort geding is in deze procedure in het algemeen geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Er zijn geen redenen om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (algemeen) bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbij. Proceskostenveroordeling door voorzieningenrechter 4.16 [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten veroordelen, terwijl [geïntimeerde] van mening is dat de voorzieningenrechter [appellant] had moeten veroordelen in betaling van de daadwerkelijke proceskosten. 4.17 Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter terecht een deel van de voorzieningen van [geïntimeerde] heeft toegewezen, zodat [appellant] ook terecht (naast Brick One hoofdelijk) in de proceskosten is veroordeeld. 4.18 De voorzieningenrechter heeft de door [geïntimeerde] verlangde dwangsomveroordeling afgewezen, waartegen [geïntimeerde] in hoger beroep niet is opgekomen. De voorzieningenrechter heeft ook op goede gronden het door [geïntimeerde] gevorderde voorschot op de schadevergoeding afgewezen.

3.11 In het eindarrest van 24 augustus 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak bekrachtigd. Het hof volgt de rechtbank over de uitkomst van de kadastrale opmeting van de overbouwing. De stelling van [appellant] , dat [geïntimeerde] door amotie van de overbouwing te eisen zijn recht misbruikt, is door het hof verworpen, waarbij onder meer in rechtsoverweging 5.6.2 van het arrest is overwogen: “De niet al te brede gang waarvan hier sprake is heeft een oppervlakte van ruim 22 m², en vormt – ook voorheen toen sprake was van een erfdienstbaarheid – de toegang tot een aantal winkelpanden aan de achterzijde. Door de overbouwing met ruim 6 m² is het gebruik van de reeds niet al te brede gang dus aanzienlijk beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor. Daarmee is het niet te verwaarlozen belang van [geïntimeerde] gegeven. Daar staat tegenover dat [appellant] naar verwachting een flinke financiële veer zal moeten laten, enerzijds door de kosten van de gedeeltelijke afbraak van het appartementencomplex anderzijds door mogelijk derving van huurinkomsten tijdens en door deze afbraak. Niettemin, zo oordeelt het hof, dient het belang van [geïntimeerde] als eigenaar van het gedeeltelijk door [appellant] bebouwde perceel, daarbij te prevaleren. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] ondanks de – tijdige – waarschuwing(en) van [geïntimeerde] gewoon door is gegaan met de bouw van het appartementencomplex, zonder zich ook maar enigszins te verlaten op deskundige derden (zoals bijvoorbeeld het kadaster) om (bijvoorbeeld) die waarschuwingen van [geïntimeerde] nader op juistheid te (laten) onderzoeken. Bovendien heeft [appellant] in dat opzicht ook in strijd gehandeld met de hem van gemeentewege verleende vergunning. Door verder gewoon door te gaan met bouwen, ondanks de bezwaren van [geïntimeerde] en in weerwil van een aangekondigd kort geding, is de door [appellant] gestelde aanzienlijke financiële schade en daarmee de benadeling in zijn belang niet aan [geïntimeerde] maar in belangrijke mate, zoal niet geheel, aan [appellant] zelf te wijten.” Het hof heeft ook het beroep van [appellant] op artikel 5:54 BW (handhaving overbouwing tegen betaling van schadeloosstelling waarvoor hetzij een erfdienstbaarheid tot handhaving wordt gevestigd hetzij de eigendom van de strook grond aan hem wordt overgedragen) verworpen en daartoe in rechtsoverweging 5.7.3 van het arrest onder meer overwogen: “Door deze waarschuwingen (hof: van [geïntimeerde] ) naast zich neer te leggen en zonder verder nader onderzoek te laten doen naar – de achteraf gebleken juiste – stelling van [geïntimeerde] kan [appellant] (in ieder geval) persoonlijk grove schuld worden verweten en komt hem daarom geen beroep op artikel 5:54 BW toe. (…) Kortom, óf [appellant] had moeten stoppen met de bouw in afwachting van verdere duidelijkheid óf had er zelf voor kunnen kiezen dadelijk het fundament aan te passen aan de juiste eigendomsverhoudingen. Door dat niet te doen is toepassing van artikel 5:54 lid 1 BW uitgesloten.” 3.12 [appellant] heeft het arrest van het hof aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 december 2022 met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie het cassatieberoep verworpen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.13 [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 14 februari 2023 [geïntimeerde] laten weten dat nog geen dwangsommen zijn verbeurd en dat [appellant] geen eigenaar meer is van het appartementencomplex en daardoor in een absoluut blijvende onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling tot amotie te voldoen. Voorts is [geïntimeerde] in die brief aansprakelijk gesteld als de aangekondigde executiemaatregelen tegen [appellant] worden voortgezet. 