ECLI:NL:GHARL:2024:5738

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.322.053 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 277638 arrest van 10 september 2024 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij hierna: [appellant] advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd tegen mr. Gerard Wouter Weenink in hoedanigheid van curator in het faillissement van Dolle Pret in Almelo B.V. die kantoor houdt in Almelo die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: de curator advocaat: mr. G.W. Weenink 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 9 januari 2024 heeft op 11 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Tussen Dolle Pret en [appellant] bestond een rekening-courant verhouding. Op 31 december 2019 is daarop een bedrag van € 21.385 geboekt, waarmee volgens de curator de schuld in rekening-courant van [appellant] aan Dolle Pret is verminderd. Verder heeft Dolle Pret in de periode van januari tot en met december 2020 betalingen aan [appellant] gedaan, optellend tot een bedrag van € 36.376. Op 21 december 2020 is Dolle Pret op eigen aangifte failliet verklaard. 2.2. De curator heeft bij de rechtbank, na vermeerdering van eis en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd (i) vernietiging van de rechtshandeling(en) waarbij [appellant] op 31 december 2019 voor € 21.385 is gekweten; (ii) een verklaring voor recht dat de betalingen in 2020 door de curator zijn vernietigd, althans vernietiging daarvan; (iii) betaling van € 23.928 met wettelijke rente vanaf 11 mei 2022 en van € 36.376 met wettelijke rente vanaf 16 juni 2021; en (iv) betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Wat betreft (i) voert de curator primair aan dat sprake is van een schuldoverneming en verrekening in strijd met artikel 54 Fw. Subsidiair is volgens de curator sprake van paulianeus handelen als bedoeld in artikel 42 Fw of samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Wat betreft (ii) heeft de curator primair aangevoerd dat de betalingen paulianeuze rechtshandelingen zijn en subsidiair, als de betalingen niet onverplicht zijn verricht, dat zij het gevolg zijn van overleg dat ten doel had [appellant] te begunstigen boven andere schuldeisers als bedoeld in artikel 47 Fw. 2.3. De rechtbank heeft de vordering onder (i) afgewezen omdat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van handelen niet te goeder trouw (als bedoeld in artikel 54 Fw) en van onverplicht handelen in de zin van artikel 42 Fw. De rechtbank heeft de vordering onder (ii) toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 36.376. Naar het oordeel van de rechtbank waren de betalingen niet onverplicht, maar was wel sprake van overleg in de zin van artikel 47 Fw. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de vordering onder (ii) alsnog wordt afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van de curator is dat de vordering onder (i) alsnog wordt toegewezen en het daarmee samenhangende bedrag wordt betaald; verder heeft de curator gegriefd tegen het oordeel dat de betalingen onder (ii) niet onverplicht waren. Daarmee ligt nagenoeg het gehele geschil aan het hof voor; de curator heeft niet gegriefd tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van het op 31 december 2019, na de boeking van € 21.385 nog resterende saldo in rekening-courant van € 2.543.

Uitkomst 3.1. De bezwaren van de curator tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering onder (i) gaan niet op zodat deze beslissing in stand blijft. Als de rechtshandeling(en) achter de boeking van 31 december 2019 al een schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw vormt/vormen, heeft de curator ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van handelen niet te goeder trouw. Dat sprake is van onverplicht handelen (verrekenen) in de zin van artikel 42 Fw of samenspanning in de zin van artikel 47 Fw is ook niet komen vast te staan. Wat betreft de vordering onder (ii) zal het hof de curator toelaten te bewijzen dat (a) bij de verschillende betalingen in 2020 sprake is geweest van overleg tussen Dolle Pret en [appellant] in de zin van artikel 47 Fw) en dat – voor het geval de curator niet slaagt in de bewijsopdracht onder (a) – (b) Dolle Pret die betalingen onverplicht heeft gedaan (in verband met de grondslag van paulianeus handelen).

3.2. Dolle Pret exploiteerde een kinderspeelparadijs. [de bestuurder] , de echtgenote van [appellant] , is bestuurder en enig aandeelhouder van Dolle Pret. [appellant] had en heeft zijn eigen onderneming. Daarnaast verrichtte hij af en toe werkzaamheden voor Dolle Pret. Tussen Dolle Pret en [appellant] bestond een rekening-courant verhouding. Daarop vonden gedurende het jaar geregeld boekingen plaats, soms ten gunste van [appellant] , soms ten gunste van Dolle Pret. Uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften over de jaren 2015, 2016, 2018 en 2019 blijken betalingen van [appellant] aan Dolle Pret, variërend van (in totaal) € 4.000 in 2016 tot ruim € 30.000 in 2019. Die betalingen over 2019 keren, zij het met iets andere data, terug op de creditzijde van de grootboekkaart van de rekening-courant met [appellant] uit de administratie van Dolle Pret. Uit die grootboekkaart blijken daartegenover boekingen op de debetzijde voor ruim € 54.000. Op 31 december 2019 staat op de grootboekkaart een boeking in rekening-courant aan de creditzijde vermeld waarmee het saldo van op dat moment € 23.928 vermindert met € 21.385 tot € 2.543. 3.3. Dolle Pret leed in 2019 verlies en had forse schulden, met name aan de verhuurder van het pand waarin zij haar onderneming dreef. 3.4. Dolle Pret heeft in de periode van januari tot en met december 2020 betalingen aan [appellant] gedaan, optellend tot een bedrag van € 36.376. Het gaat om de volgende bedragen en data: 6 januari 2020 € 500 5 februari 2020 € 3.500 22 februari 2020 € 1.000 29 februari 2020 € 1.000 2 maart 2020 € 1.000 6 april 2020 € 1.000 25 april 2020 € 4.000 14 oktober 2020 € 9.000 16 oktober 2020 € 1.000 11 november 2020 € 3.000 15 november 2020 € 1.000 16 november 2020 € 3.000 29 november 2020 € 1.900 30 november 2020 € 80 1 december 2020 € 2.080 3 december 2020 € 930 5 december 2020 € 25 9 december 2020 € 148 11 december 2020 € 646 14 december 2020 € 609 15 december 2020 € 401 16 december 2020 € 456 17 december 2020 € 45 18 december 2020 € 56 Totaal € 36.376 3.5. Over deze betalingen heeft [de bestuurder] het volgende verklaard in het verhoor bij de rechter-commissaris: “De curator heeft becijferd dat ik in 2020 ruim € 36.000; aan mijn man heb uitbetaald. Dat is juist. Hij heeft veel werkzaamheden voor Dolle Pret verricht en ook vaak kosten voorgeschoten. Ik geef de curator bankafschriften waaruit zijn betalingen aan Dolle Pret vanaf 2015 blijken. Mijn man is alcoholist. Hij wilde zijn geld terug. Er zijn geen papieren geldlening overeenkomsten. Hij zeurde er iedere dag over dat hij zijn geld terug wilde. Hij wist dat het slecht ging met de BV. Helemaal toen we dicht moesten wegens corona, stond hij erop dat hij werd terug betaald. Omdat hij zo aandrong heb ik hem betaald en andere schulden dus niet.” De vorderingen over de rechtshandeling(en) achter de boeking in 2019 3.6. Volgens de curator betreft de boeking van 31 december 2019 van € 21.385 een vermindering van de rekening-courant schuld van [appellant] aan Dolle Pret. Hij stelt dat [de bestuurder] een schuld van [appellant] aan Dolle Pret ter grootte van dit bedrag heeft overgenomen en deze schuld heeft verrekend met haar vordering op Dolle Pret, zodat haar vordering op Dolle Pret afnam. In ieder geval is de schuld van [appellant] aan Dolle Pret in rekening-courant verminderd. 3.7. De curator heeft de vernietiging van dit samenstel van rechtshandelingen (hierna ook wel de transactie) ingeroepen. Hij heeft aangevoerd dat de transactie in strijd is met artikel 54 Fw en daarbij niet te goeder trouw is gehandeld. Hij heeft verder aangevoerd dat de transactie overigens paulianeus is, waarbij de wetenschap van benadeling wordt vermoed gelet op artikel 43 lid 1 sub 4 onder a Fw, omdat [appellant] en de bestuurder van Dolle Pret echtgenoten zijn. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat sprake is van overleg om [appellant] boven andere schuldeisers te bevoordelen als bedoeld in artikel 47 Fw. 3.8. [appellant] heeft hiertegenover aangevoerd dat [de bestuurder] en hij bij Aegon twee leningen hebben afgesloten, in 2002 van ongeveer € 241.000 en in 2006 van ongeveer € 125.000, in verband met de oprichting van en investeringen in Dolle Pret. Daarbij is een tweede en derde hypotheekrecht gevestigd op de woning die op naam van [de bestuurder] staat. [appellant] heeft aangevoerd en met bankafschriften en stukken uit zijn boekhouding onderbouwd dat hij de ‘hypotheekverplichtingen’ aan Aegon betaalt. Volgens [appellant] hebben [de bestuurder] en hij de van Aegon geleende bedragen doorgeleend aan Dolle Pret. Deze leningen zijn volgens [appellant] in de boekhouding van Dolle Pret geboekt op de grootboekkaart 1700 met opschrift “Lening DGA”. Jaarlijks werd aan het eind van het boekjaar het bedrag dat [appellant] en [de bestuurder] in de loop van het jaar in hun respectieve rekening-courant verhoudingen schuldig waren geworden aan Dolle Pret, verrekend met de vordering die zij op Dolle Pret hadden vanwege de doorgeleende bedragen. Ten tijde van het faillissement was het resterende bedrag van de “Lening DGA” nog € 75.000, aldus [appellant] . Ook het bedrag van € 21.385 dat [appellant] in rekening-courant aan Dolle Pret moest betalen, is verrekend met de vordering die [appellant] (en [de bestuurder] ) op Dolle Pret hadden vanwege de doorlening, zoals dat jaarlijks gebeurde. Verder nam de vordering van [de bestuurder] op Dolle Pret toe, omdat zij uit een spaarpolis een bedrag van ongeveer € 49.000 in Dolle Pret stortte. De stellingen over het doorlenen, de boeking bij Dolle Pret en de jaarlijkse verrekening onderbouwt [appellant] met verklaringen van de boekhouder (die ook de boekhouder van [de bestuurder] en Dolle Pret was) en de grootboekkaart 1700 “Lening DGA” uit de administratie van Dolle Pret waaruit een min of meer jaarlijkse aflossing door Dolle Pret op de aan haar geleende bedragen blijkt. [appellant] heeft verder verklaard dat hij zich niet met de boekhouding en betalingen van Dolle Pret bezighield en evenmin met de boekhouding en betalingen van zijn eigen onderneming. Dat deed de boekhouder, die, net als [de bestuurder] , toegang had tot de bankrekening van [appellant] . 3.9. [appellant] heeft verklaard dat [de bestuurder] en hij nog wel gehuwd zijn, maar al lang gescheiden of (sindsdien) langs elkaar heen leven en nauwelijks met elkaar over Dolle Pret spraken. Hij wist niet dat het slecht ging met Dolle Pret, hij wist wel dat eind 2018, begin 2019 de feestzaal van Dolle Pret was omgebouwd tot wereldrestaurant, en hoorde pas achteraf dat begin 2020 gesprekken met een mogelijke koper werden gevoerd. Nadat [appellant] werd aangesproken, heeft hij (met zijn advocaat) de gang van zaken gereconstrueerd en geconcludeerd dat, nog los van wat [appellant] op dat moment wist van de situatie van Dolle Pret, ten tijde van de transactie van eind 2019 een faillissement van Dolle Pret en benadeling van schuldeisers niet te verwachten viel. Daarover heeft hij aangevoerd dat [de bestuurder] in Dolle Pret is blijven investeren, onder andere met de ombouw naar een wereldrestaurant maar ook in 2020 in verband met corona, dat de lopende verplichtingen steeds zijn voldaan behalve aan de verhuurder met wie een geschil bestond en dat waar nodig betalingsregelingen zijn getroffen en nagekomen.

