ECLI:NL:GHARL:2024:6128

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.335.269 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 413574 arrest van 1 oktober 2024 in de zaak van 1. [appellante] 2. [appellant] die wonen in [woonplaats1] 3. de vennootschap onder firma Tandartspraktijk Maas & Waal die is gevestigd in Ewijk, gemeente Beuningen die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers hierna samen: [appellante] advocaat: mr. P. van Huizen tegen Gemeente Beuningen die zetelt te Beuningen (Gld) die bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: de Gemeente advocaat: mr. V. Lafeber 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank) op 21 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven, met producties 1 tot en met 3 de memorie van antwoord het proces-verbaal (verslag) van de mondelinge behandeling die op 6 september 2024 is gehouden, met daarin genoemd de akte van [appellante] met producties 4 en 5. Aan het eind van de zitting hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis. [appellante] voert een tandartspraktijk in Ewijk, gemeente Beuningen. De Gemeente heeft op 31 maart 2020 een brief gestuurd aan [appellante] (hierna ook: de waarschuwingsbrief). Daarin wordt [appellante] gewaarschuwd voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving indien zij in strijd met de Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Gelderland-Zuid van 26 maart 2020 (hierna: de Noodverordening) niet-spoedpatiënten blijft behandelen. De Gemeente verwijst daarbij naar artikel 2.4 van de Noodverordening (verbod uitoefenen contactberoepen). Dat artikel luidt als volgt: ‘1. Het is verboden om contactberoepen uit te oefenen. 2. Dit verbod geldt niet voor zorgverleners die hun beroep uitoefenen, mits voor deze uitoefening een individuele medische indicatie bestaat en daarbij door de zorgverlener alle in verband met COVID-19 benodigde hygiënevereisten in acht worden genomen’. [appellante] heeft de praktijk vervolgens op 31 maart 2020 gesloten en op 21 april 2020 weer geopend. Volgens [appellante] heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld omdat zij de Noodverordening onjuist heeft geïnterpreteerd en de waarschuwingsbrief ten onrechte is verstuurd. 2.2. [appellante] heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van de gedwongen sluiting, met verwijzing naar de schadestaatprocedure en veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.1. Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep 3.2. [appellante] heeft in de memorie van grieven twee grieven gericht tegen het vonnis. Op 28 augustus 2024 heeft [appellante] aan het hof en de Gemeente een akte overlegging producties tevens aanvullende grieven gestuurd om deze ter zitting in te dienen. Bij die akte heeft [appellante] nog twee grieven aangevoerd. Ter zitting heeft de Gemeente bezwaar tegen de aanvullende grieven gemaakt. Het hof heeft beslist dat hij deze ‘nagekomen’ grieven buiten beschouwing laat. In hoger beroep geldt namelijk de (in artikel 347 lid 1 Rv besloten) ‘twee-conclusie-regel’ die inhoudt dat alle bezwaren tegen het vonnis direct – niet later dan bij memorie van grieven of antwoord – geformuleerd moeten worden. Anders dan [appellante] stelt, is er hier geen uitzondering aan de orde op deze ‘in beginsel strakke’ regel. Uitgangspunt van het hof is daarom, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dat het beroep van tandarts een contactberoep is zoals bedoeld in de Noodverordening, en dat niet alle mondzorg die [appellante] heeft verleend voorafgaand aan de waarschuwingsbrief valt onder de uitzondering van het verbod op grond van een ‘individuele medische indicatie’. Tegen deze oordelen van de rechtbank is niet (tijdig) gegriefd. 3.3. Dit laat onverlet dat volgens de rechtbank (r.o. 5.14) de wettelijke grondslag voor de waarschuwingsbrief ‘misschien niet op alle punten even duidelijk’ was, maar dat dit de Gemeente niet valt te verwijten. [appellante] heeft daartegen aangevoerd dat bij gebrek aan een geldige wettelijke grondslag (de uitleg die de Gemeente heeft gegeven aan artikel 2.4 van de Noodverordening acht [appellante] onjuist), de Gemeente een haar toe te rekenen onrechtmatige daad heeft gepleegd door met de waarschuwingsbrief sluiting van haar tandartspraktijk af te dwingen. Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente daartegen is dat zij met de brief enkel informatie heeft verstrekt, waarvoor geen expliciete wettelijke grondslag is vereist. Het hof behandelt dat punt eerst. De (strekking van) de brief van 31 maart 2020 3.4. De waarschuwingsbrief, die is geschreven namens burgemeester en wethouders van de Gemeente, opent met de mededeling dat de Gemeente informatie heeft bereikt dat [appellante] artikel 2.4 van de Noodverordening overtreedt door het veelvuldig en regelmatig behandelen van patiënten die niet als ‘spoedpatiënten’ zijn aan te merken. Daarna volgt een waarschuwing, met de mededeling dat deze overtreding van de Noodverordening strafbaar is (art. 443 Wetboek van Strafrecht) met hechtenis of een geldboete en dat de voorzitter van de Veiligheidsregio bestuursrechtelijk kan optreden en de praktijk (tijdelijk) kan sluiten. Verder worden in de brief ‘in de komende tijd’ diverse controles in het vooruitzicht gesteld, door bijzondere opsporingsambtenaren van de Gemeente dan wel de politie, om vast te stellen of artikel 2.4 van de Noodverordening wordt overtreden. 3.5. Naar het oordeel van het hof gaat de brief, gelet op deze inhoud, verder dan (enkel) informatieverstrekking, en wordt feitelijk handhaving in het vooruitzicht gesteld (al dan niet in verband met artikel 4.2 van de Noodverordening, dat het toezicht regelt op de naleving), met verwijzing naar mogelijke sancties. Zodoende zet de brief wel degelijk aan tot sluiting van de tandartspraktijk van [appellante] (voor niet-spoedpatiënten). Het hof neemt als vaststaand aan dat de praktijk is gesloten naar aanleiding van de brief; [appellante] verzette zich in een telefoongesprek met de Gemeente daags voor de brief nog tegen sluiting. De Gemeente grondt haar waarschuwing op een overtreding van de voorschriften van artikel 2.4 van de Noodverordening en de controle op de naleving daarvan. Daarmee ligt de vraag voor of de Gemeente in haar brief is uitgegaan van een juiste interpretatie van de Noodverordening en in die zin of er een toereikende wettelijke grondslag voor het handelen van de Gemeente was. Gelet op de strekking van de brief, de omstandigheid dat (naast de politie) de bijzondere opsporingsambtenaren van de gemeente (BOA’s) op grond van de Noodverordening mede zijn belast met het toezicht op de naleving ervan, en de mogelijk vérstrekkende gevolgen voor [appellante] indien daadwerkelijk tot handhaving wordt overgegaan, rustte naar het oordeel van het hof op de Gemeente de ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting om [appellante] op toereikende wettelijke grondslag, dat wil zeggen met een juiste interpretatie van de Noodverordening, te waarschuwen. Het hof verwerpt op die gronden ook het verweer van de Gemeente dat haar een (eventueel) onjuiste interpretatie van de Noodverordening niet valt te verwijten omdat de brief verstuurd is aan het begin van de coronaperiode, waarin er onduidelijkheid bestond over de te nemen maatregelen, hoe deze begrepen moeten worden en wat de juridische grondslag en waarde daarvan was. Juiste interpretatie van de Noodverordening 3.6. Het hof is van oordeel dat artikel 2.4 van de Noodverordening, in het licht van wat partijen over en weer hebben aangevoerd, een toereikende grondslag bood voor de interpretatie door de Gemeente en dus voor het sturen van de waarschuwingsbrief. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer van 25 maart 2020 (Kamerstukken II 2019/2020, 25 295, 199) waarin sprake is van een verbod van het uitoefenen van ‘alle vormen van contactberoepen’. Dat in de voorbeelden die de Minister noemt geen zorg-gerelateerde beroepen voorkomen, doet niet af aan het uitgangspunt dat – om de verspreiding van het coronavirus maximaal te kunnen controleren – steeds ten minste 1,5 meter afstand gehouden moest worden, wat bij contactberoepen niet goed mogelijk is zodat daar hoge verspreidingsrisico’s aan zijn verbonden. Het verbod in de Noodverordening om contactberoepen (beroepen waarbij het niet mogelijk is ten minste 1,5 meter afstand te houden) uit te oefenen had dus een ruime strekking. [appellante] heeft nog aangevoerd dat het verbod voor tandartsen willekeurig zou zijn omdat huisartsenpraktijken niet dicht hoefden, maar naar de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd, laat dit zich verklaren doordat huisartsen, anders dan tandartsen, ook wel op 1,5 meter afstand konden werken. Met het advies van het Outbreak Management Team (OMT) van 20 april 2020 (Advies n.a.l.v. 65ste OMT