3.14 Bij deurwaardersexploot van 13 juni 2023 heeft [geïntimeerde] [appellant] aangezegd dat de op grond van het arrest van het hof van 24 augustus 2021 verbeurde dwangsommen tot het maximum van € 100.000,- opeisbaar zijn geworden en dat [geïntimeerde] zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt. 3.15 Op 24 juli 2023 heeft [geïntimeerde] aan zowel [appellant] als Brick One het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020, het arrest van het hof van 24 augustus 2021 en het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022 betekend en de dwangsom (opnieuw) aangezegd. Ook is op 24 juli 2023 een brief van de advocaten van [geïntimeerde] van die dag aan [appellant] en Brick One betekend, waarin de aanspraak op de verbeurde dwangsommen wordt gehandhaafd en – voor zover niet de volledige dwangsom tot een maximum van € 100.000,- is verbeurd – is aangegeven dat de dwangsommen vanaf de dag na betekening van de bovengenoemde uitspraken verbeurd zullen raken. 3.16 Op 10 respectievelijk 11 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] naast de drie gerechtelijke uitspraken in de bodemprocedure ook het vonnis in kort geding van 4 augustus 2023 aan [appellant] en Brick One betekend met aanzegging van de dwangsom. 3.17 Voorts heeft [geïntimeerde] [appellant] en Brick One bij brieven van 15 augustus 2023 gesommeerd de overbouwing ongedaan te maken en zijn [appellant] en Brick One uitgenodigd een plan van aanpak met planning aan hem toe te zenden. Aan deze sommatie en uitnodiging hebben/heeft [appellant] en/of Brick One geen gevolg gegeven. 3.18 Brick One heeft op 6 december 2023 een dagvaarding aan [geïntimeerde] uitgebracht en in die bodemprocedure gevorderd [geïntimeerde] primair te veroordelen tot medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouwing en subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door van Brick One te verlangen dat de overbouwing wordt afgebroken. Op de vordering van Brick One in de bodemzaak is nog niet beslist.

[geïntimeerde] heeft [appellant] al medio 2016 – ruim 8 jaar geleden – op de overschrijding van de bebouwing gewezen en die overschrijding is nog steeds niet ongedaan gemaakt. Ook na de juiste betekening van de gerechtelijke uitspraken in de bodemzaak op 24 juli 2023 is nog steeds geen uitvoering aan de rechtelijke beslissingen gegeven en het hof acht voldoende aannemelijk dat het standpunt van [appellant] over de (on)mogelijkheden van [geïntimeerde] de uitspraken ten uitvoer te leggen tot vertraging in de executie leidt. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] op korte termijn voldoende spoedeisend belang heeft bij een rechterlijke uitspraak in kort geding over de vraag of [appellant] (en Brick One) nog steeds gehouden is (zijn) aan de rechtelijke beslissingen in de bodemzaak uitvoering te geven. Op het spoedeisend belang van de vordering om een voorschot op de schadevergoeding te krijgen zal hierna bij de bespreking van deze vordering worden ingegaan. Nogmaals termijn van acht maanden? 4.9 [geïntimeerde] komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat aan [appellant] – en Brick One – een termijn van acht maanden is gegeven om aan de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Volgens [geïntimeerde] is die termijn al aan [appellant] in het vonnis van 29 april 2020 gegeven en inmiddels verstreken, zodat aan [appellant] niet opnieuw een termijn van acht maanden moet worden gegeven. 4.10 Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Op zichzelf is juist dat [appellant] in het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020 in de bodemprocedure een termijn kreeg van acht maanden om de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] ongedaan te maken. Die beslissing is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat door het door [appellant] ingestelde hoger beroep en daarna de door hem ingestelde cassatie de executie van de rechterlijke beslissing is opgeschort. Vervolgens heeft [geïntimeerde] eerst op 24 juli 2023 deze uitspraken betekend, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat vanaf dat moment de termijn van acht maanden is gaan lopen. De voorzieningenrechter had zich, zoals hiervoor overwogen, te richten op de uitspraak in de bodemzaak waaronder, gelet op de genoemde termijn voor tenuitvoerlegging, ook moet worden begrepen wanneer een gegeven veroordeling in werking treedt. Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht in het dictum de termijn van acht maanden opgenomen, omdat het verstrijken van die termijn op basis van het kort geding vonnis (nagenoeg) samenvalt met het verstrijken van de termijn die in de bodemzaak aan [appellant] is gegeven. Met het geven van die termijn heeft de voorzieningenrechter zijn uitspraak afgestemd op de beslissing in de bodemzaak en daarmee voorkomen dat een afwijkende situatie zou ontstaan. Komt aan [geïntimeerde] een voorschot op zijn schadevergoeding toe? 4.11 De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] waarin een voorschot op de schadevergoeding wordt verzocht wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen. [geïntimeerde] komt tegen die beslissing op. Verder heeft [geïntimeerde] de vordering in hoger beroep in zoverre gewijzigd dat aan hem bij wege van voorschot een bedrag aan schadevergoeding van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag wordt toegekend. In dit arrest is alleen aan de orde de tegen [appellant] gevraagde voorziening. 4.12 Aan de vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellant] tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld door een deel van zijn grond te bebouwen en zijn verplichting tot ongedaanmaking van de onrechtmatige bebouwing te ontlopen door een constructie toe te passen waarbij een derde (Brick One) formeel de eigendom van het appartementencomplex krijgt maar [appellant] materieel invloed op de exploitatie van het appartementencomplex blijft houden. De schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen laat zich volgens [geïntimeerde] nog niet nauwkeurig bepalen, maar bestaat in ieder geval uit de volgende componenten: * werkelijk gemaakte advocaat- en overige proceskosten voor het schorsingsincident in hoger beroep in de bodemprocedure, de cassatieprocedure (voor 50%), het onderhavige kort geding bij de voorzieningenrechter en in hoger beroep, de door Brick One gestarte bodemprocedure bij de rechtbank, de door [appellant] aangekondigde procedures tot opheffing althans nihilstelling van de opgelegde dwangsom; * gederfd genot van het eigendomsrecht gedurende acht jaar (tenminste € 30.000,-); * inbreuk op het levensgenot van [geïntimeerde] , onder meer door de gespendeerde tijd aan alle gerechtelijke procedures. 4.13 Het hof stelt voorop dat deze vordering van [geïntimeerde] een geldvordering in kort geding is. Volgens vaste rechtspraak worden aan geldvorderingen in kort geding als eisen gesteld dat sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening, de vordering voldoende aannemelijk moet zijn en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling in de belangenafweging moet worden betrokken (restitutierisico). 4.14 Bij gebreke van een behoorlijke toelichting acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat [geïntimeerde] nog aanspraak kan maken op betaling van zijn werkelijke advocaat- en proceskosten voor gerechtelijke procedures waarin de rechter heeft volstaan met het opleggen van forfaitaire proceskosten. Op nog te voeren procedures kan [geïntimeerde] vergoeding van zijn werkelijke proceskosten vorderen en kan daarop worden beslist. Het hof acht het verder voorstelbaar dat de opstelling van [appellant] en de gerechtelijke procedures die [geïntimeerde] tegen [appellant] voert om gedaan te krijgen dat een door [appellant] ontstane onrechtmatige situatie ongedaan wordt gemaakt, belastend voor [geïntimeerde] zijn en ook zijn levensvreugde aantasten. Toch is dit op zichzelf, zeker in kort geding, onvoldoende om een immaterieel nadeel aan te nemen dat een (voorschot op de) schadevergoeding rechtvaardigt. Voorts heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden ten gevolge van gederfd genot van de afgenomen strook grond naast de door hem gevorderde nakoming van de verplichting de inbreuk op zijn eigendomsrecht ongedaan te maken. Het hof wijst de gewijzigde vordering af. Bewijsaanbod 4.15 Door de aard van het kort geding is in deze procedure in het algemeen geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Er zijn geen redenen om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (algemeen) bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbij. Proceskostenveroordeling door voorzieningenrechter 4.16 [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten veroordelen, terwijl [geïntimeerde] van mening is dat de voorzieningenrechter [appellant] had moeten veroordelen in betaling van de daadwerkelijke proceskosten. 4.17 Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter terecht een deel van de voorzieningen van [geïntimeerde] heeft toegewezen, zodat [appellant] ook terecht (naast Brick One hoofdelijk) in de proceskosten is veroordeeld. 4.18 De voorzieningenrechter heeft de door [geïntimeerde] verlangde dwangsomveroordeling afgewezen, waartegen [geïntimeerde] in hoger beroep niet is opgekomen. De voorzieningenrechter heeft ook op goede gronden het door [geïntimeerde] gevorderde voorschot op de schadevergoeding afgewezen.