Het hof: 4.1. beveelt [appellant] bij akte op de rol van 22 oktober 2024 over te leggen: afschriften van de leningen tussen [appellant] en Aegon voor zover de geleende bedragen volgens [appellant] zijn doorgeleend aan Dolle Pret, en bewijsstukken van de doorbetaling aan Dolle Pret; afschriften van de grootboekkaarten van de rekening-courant verhouding tussen [appellant] en Dolle Pret, van de rekening-courant verhouding tussen [de bestuurder] en Dolle Pret en van de grootboekkaart “Lening DGA”, steeds over de periode 2002 tot en met 2020. 4.2. laat de curator toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat: bij elk van de betalingen die Dolle Pret in 2020 aan [appellant] deed sprake is geweest van overleg tussen [appellant] en Dolle Pret om [appellant] boven andere schuldeisers te begunstigen; dat die betalingen zonder rechtsgrond (onverplicht) zijn gedaan. 4.3. Op de roldatum gelegen zes weken na het overleggen van de onder 4.1 genoemde stukken kan de curator bij akte schriftelijk bewijs leveren. Indien hij (ook) getuigen wil horen, dient hij dat op diezelfde roldatum te laten weten. 4.4. Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. B.J. Engberts de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. 4.5. Als de curator bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, moet hij op de in 4.3 bedoelde roldatum laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is. 4.6. De curator moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. 4.7. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, B.J. Engberts en J.G.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, rov. 3.1.2-3.1.5. HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784 rov. 4.2.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.322.053 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 277638 arrest van 10 september 2024 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij hierna: [appellant] advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd tegen mr. Gerard Wouter Weenink in hoedanigheid van curator in het faillissement van Dolle Pret in Almelo B.V. die kantoor houdt in Almelo die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: de curator advocaat: mr. G.W. Weenink 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 9 januari 2024 heeft op 11 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Tussen Dolle Pret en [appellant] bestond een rekening-courant verhouding. Op 31 december 2019 is daarop een bedrag van € 21.385 geboekt, waarmee volgens de curator de schuld in rekening-courant van [appellant] aan Dolle Pret is verminderd. Verder heeft Dolle Pret in de periode van januari tot en met december 2020 betalingen aan [appellant] gedaan, optellend tot een bedrag van € 36.376. Op 21 december 2020 is Dolle Pret op eigen aangifte failliet verklaard. 2.2. De curator heeft bij de rechtbank, na vermeerdering van eis en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd (i) vernietiging van de rechtshandeling(en) waarbij [appellant] op 31 december 2019 voor € 21.385 is gekweten; (ii) een verklaring voor recht dat de betalingen in 2020 door de curator zijn vernietigd, althans vernietiging daarvan; (iii) betaling van € 23.928 met wettelijke rente vanaf 11 mei 2022 en van € 36.376 met wettelijke rente vanaf 16 juni 2021; en (iv) betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Wat betreft (i) voert de curator primair aan dat sprake is van een schuldoverneming en verrekening in strijd met artikel 54 Fw. Subsidiair is volgens de curator sprake van paulianeus handelen als bedoeld in artikel 42 Fw of samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Wat betreft (ii) heeft de curator primair aangevoerd dat de betalingen paulianeuze rechtshandelingen zijn en subsidiair, als de betalingen niet onverplicht zijn verricht, dat zij het gevolg zijn van overleg dat ten doel had [appellant] te begunstigen boven andere schuldeisers als bedoeld in artikel 47 Fw. 2.3. De rechtbank heeft de vordering onder (i) afgewezen omdat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van handelen niet te goeder trouw (als bedoeld in artikel 54 Fw) en van onverplicht handelen in de zin van artikel 42 Fw. De rechtbank heeft de vordering onder (ii) toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 36.376. Naar het oordeel van de rechtbank waren de betalingen niet onverplicht, maar was wel sprake van overleg in de zin van artikel 47 Fw. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de vordering onder (ii) alsnog wordt afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van de curator is dat de vordering onder (i) alsnog wordt toegewezen en het daarmee samenhangende bedrag wordt betaald; verder heeft de curator gegriefd tegen het oordeel dat de betalingen onder (ii) niet onverplicht waren. Daarmee ligt nagenoeg het gehele geschil aan het hof voor; de curator heeft niet gegriefd tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van het op 31 december 2019, na de boeking van € 21.385 nog resterende saldo in rekening-courant van € 2.543.

Uitkomst 3.1. De bezwaren van de curator tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering onder (i) gaan niet op zodat deze beslissing in stand blijft. Als de rechtshandeling(en) achter de boeking van 31 december 2019 al een schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw vormt/vormen, heeft de curator ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van handelen niet te goeder trouw. Dat sprake is van onverplicht handelen (verrekenen) in de zin van artikel 42 Fw of samenspanning in de zin van artikel 47 Fw is ook niet komen vast te staan. Wat betreft de vordering onder (ii) zal het hof de curator toelaten te bewijzen dat (a) bij de verschillende betalingen in 2020 sprake is geweest van overleg tussen Dolle Pret en [appellant] in de zin van artikel 47 Fw) en dat – voor het geval de curator niet slaagt in de bewijsopdracht onder (a) – (b) Dolle Pret die betalingen onverplicht heeft gedaan (in verband met de grondslag van paulianeus handelen).