COVID-19) werd duidelijk dat het OMT van mening was dat het risico voor de volksgezondheid beheersbaar is in het geval van beroepsgroepen die normaliter gebruik maken van beschermingsmiddelen, ‘zoals tandartsen en mondhygiënisten’. Het OMT vond het nog te vroeg om ‘het verbod op het uitoefenen van de overige contactberoepen op te heffen’. Het hof leidt uit het voorgaande af dat in elk geval tussen 25 maart en 20 april 2020 de insteek van de overheid was dat ook tandartsen hun beroep niet mochten uitoefenen (buiten individuele medische indicatie). Daar komt nog bij dat de beroepsorganisaties van tandartsen, de KNMT en de ANT, al op 16 maart 2020 hun leden hebben geadviseerd om hun praktijk (behoudens spoedgevallen) te sluiten. Binnen de beroepsgroep van tandartsen bestond destijds dus geen consensus dat het verantwoord was om alle – ook reguliere – mondzorg te blijven verlenen. Tegen deze achtergrond getuigt het door de Gemeente met de brief van 31 maart 2020 aansturen op de sluiting van de praktijk van [appellante] (behoudens spoedgevallen) niet van een onjuiste uitleg of toepassing van artikel 2.4 van de Noodverordening.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 juni 2023; 4.2. veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente: € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II) 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, G.D. Hoekstra en M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024. Vgl. (o.a.) HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.335.269 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 413574 arrest van 1 oktober 2024 in de zaak van 1. [appellante] 2. [appellant] die wonen in [woonplaats1] 3. de vennootschap onder firma Tandartspraktijk Maas & Waal die is gevestigd in Ewijk, gemeente Beuningen die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers hierna samen: [appellante] advocaat: mr. P. van Huizen tegen Gemeente Beuningen die zetelt te Beuningen (Gld) die bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: de Gemeente advocaat: mr. V. Lafeber 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank) op 21 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven, met producties 1 tot en met 3 de memorie van antwoord het proces-verbaal (verslag) van de mondelinge behandeling die op 6 september 2024 is gehouden, met daarin genoemd de akte van [appellante] met producties 4 en 5. Aan het eind van de zitting hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis. [appellante] voert een tandartspraktijk in Ewijk, gemeente Beuningen. De Gemeente heeft op 31 maart 2020 een brief gestuurd aan [appellante] (hierna ook: de waarschuwingsbrief). Daarin wordt [appellante] gewaarschuwd voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving indien zij in strijd met de Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Gelderland-Zuid van 26 maart 2020 (hierna: de Noodverordening) niet-spoedpatiënten blijft behandelen. De Gemeente verwijst daarbij naar artikel 2.4 van de Noodverordening (verbod uitoefenen contactberoepen). Dat artikel luidt als volgt: ‘1. Het is verboden om contactberoepen uit te oefenen. 2. Dit verbod geldt niet voor zorgverleners die hun beroep uitoefenen, mits voor deze uitoefening een individuele medische indicatie bestaat en daarbij door de zorgverlener alle in verband met COVID-19 benodigde hygiënevereisten in acht worden genomen’. [appellante] heeft de praktijk vervolgens op 31 maart 2020 gesloten en op 21 april 2020 weer geopend. Volgens [appellante] heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld omdat zij de Noodverordening onjuist heeft geïnterpreteerd en de waarschuwingsbrief ten onrechte is verstuurd. 2.2. [appellante] heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van de gedwongen sluiting, met verwijzing naar de schadestaatprocedure en veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.1. Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep 3.2. [appellante] heeft in de memorie van grieven twee grieven gericht tegen het vonnis. Op 28 augustus 2024 heeft [appellante] aan het hof en de Gemeente een akte overlegging producties tevens aanvullende grieven gestuurd om deze ter zitting in te dienen. Bij die akte heeft [appellante] nog twee grieven aangevoerd. Ter zitting heeft de Gemeente bezwaar tegen de aanvullende grieven gemaakt. Het hof heeft beslist dat hij deze ‘nagekomen’ grieven buiten beschouwing laat. In hoger beroep geldt namelijk de (in artikel 347 lid 1 Rv besloten) ‘twee-conclusie-regel’ die inhoudt dat alle bezwaren tegen het vonnis direct – niet later dan bij memorie van grieven of antwoord – geformuleerd moeten worden. Anders dan [appellante] stelt, is er hier geen uitzondering aan de orde op deze ‘in beginsel strakke’ regel. Uitgangspunt van het hof is daarom, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dat het beroep van tandarts een contactberoep is zoals bedoeld in de Noodverordening, en dat niet alle mondzorg die [appellante] heeft verleend voorafgaand aan de waarschuwingsbrief valt onder de uitzondering van het verbod op grond van een ‘individuele medische indicatie’. Tegen deze oordelen van de rechtbank is niet (tijdig) gegriefd. 3.3. Dit laat onverlet dat volgens de rechtbank (r.o. 5.14) de wettelijke grondslag voor de waarschuwingsbrief ‘misschien niet op alle punten even duidelijk’ was, maar dat dit de Gemeente niet valt te verwijten. [appellante] heeft daartegen aangevoerd dat bij gebrek aan een geldige wettelijke grondslag (de uitleg die de Gemeente heeft gegeven aan artikel 2.4 van de Noodverordening acht [appellante] onjuist), de Gemeente een haar toe te rekenen onrechtmatige daad heeft gepleegd door met de waarschuwingsbrief sluiting van haar tandartspraktijk af te dwingen. Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente daartegen is dat zij met de brief enkel informatie heeft verstrekt, waarvoor geen expliciete wettelijke grondslag is vereist. Het hof behandelt dat punt eerst. De (strekking van) de brief van 31 maart 2020 3.4. De waarschuwingsbrief, die is geschreven namens burgemeester en wethouders van de Gemeente, opent met de mededeling dat de Gemeente informatie heeft bereikt dat [appellante] artikel 2.4 van de Noodverordening overtreedt door het veelvuldig en regelmatig behandelen van patiënten die niet als ‘spoedpatiënten’ zijn aan te merken. Daarna volgt een waarschuwing, met de mededeling dat deze overtreding van de Noodverordening strafbaar is (art. 443 Wetboek van Strafrecht) met hechtenis of een geldboete en dat de voorzitter van de Veiligheidsregio bestuursrechtelijk kan optreden en de praktijk (tijdelijk) kan sluiten. Verder worden in de brief ‘in de komende tijd’ diverse controles in het vooruitzicht gesteld, door bijzondere opsporingsambtenaren van de Gemeente dan wel de politie, om vast te stellen of artikel 2.4 van de Noodverordening wordt overtreden. 3.5. Naar het oordeel van het hof gaat de brief, gelet op deze inhoud, verder dan (enkel) informatieverstrekking, en wordt feitelijk handhaving in het vooruitzicht gesteld (al dan niet in verband met artikel 4.2 van de Noodverordening, dat het toezicht regelt op de naleving), met verwijzing naar mogelijke sancties. Zodoende zet de brief wel degelijk aan tot sluiting van de tandartspraktijk van [appellante] (voor niet-spoedpatiënten). Het hof neemt als vaststaand aan dat de praktijk is gesloten naar aanleiding van de brief; [appellante] verzette zich in een telefoongesprek met de Gemeente daags voor de brief nog tegen sluiting. De Gemeente grondt haar waarschuwing op een overtreding van de voorschriften van artikel 2.4 van de Noodverordening en de controle op de naleving daarvan. Daarmee ligt de vraag voor of de Gemeente in haar brief is uitgegaan van een juiste interpretatie van de Noodverordening en in die zin of er een toereikende wettelijke grondslag voor het handelen van de Gemeente was. Gelet op de strekking van de brief, de omstandigheid dat (naast de politie) de bijzondere opsporingsambtenaren van de gemeente (BOA’s) op grond van de Noodverordening mede zijn belast met het toezicht op de naleving ervan, en de mogelijk vérstrekkende gevolgen voor [appellante] indien daadwerkelijk tot handhaving wordt overgegaan, rustte naar het oordeel van het hof op de Gemeente de ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting om [appellante] op toereikende wettelijke grondslag, dat wil zeggen met een juiste interpretatie van de Noodverordening, te waarschuwen. Het hof verwerpt op die gronden ook het verweer van de Gemeente dat haar een (eventueel) onjuiste interpretatie van de Noodverordening niet valt te verwijten omdat de brief verstuurd is aan het begin van de coronaperiode, waarin er onduidelijkheid bestond over de te nemen maatregelen, hoe deze begrepen moeten worden en wat de juridische grondslag en waarde daarvan was. Juiste interpretatie van de Noodverordening 3.6. Het hof is van oordeel dat artikel 2.4 van de Noodverordening, in het licht van wat partijen over en weer hebben aangevoerd, een toereikende grondslag bood voor de interpretatie door de Gemeente en dus voor het sturen van de waarschuwingsbrief. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer van 25 maart 2020 (Kamerstukken II 2019/2020, 25 295, 199) waarin sprake is van een verbod van het uitoefenen van ‘alle vormen van contactberoepen’. Dat in de voorbeelden die de Minister noemt geen zorg-gerelateerde beroepen voorkomen, doet niet af aan het uitgangspunt dat – om de verspreiding van het coronavirus maximaal te kunnen controleren – steeds ten minste 1,5 meter afstand gehouden moest worden, wat bij contactberoepen niet goed mogelijk is zodat daar hoge verspreidingsrisico’s aan zijn verbonden. Het verbod in de Noodverordening om contactberoepen (beroepen waarbij het niet mogelijk is ten minste 1,5 meter afstand te houden) uit te oefenen had dus een ruime strekking. [appellante] heeft nog aangevoerd dat het verbod voor tandartsen willekeurig zou zijn omdat huisartsenpraktijken niet dicht hoefden, maar naar de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd, laat dit zich verklaren doordat huisartsen, anders dan tandartsen, ook wel op 1,5 meter afstand konden werken. Met het advies van het Outbreak Management Team (OMT) van 20 april 2020 (Advies n.a.l.v. 65ste OMT COVID-19) werd duidelijk dat het OMT van mening was dat het risico voor de volksgezondheid beheersbaar is in het geval van beroepsgroepen die normaliter gebruik maken van beschermingsmiddelen, ‘zoals tandartsen en mondhygiënisten’. Het OMT vond het nog te vroeg om ‘het verbod op het uitoefenen van de overige contactberoepen op te heffen’. Het hof leidt uit het voorgaande af dat in elk geval tussen 25 maart en 20 april 2020 de insteek van de overheid was dat ook tandartsen hun beroep niet mochten uitoefenen (buiten individuele medische indicatie). Daar komt nog bij dat de beroepsorganisaties van tandartsen, de KNMT en de ANT, al op 16 maart 2020 hun leden hebben geadviseerd om hun praktijk (behoudens spoedgevallen) te sluiten. Binnen de beroepsgroep van tandartsen bestond destijds dus geen consensus dat het verantwoord was om alle – ook reguliere – mondzorg te blijven verlenen. Tegen deze achtergrond getuigt het door de Gemeente met de brief van 31 maart 2020 aansturen op de sluiting van de praktijk van [appellante] (behoudens spoedgevallen) niet van een onjuiste uitleg of toepassing van artikel 2.4 van de Noodverordening.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 juni 2023; 4.2. veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente: € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II) 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, G.D. Hoekstra en M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024. Vgl. (o.a.) HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.335.269 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 413574 arrest van 1 oktober 2024 in de zaak van 1. [appellante] 2. [appellant] die wonen in [woonplaats1] 3. de vennootschap onder firma Tandartspraktijk Maas & Waal die is gevestigd in Ewijk, gemeente Beuningen die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers hierna samen: [appellante] advocaat: mr. P. van Huizen tegen Gemeente Beuningen die zetelt te Beuningen (Gld) die bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: de Gemeente advocaat: mr. V. Lafeber 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank) op 21 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven, met producties 1 tot en met 3 de memorie van antwoord het proces-verbaal (verslag) van de mondelinge behandeling die op 6 september 2024 is gehouden, met daarin genoemd de akte van [appellante] met producties 4 en 5. Aan het eind van de zitting hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis. [appellante] voert een tandartspraktijk in Ewijk, gemeente Beuningen. De Gemeente heeft op 31 maart 2020 een brief gestuurd aan [appellante] (hierna ook: de waarschuwingsbrief). Daarin wordt [appellante] gewaarschuwd voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving indien zij in strijd met de Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Gelderland-Zuid van 26 maart 2020 (hierna: de Noodverordening) niet-spoedpatiënten blijft behandelen. De Gemeente verwijst daarbij naar artikel 2.4 van de Noodverordening (verbod uitoefenen contactberoepen). Dat artikel luidt als volgt: ‘1. Het is verboden om contactberoepen uit te oefenen. 