3.2. Dolle Pret exploiteerde een kinderspeelparadijs. [de bestuurder] , de echtgenote van [appellant] , is bestuurder en enig aandeelhouder van Dolle Pret. [appellant] had en heeft zijn eigen onderneming. Daarnaast verrichtte hij af en toe werkzaamheden voor Dolle Pret. Tussen Dolle Pret en [appellant] bestond een rekening-courant verhouding. Daarop vonden gedurende het jaar geregeld boekingen plaats, soms ten gunste van [appellant] , soms ten gunste van Dolle Pret. Uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften over de jaren 2015, 2016, 2018 en 2019 blijken betalingen van [appellant] aan Dolle Pret, variërend van (in totaal) € 4.000 in 2016 tot ruim € 30.000 in 2019. Die betalingen over 2019 keren, zij het met iets andere data, terug op de creditzijde van de grootboekkaart van de rekening-courant met [appellant] uit de administratie van Dolle Pret. Uit die grootboekkaart blijken daartegenover boekingen op de debetzijde voor ruim € 54.000. Op 31 december 2019 staat op de grootboekkaart een boeking in rekening-courant aan de creditzijde vermeld waarmee het saldo van op dat moment € 23.928 vermindert met € 21.385 tot € 2.543. 3.3. Dolle Pret leed in 2019 verlies en had forse schulden, met name aan de verhuurder van het pand waarin zij haar onderneming dreef. 3.4. Dolle Pret heeft in de periode van januari tot en met december 2020 betalingen aan [appellant] gedaan, optellend tot een bedrag van € 36.376. Het gaat om de volgende bedragen en data: 6 januari 2020 € 500 5 februari 2020 € 3.500 22 februari 2020 € 1.000 29 februari 2020 € 1.000 2 maart 2020 € 1.000 6 april 2020 € 1.000 25 april 2020 € 4.000 14 oktober 2020 € 9.000 16 oktober 2020 € 1.000 11 november 2020 € 3.000 15 november 2020 € 1.000 16 november 2020 € 3.000 29 november 2020 € 1.900 30 november 2020 € 80 1 december 2020 € 2.080 3 december 2020 € 930 5 december 2020 € 25 9 december 2020 € 148 11 december 2020 € 646 14 december 2020 € 609 15 december 2020 € 401 16 december 2020 € 456 17 december 2020 € 45 18 december 2020 € 56 Totaal € 36.376 3.5. Over deze betalingen heeft [de bestuurder] het volgende verklaard in het verhoor bij de rechter-commissaris: “De curator heeft becijferd dat ik in 2020 ruim € 36.000; aan mijn man heb uitbetaald. Dat is juist. Hij heeft veel werkzaamheden voor Dolle Pret verricht en ook vaak kosten voorgeschoten. Ik geef de curator bankafschriften waaruit zijn betalingen aan Dolle Pret vanaf 2015 blijken. Mijn man is alcoholist. Hij wilde zijn geld terug. Er zijn geen papieren geldlening overeenkomsten. Hij zeurde er iedere dag over dat hij zijn geld terug wilde. Hij wist dat het slecht ging met de BV. Helemaal toen we dicht moesten wegens corona, stond hij erop dat hij werd terug betaald. Omdat hij zo aandrong heb ik hem betaald en andere schulden dus niet.” De vorderingen over de rechtshandeling(en) achter de boeking in 2019 3.6. Volgens de curator betreft de boeking van 31 december 2019 van € 21.385 een vermindering van de rekening-courant schuld van [appellant] aan Dolle Pret. Hij stelt dat [de bestuurder] een schuld van [appellant] aan Dolle Pret ter grootte van dit bedrag heeft overgenomen en deze schuld heeft verrekend met haar vordering op Dolle Pret, zodat haar vordering op Dolle Pret afnam. In ieder geval is de schuld van [appellant] aan Dolle Pret in rekening-courant verminderd. 3.7. De curator heeft de vernietiging van dit samenstel van rechtshandelingen (hierna ook wel de transactie) ingeroepen. Hij heeft aangevoerd dat de transactie in strijd is met artikel 54 Fw en daarbij niet te goeder trouw is gehandeld. Hij heeft verder aangevoerd dat de transactie overigens paulianeus is, waarbij de wetenschap van benadeling wordt vermoed gelet op artikel 43 lid 1 sub 4 onder a Fw, omdat [appellant] en de bestuurder van Dolle Pret echtgenoten zijn. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat sprake is van overleg om [appellant] boven andere schuldeisers te bevoordelen als bedoeld in artikel 47 Fw. 3.8. [appellant] heeft hiertegenover aangevoerd dat [de bestuurder] en hij bij Aegon twee leningen hebben afgesloten, in 2002 van ongeveer € 241.000 en in 2006 van ongeveer € 125.000, in verband met de oprichting van en investeringen in Dolle Pret. Daarbij is een tweede en derde hypotheekrecht gevestigd op de woning die op naam van [de bestuurder] staat. [appellant] heeft aangevoerd en met bankafschriften en stukken uit zijn boekhouding onderbouwd dat hij de ‘hypotheekverplichtingen’ aan Aegon betaalt. Volgens [appellant] hebben [de bestuurder] en hij de van Aegon geleende bedragen doorgeleend aan Dolle Pret. Deze leningen zijn volgens [appellant] in de boekhouding van Dolle Pret geboekt op de grootboekkaart 1700 met opschrift “Lening DGA”. Jaarlijks werd aan het eind van het boekjaar het bedrag dat [appellant] en [de bestuurder] in de loop van het jaar in hun respectieve rekening-courant verhoudingen schuldig waren geworden aan Dolle Pret, verrekend met de vordering die zij op Dolle Pret hadden vanwege de doorgeleende bedragen. Ten tijde van het faillissement was het resterende bedrag van de “Lening DGA” nog € 75.000, aldus [appellant] . Ook het bedrag van € 21.385 dat [appellant] in rekening-courant aan Dolle Pret moest betalen, is verrekend met de vordering die [appellant] (en [de bestuurder] ) op Dolle Pret hadden vanwege de doorlening, zoals dat jaarlijks gebeurde. Verder nam de vordering van [de bestuurder] op Dolle Pret toe, omdat zij uit een spaarpolis een bedrag van ongeveer € 49.000 in Dolle Pret stortte. De stellingen over het doorlenen, de boeking bij Dolle Pret en de jaarlijkse verrekening onderbouwt [appellant] met verklaringen van de boekhouder (die ook de boekhouder van [de bestuurder] en Dolle Pret was) en de grootboekkaart 1700 “Lening DGA” uit de administratie van Dolle Pret waaruit een min of meer jaarlijkse aflossing door Dolle Pret op de aan haar geleende bedragen blijkt. [appellant] heeft verder verklaard dat hij zich niet met de boekhouding en betalingen van Dolle Pret bezighield en evenmin met de boekhouding en betalingen van zijn eigen onderneming. Dat deed de boekhouder, die, net als [de bestuurder] , toegang had tot de bankrekening van [appellant] . 3.9. [appellant] heeft verklaard dat [de bestuurder] en hij nog wel gehuwd zijn, maar al lang gescheiden of (sindsdien) langs elkaar heen leven en nauwelijks met elkaar over Dolle Pret spraken. Hij wist niet dat het slecht ging met Dolle Pret, hij wist wel dat eind 2018, begin 2019 de feestzaal van Dolle Pret was omgebouwd tot wereldrestaurant, en hoorde pas achteraf dat begin 2020 gesprekken met een mogelijke koper werden gevoerd. Nadat [appellant] werd aangesproken, heeft hij (met zijn advocaat) de gang van zaken gereconstrueerd en geconcludeerd dat, nog los van wat [appellant] op dat moment wist van de situatie van Dolle Pret, ten tijde van de transactie van eind 2019 een faillissement van Dolle Pret en benadeling van schuldeisers niet te verwachten viel. Daarover heeft hij aangevoerd dat [de bestuurder] in Dolle Pret is blijven investeren, onder andere met de ombouw naar een wereldrestaurant maar ook in 2020 in verband met corona, dat de lopende verplichtingen steeds zijn voldaan behalve aan de verhuurder met wie een geschil bestond en dat waar nodig betalingsregelingen zijn getroffen en nagekomen.

Het hof: 4.1. beveelt [appellant] bij akte op de rol van 22 oktober 2024 over te leggen: afschriften van de leningen tussen [appellant] en Aegon voor zover de geleende bedragen volgens [appellant] zijn doorgeleend aan Dolle Pret, en bewijsstukken van de doorbetaling aan Dolle Pret; afschriften van de grootboekkaarten van de rekening-courant verhouding tussen [appellant] en Dolle Pret, van de rekening-courant verhouding tussen [de bestuurder] en Dolle Pret en van de grootboekkaart “Lening DGA”, steeds over de periode 2002 tot en met 2020. 4.2. laat de curator toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat: bij elk van de betalingen die Dolle Pret in 2020 aan [appellant] deed sprake is geweest van overleg tussen [appellant] en Dolle Pret om [appellant] boven andere schuldeisers te begunstigen; dat die betalingen zonder rechtsgrond (onverplicht) zijn gedaan. 4.3. Op de roldatum gelegen zes weken na het overleggen van de onder 4.1 genoemde stukken kan de curator bij akte schriftelijk bewijs leveren. Indien hij (ook) getuigen wil horen, dient hij dat op diezelfde roldatum te laten weten. 4.4. Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. B.J. Engberts de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. 4.5. Als de curator bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, moet hij op de in 4.3 bedoelde roldatum laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is. 4.6. De curator moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. 4.7. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, B.J. Engberts en J.G.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, rov. 3.1.2-3.1.5. HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784 rov. 4.2.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.322.053 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 277638 arrest van 10 september 2024 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij hierna: [appellant] advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd tegen mr. Gerard Wouter Weenink in hoedanigheid van curator in het faillissement van Dolle Pret in Almelo B.V. die kantoor houdt in Almelo die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: de curator advocaat: mr. G.W. Weenink 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 9 januari 2024 heeft op 11 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Tussen Dolle Pret en [appellant] bestond een rekening-courant verhouding. Op 31 december 2019 is daarop een bedrag van € 21.385 geboekt, waarmee volgens de curator de schuld in rekening-courant van [appellant] aan Dolle Pret is verminderd. Verder heeft Dolle Pret in de periode van januari tot en met december 2020 betalingen aan [appellant] gedaan, optellend tot een bedrag van € 36.376. Op 21 december 2020 is Dolle Pret op eigen aangifte failliet verklaard. 2.2. De curator heeft bij de rechtbank, na vermeerdering van eis en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd (i) vernietiging van de rechtshandeling(en) waarbij [appellant] op 31 december 2019 voor € 21.385 is gekweten; (ii) een verklaring voor recht dat de betalingen in 2020 door de curator zijn vernietigd, althans vernietiging daarvan; (iii) betaling van € 23.928 met wettelijke rente vanaf 11 mei 2022 en van € 36.376 met wettelijke rente vanaf 16 juni 2021; en (iv) betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Wat betreft (i) voert de curator primair aan dat sprake is van een schuldoverneming en verrekening in strijd met artikel 54 Fw. Subsidiair is volgens de curator sprake van paulianeus handelen als bedoeld in artikel 42 Fw of samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Wat betreft (ii) heeft de curator primair aangevoerd dat de betalingen paulianeuze rechtshandelingen zijn en subsidiair, als de betalingen niet onverplicht zijn verricht, dat zij het gevolg zijn van overleg dat ten doel had [appellant] te begunstigen boven andere schuldeisers als bedoeld in artikel 47 Fw. 2.3. De rechtbank heeft de vordering onder (i) afgewezen omdat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van handelen niet te goeder trouw (als bedoeld in artikel 54 Fw) en van onverplicht handelen in de zin van artikel 42 Fw. De rechtbank heeft de vordering onder (ii) toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 36.376. Naar het oordeel van de rechtbank waren de betalingen niet onverplicht, maar was wel sprake van overleg in de zin van artikel 47 Fw. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de vordering onder (ii) alsnog wordt afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van de curator is dat de vordering onder (i) alsnog wordt toegewezen en het daarmee samenhangende bedrag wordt betaald; verder heeft de curator gegriefd tegen het oordeel dat de betalingen onder (ii) niet onverplicht waren. Daarmee ligt nagenoeg het gehele geschil aan het hof voor; de curator heeft niet gegriefd tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van het op 31 december 2019, na de boeking van € 21.385 nog resterende saldo in rekening-courant van € 2.543.

Uitkomst 3.1. De bezwaren van de curator tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering onder (i) gaan niet op zodat deze beslissing in stand blijft. Als de rechtshandeling(en) achter de boeking van 31 december 2019 al een schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw vormt/vormen, heeft de curator ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van handelen niet te goeder trouw. Dat sprake is van onverplicht handelen (verrekenen) in de zin van artikel 42 Fw of samenspanning in de zin van artikel 47 Fw is ook niet komen vast te staan. Wat betreft de vordering onder (ii) zal het hof de curator toelaten te bewijzen dat (a) bij de verschillende betalingen in 2020 sprake is geweest van overleg tussen Dolle Pret en [appellant] in de zin van artikel 47 Fw) en dat – voor het geval de curator niet slaagt in de bewijsopdracht onder (a) – (b) Dolle Pret die betalingen onverplicht heeft gedaan (in verband met de grondslag van paulianeus handelen).

3.2. Dolle Pret exploiteerde een kinderspeelparadijs. [de bestuurder] , de echtgenote van [appellant] , is bestuurder en enig aandeelhouder van Dolle Pret. [appellant] had en heeft zijn eigen onderneming. Daarnaast verrichtte hij af en toe werkzaamheden voor Dolle Pret. Tussen Dolle Pret en [appellant] bestond een rekening-courant verhouding. Daarop vonden gedurende het jaar geregeld boekingen plaats, soms ten gunste van [appellant] , soms ten gunste van Dolle Pret. Uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften over de jaren 2015, 2016, 2018 en 2019 blijken betalingen van [appellant] aan Dolle Pret, variërend van (in totaal) € 4.000 in 2016 tot ruim € 30.000 in 2019. Die betalingen over 2019 keren, zij het met iets andere data, terug op de creditzijde van de grootboekkaart van de rekening-courant met [appellant] uit de administratie van Dolle Pret. Uit die grootboekkaart blijken daartegenover boekingen op de debetzijde voor ruim € 54.000. Op 31 december 2019 staat op de grootboekkaart een boeking in rekening-courant aan de creditzijde vermeld waarmee het saldo van op dat moment € 23.928 vermindert met € 21.385 tot € 2.543. 3.3. Dolle Pret leed in 2019 verlies en had forse schulden, met name aan de verhuurder van het pand waarin zij haar onderneming dreef. 3.4. Dolle Pret heeft in de periode van januari tot en met december 2020 betalingen aan [appellant] gedaan, optellend tot een bedrag van € 36.376. Het gaat om de volgende bedragen en data: 6 januari 2020 € 500 5 februari 2020 € 3.500 22 februari 2020 € 1.000 29 februari 2020 € 1.000 2 maart 2020 € 1.000 6 april 2020 € 1.000 25 april 2020 € 4.000 14 oktober 2020 € 9.000 16 oktober 2020 € 1.000 11 november 2020 € 3.000 15 november 2020 € 1.000 16 november 2020 € 3.000 29 november 2020 € 1.900 30 november 2020 € 80 1 december 2020 € 2.080 3 december 2020 € 930 5 december 2020 € 25 9 december 2020 € 148 11 december 2020 € 646 14 december 2020 € 609 15 december 2020 € 401 16 december 2020 € 456 17 december 2020 € 45 18 december 2020 € 56 Totaal € 36.376 3.5. Over deze betalingen heeft [de bestuurder] het volgende verklaard in het verhoor bij de rechter-commissaris: “De curator heeft becijferd dat ik in 2020 ruim € 36.000; aan mijn man heb uitbetaald. Dat is juist. Hij heeft veel werkzaamheden voor Dolle Pret verricht en ook vaak kosten voorgeschoten. Ik geef de curator bankafschriften waaruit zijn betalingen aan Dolle Pret vanaf 2015 blijken. Mijn man is alcoholist. Hij wilde zijn geld terug. Er zijn geen papieren geldlening overeenkomsten. Hij zeurde er iedere dag over dat hij zijn geld terug wilde. Hij wist dat het slecht ging met de BV. Helemaal toen we dicht moesten wegens corona, stond hij erop dat hij werd terug betaald. Omdat hij zo aandrong heb ik hem betaald en andere schulden dus niet.” De vorderingen over de rechtshandeling(en) achter de boeking in 2019 3.6. Volgens de curator betreft de boeking van 31 december 2019 van € 21.385 een vermindering van de rekening-courant schuld van [appellant] aan Dolle Pret. Hij stelt dat [de bestuurder] een schuld van [appellant] aan Dolle Pret ter grootte van dit bedrag heeft overgenomen en deze schuld heeft verrekend met haar vordering op Dolle Pret, zodat haar vordering op Dolle Pret afnam. In ieder geval is de schuld van [appellant] aan Dolle Pret in rekening-courant verminderd. 3.7. De curator heeft de vernietiging van dit samenstel van rechtshandelingen (hierna ook wel de transactie) ingeroepen. Hij heeft aangevoerd dat de transactie in strijd is met artikel 54 Fw en daarbij niet te goeder trouw is gehandeld. Hij heeft verder aangevoerd dat de transactie overigens paulianeus is, waarbij de wetenschap van benadeling wordt vermoed gelet op artikel 43 lid 1 sub 4 onder a Fw, omdat [appellant] en de bestuurder van Dolle Pret echtgenoten zijn. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat sprake is van overleg om [appellant] boven andere schuldeisers te bevoordelen als bedoeld in artikel 47 Fw. 3.8. [appellant] heeft hiertegenover aangevoerd dat [de bestuurder] en hij bij Aegon twee leningen hebben afgesloten, in 2002 van ongeveer € 241.000 en in 2006 van ongeveer € 125.000, in verband met de oprichting van en investeringen in Dolle Pret. Daarbij is een tweede en derde hypotheekrecht gevestigd op de woning die op naam van [de bestuurder] staat. [appellant] heeft aangevoerd en met bankafschriften en stukken uit zijn boekhouding onderbouwd dat hij de ‘hypotheekverplichtingen’ aan Aegon betaalt. Volgens [appellant] hebben [de bestuurder] en hij de van Aegon geleende bedragen doorgeleend aan Dolle Pret. Deze leningen zijn volgens [appellant] in de boekhouding van Dolle Pret geboekt op de grootboekkaart 1700 met opschrift “Lening DGA”. Jaarlijks werd aan het eind van het boekjaar het bedrag dat [appellant] en [de bestuurder] in de loop van het jaar in hun respectieve rekening-courant verhoudingen schuldig waren geworden aan Dolle Pret, verrekend met de vordering die zij op Dolle Pret hadden vanwege de doorgeleende bedragen. Ten tijde van het faillissement was het resterende bedrag van de “Lening DGA” nog € 75.000, aldus [appellant] . Ook het bedrag van € 21.385 dat [appellant] in rekening-courant aan Dolle Pret moest betalen, is verrekend met de vordering die [appellant] (en [de bestuurder] ) op Dolle Pret hadden vanwege de doorlening, zoals dat jaarlijks gebeurde. Verder nam de vordering van [de bestuurder] op Dolle Pret toe, omdat zij uit een spaarpolis een bedrag van ongeveer € 49.000 in Dolle Pret stortte. De stellingen over het doorlenen, de boeking bij Dolle Pret en de jaarlijkse verrekening onderbouwt [appellant] met verklaringen van de boekhouder (die ook de boekhouder van [de bestuurder] en Dolle Pret was) en de grootboekkaart 1700 “Lening DGA” uit de administratie van Dolle Pret waaruit een min of meer jaarlijkse aflossing door Dolle Pret op de aan haar geleende bedragen blijkt. [appellant] heeft verder verklaard dat hij zich niet met de boekhouding en betalingen van Dolle Pret bezighield en evenmin met de boekhouding en betalingen van zijn eigen onderneming. Dat deed de boekhouder, die, net als [de bestuurder] , toegang had tot de bankrekening van [appellant] . 3.9. [appellant] heeft verklaard dat [de bestuurder] en hij nog wel gehuwd zijn, maar al lang gescheiden of (sindsdien) langs elkaar heen leven en nauwelijks met elkaar over Dolle Pret spraken. Hij wist niet dat het slecht ging met Dolle Pret, hij wist wel dat eind 2018, begin 2019 de feestzaal van Dolle Pret was omgebouwd tot wereldrestaurant, en hoorde pas achteraf dat begin 2020 gesprekken met een mogelijke koper werden gevoerd. Nadat [appellant] werd aangesproken, heeft hij (met zijn advocaat) de gang van zaken gereconstrueerd en geconcludeerd dat, nog los van wat [appellant] op dat moment wist van de situatie van Dolle Pret, ten tijde van de transactie van eind 2019 een faillissement van Dolle Pret en benadeling van schuldeisers niet te verwachten viel. Daarover heeft hij aangevoerd dat [de bestuurder] in Dolle Pret is blijven investeren, onder andere met de ombouw naar een wereldrestaurant maar ook in 2020 in verband met corona, dat de lopende verplichtingen steeds zijn voldaan behalve aan de verhuurder met wie een geschil bestond en dat waar nodig betalingsregelingen zijn getroffen en nagekomen.