2. Dit verbod geldt niet voor zorgverleners die hun beroep uitoefenen, mits voor deze uitoefening een individuele medische indicatie bestaat en daarbij door de zorgverlener alle in verband met COVID-19 benodigde hygiënevereisten in acht worden genomen’. [appellante] heeft de praktijk vervolgens op 31 maart 2020 gesloten en op 21 april 2020 weer geopend. Volgens [appellante] heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld omdat zij de Noodverordening onjuist heeft geïnterpreteerd en de waarschuwingsbrief ten onrechte is verstuurd. 2.2. [appellante] heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van de gedwongen sluiting, met verwijzing naar de schadestaatprocedure en veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.1. Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep 3.2. [appellante] heeft in de memorie van grieven twee grieven gericht tegen het vonnis. Op 28 augustus 2024 heeft [appellante] aan het hof en de Gemeente een akte overlegging producties tevens aanvullende grieven gestuurd om deze ter zitting in te dienen. Bij die akte heeft [appellante] nog twee grieven aangevoerd. Ter zitting heeft de Gemeente bezwaar tegen de aanvullende grieven gemaakt. Het hof heeft beslist dat hij deze ‘nagekomen’ grieven buiten beschouwing laat. In hoger beroep geldt namelijk de (in artikel 347 lid 1 Rv besloten) ‘twee-conclusie-regel’ die inhoudt dat alle bezwaren tegen het vonnis direct – niet later dan bij memorie van grieven of antwoord – geformuleerd moeten worden. Anders dan [appellante] stelt, is er hier geen uitzondering aan de orde op deze ‘in beginsel strakke’ regel. Uitgangspunt van het hof is daarom, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dat het beroep van tandarts een contactberoep is zoals bedoeld in de Noodverordening, en dat niet alle mondzorg die [appellante] heeft verleend voorafgaand aan de waarschuwingsbrief valt onder de uitzondering van het verbod op grond van een ‘individuele medische indicatie’. Tegen deze oordelen van de rechtbank is niet (tijdig) gegriefd. 3.3. Dit laat onverlet dat volgens de rechtbank (r.o. 5.14) de wettelijke grondslag voor de waarschuwingsbrief ‘misschien niet op alle punten even duidelijk’ was, maar dat dit de Gemeente niet valt te verwijten. [appellante] heeft daartegen aangevoerd dat bij gebrek aan een geldige wettelijke grondslag (de uitleg die de Gemeente heeft gegeven aan artikel 2.4 van de Noodverordening acht [appellante] onjuist), de Gemeente een haar toe te rekenen onrechtmatige daad heeft gepleegd door met de waarschuwingsbrief sluiting van haar tandartspraktijk af te dwingen. Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente daartegen is dat zij met de brief enkel informatie heeft verstrekt, waarvoor geen expliciete wettelijke grondslag is vereist. Het hof behandelt dat punt eerst. De (strekking van) de brief van 31 maart 2020 3.4. De waarschuwingsbrief, die is geschreven namens burgemeester en wethouders van de Gemeente, opent met de mededeling dat de Gemeente informatie heeft bereikt dat [appellante] artikel 2.4 van de Noodverordening overtreedt door het veelvuldig en regelmatig behandelen van patiënten die niet als ‘spoedpatiënten’ zijn aan te merken. Daarna volgt een waarschuwing, met de mededeling dat deze overtreding van de Noodverordening strafbaar is (art. 443 Wetboek van Strafrecht) met hechtenis of een geldboete en dat de voorzitter van de Veiligheidsregio bestuursrechtelijk kan optreden en de praktijk (tijdelijk) kan sluiten. Verder worden in de brief ‘in de komende tijd’ diverse controles in het vooruitzicht gesteld, door bijzondere opsporingsambtenaren van de Gemeente dan wel de politie, om vast te stellen of artikel 2.4 van de Noodverordening wordt overtreden. 