Het hof: 4.1. beveelt [appellant] bij akte op de rol van 22 oktober 2024 over te leggen: afschriften van de leningen tussen [appellant] en Aegon voor zover de geleende bedragen volgens [appellant] zijn doorgeleend aan Dolle Pret, en bewijsstukken van de doorbetaling aan Dolle Pret; afschriften van de grootboekkaarten van de rekening-courant verhouding tussen [appellant] en Dolle Pret, van de rekening-courant verhouding tussen [de bestuurder] en Dolle Pret en van de grootboekkaart “Lening DGA”, steeds over de periode 2002 tot en met 2020. 4.2. laat de curator toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat: bij elk van de betalingen die Dolle Pret in 2020 aan [appellant] deed sprake is geweest van overleg tussen [appellant] en Dolle Pret om [appellant] boven andere schuldeisers te begunstigen; dat die betalingen zonder rechtsgrond (onverplicht) zijn gedaan. 4.3. Op de roldatum gelegen zes weken na het overleggen van de onder 4.1 genoemde stukken kan de curator bij akte schriftelijk bewijs leveren. Indien hij (ook) getuigen wil horen, dient hij dat op diezelfde roldatum te laten weten. 4.4. Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. B.J. Engberts de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. 4.5. Als de curator bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, moet hij op de in 4.3 bedoelde roldatum laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is. 4.6. De curator moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. 4.7. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, B.J. Engberts en J.G.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, rov. 3.1.2-3.1.5. HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2784 rov. 4.2.

Verder heeft [appellant] erop gewezen dat Dolle Pret in oktober 2020 een door de verhuurder aangespannen ontruimingskortgeding won en gesteld dat Dolle Pret pas na het kort geding, toen de verhuurder hoger beroep instelde, overwoog faillissement aan te vragen. 3.10. Op grond van artikel 54 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening (met zijn vordering op de gefailleerde) indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De schuldeiser is bij de overneming niet te goeder trouw indien hij ten tijde van de overneming, gelet op alle omstandigheden van het geval, wist of moest weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. 3.11. Het beroep van de curator op artikel 54 Fw slaagt niet. Nog daargelaten de vraag of sprake is van een schuldoverneming in de zin van dit artikel ( [appellant] heeft toegelicht dat sprake is van verrekening met zijn eigen vordering op Dolle Pret vanwege het doorlenen, geboekt als “Lening DGA”) en wat de gevolgen voor [appellant] zijn van de door de curator gestelde verrekening die immers door [de bestuurder] zou zijn verricht, geldt dat de curator ook in hoger beroep niet voldoende heeft toegelicht waarom niet te goeder trouw is gehandeld. Het lag op de weg van de curator te stellen en onderbouwen dat [appellant] op 31 december 2019 wist of behoorde te weten dat Dolle Pret in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement van Dolle Pret toen te verwachten was. Dat heeft de curator niet gedaan; hij heeft bijvoorbeeld geen jaarrekeningen overgelegd waaruit een verlieslatende en/of in toenemende mate nijpende situatie blijkt of faillissementsverslagen waaruit oorzaken van het faillissement blijken en evenmin (voldoende) toegelicht dat [appellant] daarvan wist of moest weten. De (door [appellant] ) overgelegde balans per eind 2019 is als momentopname onvoldoende voor de conclusie dat het faillissement toen te verwachten was. De verklaring van [de bestuurder] dat ( [appellant] wist dat) het slecht ging met Dolle Pret ziet niet of niet voldoende specifiek op de situatie in 2019, toen de onderneming ook nog niet te lijden had van de maatregelen tegen het corona-virus. 3.12. Op grond van artikel 42 Fw kan de curator rechtshandelingen vernietigen die de gefailleerde voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de gefailleerde bij het verrichten wist of moest weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Gaat het om een meerzijdige rechtshandeling die anders dan om niet wordt verricht, dan kan deze alleen (op grond van artikel 42 Fw) worden vernietigd als ook de wederpartij wist of moest weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dergelijke wetenschap wordt, behoudens tegenbewijs, op grond van artikel 43 Fw, vermoed aan beide zijden te bestaan, als, onder meer, de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en is verricht door een gefailleerde rechtspersoon met een natuurlijk persoon die echtgenoot van de bestuurder van de rechtspersoon is (artikel 43 lid 1 sub 4 Fw). 3.13. Ook op deze grondslag kan de vordering van de curator niet worden toegewezen. De pauliana (onrechtmatige schuldeisersbenadeling) richt zich op “de rechtshandeling waarbij op 31 december 2019 aan [appellant] voor een bedrag van € 21.385,00 is gekweten”. Of daarbij sprake is van een schuldoverneming kan in het midden blijven; de kern van de verweten transactie betreft de verrekening waarbij een schuld van [appellant] aan Dolle Pret is voldaan. Dat, wat betreft de verrekening (tussen Dolle Pret en [appellant] dan wel, als er toch een schuldoverneming zou zijn, [de bestuurder] ), sprake was van een voor Dolle Pret onverplichte rechtshandeling, is in het licht van de betwisting door [appellant] niet komen vast te staan. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn betwisting aangevoerd dat Dolle Pret verplicht was hem jaarlijks rente en aflossing te betalen. De curator heeft dat weersproken maar niet verder toegelicht. [appellant] heeft zijn betwisting verder onderbouwd door te wijzen op de doorlening, die als “Lening DGA” de boeken is ingegaan, en op de tussen hem, [de bestuurder] en Dolle Pret vaststaande jaarlijkse verrekening van rekening-courantschulden met (het restant van) die “Lening DGA”. [appellant] heeft verklaard dat die doorlening niet schriftelijk is overeengekomen maar dat door een jarenlange bestendige praktijk van betrokken partijen tussen hen vaststond dat jaarlijks (rente en aflossing) werd(en) betaald door verrekening. Daarbij heeft hij gewezen op de verklaringen van de boekhouder en de grootboekkaarten. De curator heeft de juistheid van de overlegde grootboekkaarten niet betwist. Zijn suggestie dat de boekhouder vanwege zijn werk voor [appellant] onjuist zou verklaren heeft de curator, die zelf over de boekhouding van Dolle Pret beschikt, niet onderbouwd. De curator heeft aangevoerd dat niet jaarlijks werd verrekend maar heeft dat niet verder toegelicht, bijvoorbeeld door de administratie over te leggen waaruit de afwezigheid van de verrekening zou blijken. De curator heeft ook aangevoerd dat uit de benaming “Lening DGA” niet blijkt dat (ook) [appellant] de lening aan Dolle Pret heeft verstrekt, maar die benaming is in het licht van hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende onderbouwing voor het aannemen van een onverplichte rechtshandeling. Omdat de curator zijn stellingen onvoldoende heeft uitgewerkt in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] , komt het hof wat betreft deze vordering niet toe aan bewijslevering. 3.14. Ook het beroep van de curator op artikel 47 Fw faalt. Op grond van dat artikel kunnen rechtshandelingen die niet onverplicht verricht zijn maar gelden als voldoening van een opeisbare schuld, worden vernietigd als degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de betalende al was aangevraagd of als sprake is van overleg tussen, in dit geval, Dolle Pret en [appellant] met het doel [appellant] door de betaling te begunstigen boven andere schuldeisers. De daartoe vereiste samenspanning vergt niet alleen wetenschap van benadeling van andere schuldeisers maar ook dat bij [appellant] en Dolle Pret de bedoeling heeft voorgezeten door de betaling (verrekening) [appellant] boven anderen te begunstigen. Hiervoor is, in het kader van het beroep van de curator op artikel 54 Fw, al overwogen dat de curator onvoldoende heeft toegelicht dat het faillissement van Dolle Pret op 31 december 2019 (met redelijke mate van waarschijnlijkheid) te verwachten was, zodat geen sprake is van de in de vorige zin bedoelde wetenschap van benadeling. De curator heeft ook voor het overige geen of onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van de samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. 3.15. Net als de rechtbank concludeert het hof dat deze vordering moet worden afgewezen. De vordering over de betalingen in 2020 (van € 36.376) 3.16. Aan de vordering tot vernietiging van deze betalingen (en tot terugbetaling van het bedrag) heeft de curator (primair) ten grondslag gelegd, dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen terwijl Dolle Pret en [appellant] moesten weten dat die tot benadeling van schuldeisers zouden leiden als bedoeld in artikel 42 Fw. De curator heeft een beroep gedaan op het vermoeden van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 43 lid 1 sub 4 Fw (zie 3.12).