3.5. Naar het oordeel van het hof gaat de brief, gelet op deze inhoud, verder dan (enkel) informatieverstrekking, en wordt feitelijk handhaving in het vooruitzicht gesteld (al dan niet in verband met artikel 4.2 van de Noodverordening, dat het toezicht regelt op de naleving), met verwijzing naar mogelijke sancties. Zodoende zet de brief wel degelijk aan tot sluiting van de tandartspraktijk van [appellante] (voor niet-spoedpatiënten). Het hof neemt als vaststaand aan dat de praktijk is gesloten naar aanleiding van de brief; [appellante] verzette zich in een telefoongesprek met de Gemeente daags voor de brief nog tegen sluiting. De Gemeente grondt haar waarschuwing op een overtreding van de voorschriften van artikel 2.4 van de Noodverordening en de controle op de naleving daarvan. Daarmee ligt de vraag voor of de Gemeente in haar brief is uitgegaan van een juiste interpretatie van de Noodverordening en in die zin of er een toereikende wettelijke grondslag voor het handelen van de Gemeente was. Gelet op de strekking van de brief, de omstandigheid dat (naast de politie) de bijzondere opsporingsambtenaren van de gemeente (BOA’s) op grond van de Noodverordening mede zijn belast met het toezicht op de naleving ervan, en de mogelijk vérstrekkende gevolgen voor [appellante] indien daadwerkelijk tot handhaving wordt overgegaan, rustte naar het oordeel van het hof op de Gemeente de ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting om [appellante] op toereikende wettelijke grondslag, dat wil zeggen met een juiste interpretatie van de Noodverordening, te waarschuwen. Het hof verwerpt op die gronden ook het verweer van de Gemeente dat haar een (eventueel) onjuiste interpretatie van de Noodverordening niet valt te verwijten omdat de brief verstuurd is aan het begin van de coronaperiode, waarin er onduidelijkheid bestond over de te nemen maatregelen, hoe deze begrepen moeten worden en wat de juridische grondslag en waarde daarvan was. Juiste interpretatie van de Noodverordening 3.6. Het hof is van oordeel dat artikel 2.4 van de Noodverordening, in het licht van wat partijen over en weer hebben aangevoerd, een toereikende grondslag bood voor de interpretatie door de Gemeente en dus voor het sturen van de waarschuwingsbrief. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer van 25 maart 2020 (Kamerstukken II 2019/2020, 25 295, 199) waarin sprake is van een verbod van het uitoefenen van ‘alle vormen van contactberoepen’. Dat in de voorbeelden die de Minister noemt geen zorg-gerelateerde beroepen voorkomen, doet niet af aan het uitgangspunt dat – om de verspreiding van het coronavirus maximaal te kunnen controleren – steeds ten minste 1,5 meter afstand gehouden moest worden, wat bij contactberoepen niet goed mogelijk is zodat daar hoge verspreidingsrisico’s aan zijn verbonden. Het verbod in de Noodverordening om contactberoepen (beroepen waarbij het niet mogelijk is ten minste 1,5 meter afstand te houden) uit te oefenen had dus een ruime strekking. [appellante] heeft nog aangevoerd dat het verbod voor tandartsen willekeurig zou zijn omdat huisartsenpraktijken niet dicht hoefden, maar naar de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd, laat dit zich verklaren doordat huisartsen, anders dan tandartsen, ook wel op 1,5 meter afstand konden werken. Met het advies van het Outbreak Management Team (OMT) van 20 april 2020 (Advies n.a.l.v. 65ste OMT COVID-19) werd duidelijk dat het OMT van mening was dat het risico voor de volksgezondheid beheersbaar is in het geval van beroepsgroepen die normaliter gebruik maken van beschermingsmiddelen, ‘zoals tandartsen en mondhygiënisten’. Het OMT vond het nog te vroeg om ‘het verbod op het uitoefenen van de overige contactberoepen op te heffen’. Het hof leidt uit het voorgaande af dat in elk geval tussen 25 maart en 20 april 2020 de insteek van de overheid was dat ook tandartsen hun beroep niet mochten uitoefenen (buiten individuele medische indicatie). Daar komt nog bij dat de beroepsorganisaties van tandartsen, de KNMT en de ANT, al op 16 maart 2020 hun leden hebben geadviseerd om hun praktijk (behoudens spoedgevallen) te sluiten. Binnen de beroepsgroep van tandartsen bestond destijds dus geen consensus dat het verantwoord was om alle – ook reguliere – mondzorg te blijven verlenen. Tegen deze achtergrond getuigt het door de Gemeente met de brief van 31 maart 2020 aansturen op de sluiting van de praktijk van [appellante] (behoudens spoedgevallen) niet van een onjuiste uitleg of toepassing van artikel 2.4 van de Noodverordening.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 juni 2023; 4.2. veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente: € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II) 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, G.D. Hoekstra en M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024. Vgl. (o.a.) HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.