Verder heeft [appellant] erop gewezen dat Dolle Pret in oktober 2020 een door de verhuurder aangespannen ontruimingskortgeding won en gesteld dat Dolle Pret pas na het kort geding, toen de verhuurder hoger beroep instelde, overwoog faillissement aan te vragen. 3.10. Op grond van artikel 54 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening (met zijn vordering op de gefailleerde) indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De schuldeiser is bij de overneming niet te goeder trouw indien hij ten tijde van de overneming, gelet op alle omstandigheden van het geval, wist of moest weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. 3.11. Het beroep van de curator op artikel 54 Fw slaagt niet. Nog daargelaten de vraag of sprake is van een schuldoverneming in de zin van dit artikel ( [appellant] heeft toegelicht dat sprake is van verrekening met zijn eigen vordering op Dolle Pret vanwege het doorlenen, geboekt als “Lening DGA”) en wat de gevolgen voor [appellant] zijn van de door de curator gestelde verrekening die immers door [de bestuurder] zou zijn verricht, geldt dat de curator ook in hoger beroep niet voldoende heeft toegelicht waarom niet te goeder trouw is gehandeld. Het lag op de weg van de curator te stellen en onderbouwen dat [appellant] op 31 december 2019 wist of behoorde te weten dat Dolle Pret in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement van Dolle Pret toen te verwachten was. Dat heeft de curator niet gedaan; hij heeft bijvoorbeeld geen jaarrekeningen overgelegd waaruit een verlieslatende en/of in toenemende mate nijpende situatie blijkt of faillissementsverslagen waaruit oorzaken van het faillissement blijken en evenmin (voldoende) toegelicht dat [appellant] daarvan wist of moest weten. De (door [appellant] ) overgelegde balans per eind 2019 is als momentopname onvoldoende voor de conclusie dat het faillissement toen te verwachten was. De verklaring van [de bestuurder] dat ( [appellant] wist dat) het slecht ging met Dolle Pret ziet niet of niet voldoende specifiek op de situatie in 2019, toen de onderneming ook nog niet te lijden had van de maatregelen tegen het corona-virus. 3.12. Op grond van artikel 42 Fw kan de curator rechtshandelingen vernietigen die de gefailleerde voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de gefailleerde bij het verrichten wist of moest weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Gaat het om een meerzijdige rechtshandeling die anders dan om niet wordt verricht, dan kan deze alleen (op grond van artikel 42 Fw) worden vernietigd als ook de wederpartij wist of moest weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dergelijke wetenschap wordt, behoudens tegenbewijs, op grond van artikel 43 Fw, vermoed aan beide zijden te bestaan, als, onder meer, de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en is verricht door een gefailleerde rechtspersoon met een natuurlijk persoon die echtgenoot van de bestuurder van de rechtspersoon is (artikel 43 lid 1 sub 4 Fw). 3.13. Ook op deze grondslag kan de vordering van de curator niet worden toegewezen. De pauliana (onrechtmatige schuldeisersbenadeling) richt zich op “de rechtshandeling waarbij op 31 december 2019 aan [appellant] voor een bedrag van € 21.385,00 is gekweten”. Of daarbij sprake is van een schuldoverneming kan in het midden blijven; de kern van de verweten transactie betreft de verrekening waarbij een schuld van [appellant] aan Dolle Pret is voldaan. Dat, wat betreft de verrekening (tussen Dolle Pret en [appellant] dan wel, als er toch een schuldoverneming zou zijn, [de bestuurder] ), sprake was van een voor Dolle Pret onverplichte rechtshandeling, is in het licht van de betwisting door [appellant] niet komen vast te staan. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn betwisting aangevoerd dat Dolle Pret verplicht was hem jaarlijks rente en aflossing te betalen. De curator heeft dat weersproken maar niet verder toegelicht. [appellant] heeft zijn betwisting verder onderbouwd door te wijzen op de doorlening, die als “Lening DGA” de boeken is ingegaan, en op de tussen hem, [de bestuurder] en Dolle Pret vaststaande jaarlijkse verrekening van rekening-courantschulden met (het restant van) die “Lening DGA”. [appellant] heeft verklaard dat die doorlening niet schriftelijk is overeengekomen maar dat door een jarenlange bestendige praktijk van betrokken partijen tussen hen vaststond dat jaarlijks (rente en aflossing) werd(en) betaald door verrekening. Daarbij heeft hij gewezen op de verklaringen van de boekhouder en de grootboekkaarten. De curator heeft de juistheid van de overlegde grootboekkaarten niet betwist. Zijn suggestie dat de boekhouder vanwege zijn werk voor [appellant] onjuist zou verklaren heeft de curator, die zelf over de boekhouding van Dolle Pret beschikt, niet onderbouwd. De curator heeft aangevoerd dat niet jaarlijks werd verrekend maar heeft dat niet verder toegelicht, bijvoorbeeld door de administratie over te leggen waaruit de afwezigheid van de verrekening zou blijken. De curator heeft ook aangevoerd dat uit de benaming “Lening DGA” niet blijkt dat (ook) [appellant] de lening aan Dolle Pret heeft verstrekt, maar die benaming is in het licht van hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende onderbouwing voor het aannemen van een onverplichte rechtshandeling. Omdat de curator zijn stellingen onvoldoende heeft uitgewerkt in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] , komt het hof wat betreft deze vordering niet toe aan bewijslevering. 3.14. Ook het beroep van de curator op artikel 47 Fw faalt. Op grond van dat artikel kunnen rechtshandelingen die niet onverplicht verricht zijn maar gelden als voldoening van een opeisbare schuld, worden vernietigd als degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de betalende al was aangevraagd of als sprake is van overleg tussen, in dit geval, Dolle Pret en [appellant] met het doel [appellant] door de betaling te begunstigen boven andere schuldeisers. De daartoe vereiste samenspanning vergt niet alleen wetenschap van benadeling van andere schuldeisers maar ook dat bij [appellant] en Dolle Pret de bedoeling heeft voorgezeten door de betaling (verrekening) [appellant] boven anderen te begunstigen. Hiervoor is, in het kader van het beroep van de curator op artikel 54 Fw, al overwogen dat de curator onvoldoende heeft toegelicht dat het faillissement van Dolle Pret op 31 december 2019 (met redelijke mate van waarschijnlijkheid) te verwachten was, zodat geen sprake is van de in de vorige zin bedoelde wetenschap van benadeling. De curator heeft ook voor het overige geen of onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van de samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. 3.15. Net als de rechtbank concludeert het hof dat deze vordering moet worden afgewezen. De vordering over de betalingen in 2020 (van € 36.376) 3.16. Aan de vordering tot vernietiging van deze betalingen (en tot terugbetaling van het bedrag) heeft de curator (primair) ten grondslag gelegd, dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen terwijl Dolle Pret en [appellant] moesten weten dat die tot benadeling van schuldeisers zouden leiden als bedoeld in artikel 42 Fw. De curator heeft een beroep gedaan op het vermoeden van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 43 lid 1 sub 4 Fw (zie 3.12).

Verder heeft [appellant] erop gewezen dat Dolle Pret in oktober 2020 een door de verhuurder aangespannen ontruimingskortgeding won en gesteld dat Dolle Pret pas na het kort geding, toen de verhuurder hoger beroep instelde, overwoog faillissement aan te vragen. 3.10. Op grond van artikel 54 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening (met zijn vordering op de gefailleerde) indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De schuldeiser is bij de overneming niet te goeder trouw indien hij ten tijde van de overneming, gelet op alle omstandigheden van het geval, wist of moest weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. 3.11. Het beroep van de curator op artikel 54 Fw slaagt niet. Nog daargelaten de vraag of sprake is van een schuldoverneming in de zin van dit artikel ( [appellant] heeft toegelicht dat sprake is van verrekening met zijn eigen vordering op Dolle Pret vanwege het doorlenen, geboekt als “Lening DGA”) en wat de gevolgen voor [appellant] zijn van de door de curator gestelde verrekening die immers door [de bestuurder] zou zijn verricht, geldt dat de curator ook in hoger beroep niet voldoende heeft toegelicht waarom niet te goeder trouw is gehandeld. Het lag op de weg van de curator te stellen en onderbouwen dat [appellant] op 31 december 2019 wist of behoorde te weten dat Dolle Pret in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement van Dolle Pret toen te verwachten was. Dat heeft de curator niet gedaan; hij heeft bijvoorbeeld geen jaarrekeningen overgelegd waaruit een verlieslatende en/of in toenemende mate nijpende situatie blijkt of faillissementsverslagen waaruit oorzaken van het faillissement blijken en evenmin (voldoende) toegelicht dat [appellant] daarvan wist of moest weten. De (door [appellant] ) overgelegde balans per eind 2019 is als momentopname onvoldoende voor de conclusie dat het faillissement toen te verwachten was. De verklaring van [de bestuurder] dat ( [appellant] wist dat) het slecht ging met Dolle Pret ziet niet of niet voldoende specifiek op de situatie in 2019, toen de onderneming ook nog niet te lijden had van de maatregelen tegen het corona-virus. 3.12. Op grond van artikel 42 Fw kan de curator rechtshandelingen vernietigen die de gefailleerde voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de gefailleerde bij het verrichten wist of moest weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Gaat het om een meerzijdige rechtshandeling die anders dan om niet wordt verricht, dan kan deze alleen (op grond van artikel 42 Fw) worden vernietigd als ook de wederpartij wist of moest weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dergelijke wetenschap wordt, behoudens tegenbewijs, op grond van artikel 43 Fw, vermoed aan beide zijden te bestaan, als, onder meer, de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en is verricht door een gefailleerde rechtspersoon met een natuurlijk persoon die echtgenoot van de bestuurder van de rechtspersoon is (artikel 43 lid 1 sub 4 Fw). 3.13. Ook op deze grondslag kan de vordering van de curator niet worden toegewezen. De pauliana (onrechtmatige schuldeisersbenadeling) richt zich op “de rechtshandeling waarbij op 31 december 2019 aan [appellant] voor een bedrag van € 21.385,00 is gekweten”. Of daarbij sprake is van een schuldoverneming kan in het midden blijven; de kern van de verweten transactie betreft de verrekening waarbij een schuld van [appellant] aan Dolle Pret is voldaan. Dat, wat betreft de verrekening (tussen Dolle Pret en [appellant] dan wel, als er toch een schuldoverneming zou zijn, [de bestuurder] ), sprake was van een voor Dolle Pret onverplichte rechtshandeling, is in het licht van de betwisting door [appellant] niet komen vast te staan. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn betwisting aangevoerd dat Dolle Pret verplicht was hem jaarlijks rente en aflossing te betalen. De curator heeft dat weersproken maar niet verder toegelicht. [appellant] heeft zijn betwisting verder onderbouwd door te wijzen op de doorlening, die als “Lening DGA” de boeken is ingegaan, en op de tussen hem, [de bestuurder] en Dolle Pret vaststaande jaarlijkse verrekening van rekening-courantschulden met (het restant van) die “Lening DGA”. [appellant] heeft verklaard dat die doorlening niet schriftelijk is overeengekomen maar dat door een jarenlange bestendige praktijk van betrokken partijen tussen hen vaststond dat jaarlijks (rente en aflossing) werd(en) betaald door verrekening. Daarbij heeft hij gewezen op de verklaringen van de boekhouder en de grootboekkaarten. De curator heeft de juistheid van de overlegde grootboekkaarten niet betwist. Zijn suggestie dat de boekhouder vanwege zijn werk voor [appellant] onjuist zou verklaren heeft de curator, die zelf over de boekhouding van Dolle Pret beschikt, niet onderbouwd. De curator heeft aangevoerd dat niet jaarlijks werd verrekend maar heeft dat niet verder toegelicht, bijvoorbeeld door de administratie over te leggen waaruit de afwezigheid van de verrekening zou blijken. De curator heeft ook aangevoerd dat uit de benaming “Lening DGA” niet blijkt dat (ook) [appellant] de lening aan Dolle Pret heeft verstrekt, maar die benaming is in het licht van hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende onderbouwing voor het aannemen van een onverplichte rechtshandeling. Omdat de curator zijn stellingen onvoldoende heeft uitgewerkt in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] , komt het hof wat betreft deze vordering niet toe aan bewijslevering. 3.14. Ook het beroep van de curator op artikel 47 Fw faalt. Op grond van dat artikel kunnen rechtshandelingen die niet onverplicht verricht zijn maar gelden als voldoening van een opeisbare schuld, worden vernietigd als degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de betalende al was aangevraagd of als sprake is van overleg tussen, in dit geval, Dolle Pret en [appellant] met het doel [appellant] door de betaling te begunstigen boven andere schuldeisers. De daartoe vereiste samenspanning vergt niet alleen wetenschap van benadeling van andere schuldeisers maar ook dat bij [appellant] en Dolle Pret de bedoeling heeft voorgezeten door de betaling (verrekening) [appellant] boven anderen te begunstigen. Hiervoor is, in het kader van het beroep van de curator op artikel 54 Fw, al overwogen dat de curator onvoldoende heeft toegelicht dat het faillissement van Dolle Pret op 31 december 2019 (met redelijke mate van waarschijnlijkheid) te verwachten was, zodat geen sprake is van de in de vorige zin bedoelde wetenschap van benadeling. De curator heeft ook voor het overige geen of onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van de samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. 3.15. Net als de rechtbank concludeert het hof dat deze vordering moet worden afgewezen. De vordering over de betalingen in 2020 (van € 36.376) 3.16. Aan de vordering tot vernietiging van deze betalingen (en tot terugbetaling van het bedrag) heeft de curator (primair) ten grondslag gelegd, dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen terwijl Dolle Pret en [appellant] moesten weten dat die tot benadeling van schuldeisers zouden leiden als bedoeld in artikel 42 Fw. De curator heeft een beroep gedaan op het vermoeden van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 43 lid 1 sub 4 Fw (zie 3.12).

De curator heeft verder (subsidiair) aangevoerd dat als de betalingen niet onverplicht waren maar gelden als betaling van een opeisbare schuld, sprake is van overleg om [appellant] boven andere schuldeisers te bevoordelen in de zin van artikel 47 Fw (zie 3.14). Dat overleg moet volgens de curator vermoed worden, gelet op de speciale band tussen [appellant] en de bestuurder van Dolle Pret. 3.17. De rechtbank heeft het beroep op artikel 42 Fw verworpen omdat naar haar oordeel geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Daartegen richt zich grief 1 van de curator in het incidentele appel. De rechtbank heeft de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen en geoordeeld dat sprake was van overleg in de zin van 47 Fw. Daartegen richten zich de grieven 1, 2 en 3 van [appellant] . 3.18. Het hof behandelt eerst de grieven van [appellant] tegen de toewijzing van de vordering op grond van de subsidiaire grondslag van artikel 47 Fw. Pas als het hoger beroep van [appellant] slaagt, komt het hof toe aan de primaire grondslag van artikel 42 Fw. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot het overleg in de zin van artikel 47 Fw rusten op de curator. Voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw moet, zoals overwogen in 3.14 in dit geval komen vast te staan dat (telkens, bij elke betaling) sprake was van overleg tussen, in dit geval, Dolle Pret en [appellant] met het doel [appellant] door die betaling te begunstigen boven andere schuldeisers. Dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, betekent niet dat deze samenspanning vast staat of vermoed kan worden vast te staan, in het bijzonder niet gelet op de verklaringen van [appellant] dat zij gescheiden leven en [de bestuurder] hem niet informeert over de gang van zaken bij Dolle Pret. De curator heeft die verklaringen niet, althans onvoldoende, weersproken. 3.19. De curator heeft, behalve dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, ook aangevoerd dat [appellant] nauw betrokken was bij de onderneming van Dolle Pret en er (daardoor) goed van op de hoogte was dat het slecht ging met Dolle Pret en dat zij overlegden om [appellant] , anders dan andere crediteuren, wel te betalen. De curator heeft daarbij ook gewezen op de verklaring van [de bestuurder] (zie 3.5). [appellant] heeft betwist dat hij wist dat het slecht ging met Dolle Pret en dat hij overlegde met het doel hem wel maar andere schuldeisers niet te betalen. Dat geregeld over en weer bedragen werden overgemaakt was tussen hen gebruikelijk, aldus [appellant] . 3.20. Het hof is van oordeel dat – mede gezien de gemotiveerde betwisting en de beperkte bewijskracht van de tegenover de rechter-commissaris door [de bestuurder] afgelegde verklaring – genoemde nauwe betrokkenheid van [appellant] bij Dolle Pret en wetenschap van de slechte gang van zaken niet voldoende vast staat, nog daargelaten dat daaruit nog niet volgt dat sprake was van bedoelde samenspanning (bij elk van de door de curator genoemde betalingen). 3.21. Het hof zal de curator daarom toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat bij (elk van) de betalingen in 2020 sprake is geweest van overleg tussen [appellant] en Dolle Pret om [appellant] boven andere schuldeisers (van Dolle Pret) te begunstigen. 3.22. Voor het geval de curator niet in dat bewijs slaagt en de vordering niet, zoals de rechtbank wel deed, op die grondslag kan worden toegewezen, zal het hof ook ingaan op het primaire beroep van de curator op artikel 42 Fw. Hierbij liggen stelplicht en bewijslast eveneens bij de curator. De curator heeft aangevoerd dat voor de van januari tot en met december 2020 door Dolle Pret gedane betalingen (telkens) geen rechtsgrond bestond. Ter betwisting heeft [appellant] ook hier gewezen op door hem aan Dolle Pret geleende en door Dolle Pret terug te betalen bedragen. Het hof neemt aan dat dit verweer betrekking kan hebben op door [appellant] (althans vanaf zijn rekening) aan Dolle Pret overgemaakte bedragen waarvan hij bankafschriften heeft overgelegd, maar ook betrekking kan hebben op de hiervoor genoemde volgens [appellant] van Aegon geleende en aan Dolle Pret doorgeleende gelden, waarvoor Dolle Pret rente en aflossing moest betalen. Die onderbouwing maakt hier, anders dan bij de verrekening eind 2019, niet dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake was van onverplichte rechtshandelingen (betalingen), omdat het hier gaat om losse betalingen en niet om de gebruikelijke verrekening aan het einde van het jaar zodat het verband met de doorlening minder gemakkelijk te zien valt. Verder heeft [appellant] aanvankelijk gewezen op door hem voor Dolle Pret verrichte werkzaamheden en voorgeschoten kosten. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij echter verklaard voor die werkzaamheden geen aanspraak op betaling te hebben gemaakt en geen kosten te hebben voorgeschoten. Gelet op de betwisting door [appellant] zal het hof de curator toelaten tot bewijs van zijn stelling dat de betalingen in 2020 zonder rechtsgrond zijn gedaan. Omdat de betalingen volgens [appellant] (ook) verband houden met de van Aegon geleende en aan Dolle Pret doorgeleende bedragen en hij heeft aangeboden de stukken van die leningen van Aegon en de doorbetaling over te leggen zal het hof hem op grond van artikel 22 Rv bevelen die stukken over te leggen. Dat geldt ook voor de grootboekadministratie waaruit de gestelde doorlening en de betalingen van Dolle Pret aan [appellant] blijken, te weten de grootboekkaarten van de rekening-courant verhoudingen tussen [appellant] en Dolle Pret en [de bestuurder] en Dolle Pret en de grootboekkaart “Lening DGA”, over 2002 tot en met 2020. Eerst dient [appellant] die stukken over te leggen, daarna kan de curator bewijs leveren. Als de curator slaagt in het bewijs dat de betalingen onverplicht zijn verricht geldt dat de vereiste wederzijdse wetenschap van benadeling – behoudens tegenbewijs – vast staat op grond van artikel 43 lid 1 sub 4 Fw. De conclusie 3.23. Het hoger beroep van de curator tegen de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot de transactie van eind 2019 slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dat punt bekrachtigen. Wat betreft de vordering over de betalingen in 2020 zal het hof [appellant] bevelen stukken over te leggen en de curator toelaten tot bewijslevering. Verdere beslissingen worden aangehouden.

De curator heeft verder (subsidiair) aangevoerd dat als de betalingen niet onverplicht waren maar gelden als betaling van een opeisbare schuld, sprake is van overleg om [appellant] boven andere schuldeisers te bevoordelen in de zin van artikel 47 Fw (zie 3.14). Dat overleg moet volgens de curator vermoed worden, gelet op de speciale band tussen [appellant] en de bestuurder van Dolle Pret. 3.17. De rechtbank heeft het beroep op artikel 42 Fw verworpen omdat naar haar oordeel geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Daartegen richt zich grief 1 van de curator in het incidentele appel. De rechtbank heeft de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen en geoordeeld dat sprake was van overleg in de zin van 47 Fw. Daartegen richten zich de grieven 1, 2 en 3 van [appellant] . 3.18. Het hof behandelt eerst de grieven van [appellant] tegen de toewijzing van de vordering op grond van de subsidiaire grondslag van artikel 47 Fw. Pas als het hoger beroep van [appellant] slaagt, komt het hof toe aan de primaire grondslag van artikel 42 Fw. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot het overleg in de zin van artikel 47 Fw rusten op de curator. Voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw moet, zoals overwogen in 3.14 in dit geval komen vast te staan dat (telkens, bij elke betaling) sprake was van overleg tussen, in dit geval, Dolle Pret en [appellant] met het doel [appellant] door die betaling te begunstigen boven andere schuldeisers. Dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, betekent niet dat deze samenspanning vast staat of vermoed kan worden vast te staan, in het bijzonder niet gelet op de verklaringen van [appellant] dat zij gescheiden leven en [de bestuurder] hem niet informeert over de gang van zaken bij Dolle Pret. De curator heeft die verklaringen niet, althans onvoldoende, weersproken. 3.19. De curator heeft, behalve dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, ook aangevoerd dat [appellant] nauw betrokken was bij de onderneming van Dolle Pret en er (daardoor) goed van op de hoogte was dat het slecht ging met Dolle Pret en dat zij overlegden om [appellant] , anders dan andere crediteuren, wel te betalen. De curator heeft daarbij ook gewezen op de verklaring van [de bestuurder] (zie 3.5). [appellant] heeft betwist dat hij wist dat het slecht ging met Dolle Pret en dat hij overlegde met het doel hem wel maar andere schuldeisers niet te betalen. Dat geregeld over en weer bedragen werden overgemaakt was tussen hen gebruikelijk, aldus [appellant] . 3.20. Het hof is van oordeel dat – mede gezien de gemotiveerde betwisting en de beperkte bewijskracht van de tegenover de rechter-commissaris door [de bestuurder] afgelegde verklaring – genoemde nauwe betrokkenheid van [appellant] bij Dolle Pret en wetenschap van de slechte gang van zaken niet voldoende vast staat, nog daargelaten dat daaruit nog niet volgt dat sprake was van bedoelde samenspanning (bij elk van de door de curator genoemde betalingen). 3.21. Het hof zal de curator daarom toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat bij (elk van) de betalingen in 2020 sprake is geweest van overleg tussen [appellant] en Dolle Pret om [appellant] boven andere schuldeisers (van Dolle Pret) te begunstigen. 3.22. Voor het geval de curator niet in dat bewijs slaagt en de vordering niet, zoals de rechtbank wel deed, op die grondslag kan worden toegewezen, zal het hof ook ingaan op het primaire beroep van de curator op artikel 42 Fw. Hierbij liggen stelplicht en bewijslast eveneens bij de curator. De curator heeft aangevoerd dat voor de van januari tot en met december 2020 door Dolle Pret gedane betalingen (telkens) geen rechtsgrond bestond. Ter betwisting heeft [appellant] ook hier gewezen op door hem aan Dolle Pret geleende en door Dolle Pret terug te betalen bedragen. Het hof neemt aan dat dit verweer betrekking kan hebben op door [appellant] (althans vanaf zijn rekening) aan Dolle Pret overgemaakte bedragen waarvan hij bankafschriften heeft overgelegd, maar ook betrekking kan hebben op de hiervoor genoemde volgens [appellant] van Aegon geleende en aan Dolle Pret doorgeleende gelden, waarvoor Dolle Pret rente en aflossing moest betalen. Die onderbouwing maakt hier, anders dan bij de verrekening eind 2019, niet dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake was van onverplichte rechtshandelingen (betalingen), omdat het hier gaat om losse betalingen en niet om de gebruikelijke verrekening aan het einde van het jaar zodat het verband met de doorlening minder gemakkelijk te zien valt. Verder heeft [appellant] aanvankelijk gewezen op door hem voor Dolle Pret verrichte werkzaamheden en voorgeschoten kosten. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij echter verklaard voor die werkzaamheden geen aanspraak op betaling te hebben gemaakt en geen kosten te hebben voorgeschoten. Gelet op de betwisting door [appellant] zal het hof de curator toelaten tot bewijs van zijn stelling dat de betalingen in 2020 zonder rechtsgrond zijn gedaan. Omdat de betalingen volgens [appellant] (ook) verband houden met de van Aegon geleende en aan Dolle Pret doorgeleende bedragen en hij heeft aangeboden de stukken van die leningen van Aegon en de doorbetaling over te leggen zal het hof hem op grond van artikel 22 Rv bevelen die stukken over te leggen. Dat geldt ook voor de grootboekadministratie waaruit de gestelde doorlening en de betalingen van Dolle Pret aan [appellant] blijken, te weten de grootboekkaarten van de rekening-courant verhoudingen tussen [appellant] en Dolle Pret en [de bestuurder] en Dolle Pret en de grootboekkaart “Lening DGA”, over 2002 tot en met 2020. Eerst dient [appellant] die stukken over te leggen, daarna kan de curator bewijs leveren. Als de curator slaagt in het bewijs dat de betalingen onverplicht zijn verricht geldt dat de vereiste wederzijdse wetenschap van benadeling – behoudens tegenbewijs – vast staat op grond van artikel 43 lid 1 sub 4 Fw. De conclusie 3.23. Het hoger beroep van de curator tegen de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot de transactie van eind 2019 slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dat punt bekrachtigen. Wat betreft de vordering over de betalingen in 2020 zal het hof [appellant] bevelen stukken over te leggen en de curator toelaten tot bewijslevering. Verdere beslissingen worden aangehouden.

De curator heeft verder (subsidiair) aangevoerd dat als de betalingen niet onverplicht waren maar gelden als betaling van een opeisbare schuld, sprake is van overleg om [appellant] boven andere schuldeisers te bevoordelen in de zin van artikel 47 Fw (zie 3.14). Dat overleg moet volgens de curator vermoed worden, gelet op de speciale band tussen [appellant] en de bestuurder van Dolle Pret. 3.17. De rechtbank heeft het beroep op artikel 42 Fw verworpen omdat naar haar oordeel geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Daartegen richt zich grief 1 van de curator in het incidentele appel. De rechtbank heeft de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen en geoordeeld dat sprake was van overleg in de zin van 47 Fw. Daartegen richten zich de grieven 1, 2 en 3 van [appellant] . 3.18. Het hof behandelt eerst de grieven van [appellant] tegen de toewijzing van de vordering op grond van de subsidiaire grondslag van artikel 47 Fw. Pas als het hoger beroep van [appellant] slaagt, komt het hof toe aan de primaire grondslag van artikel 42 Fw. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot het overleg in de zin van artikel 47 Fw rusten op de curator. Voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw moet, zoals overwogen in 3.14 in dit geval komen vast te staan dat (telkens, bij elke betaling) sprake was van overleg tussen, in dit geval, Dolle Pret en [appellant] met het doel [appellant] door die betaling te begunstigen boven andere schuldeisers. Dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, betekent niet dat deze samenspanning vast staat of vermoed kan worden vast te staan, in het bijzonder niet gelet op de verklaringen van [appellant] dat zij gescheiden leven en [de bestuurder] hem niet informeert over de gang van zaken bij Dolle Pret. De curator heeft die verklaringen niet, althans onvoldoende, weersproken. 3.19. De curator heeft, behalve dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, ook aangevoerd dat [appellant] nauw betrokken was bij de onderneming van Dolle Pret en er (daardoor) goed van op de hoogte was dat het slecht ging met Dolle Pret en dat zij overlegden om [appellant] , anders dan andere crediteuren, wel te betalen. De curator heeft daarbij ook gewezen op de verklaring van [de bestuurder] (zie 3.5). [appellant] heeft betwist dat hij wist dat het slecht ging met Dolle Pret en dat hij overlegde met het doel hem wel maar andere schuldeisers niet te betalen. Dat geregeld over en weer bedragen werden overgemaakt was tussen hen gebruikelijk, aldus [appellant] . 3.20. Het hof is van oordeel dat – mede gezien de gemotiveerde betwisting en de beperkte bewijskracht van de tegenover de rechter-commissaris door [de bestuurder] afgelegde verklaring – genoemde nauwe betrokkenheid van [appellant] bij Dolle Pret en wetenschap van de slechte gang van zaken niet voldoende vast staat, nog daargelaten dat daaruit nog niet volgt dat sprake was van bedoelde samenspanning (bij elk van de door de curator genoemde betalingen). 3.21. Het hof zal de curator daarom toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat bij (elk van) de betalingen in 2020 sprake is geweest van overleg tussen [appellant] en Dolle Pret om [appellant] boven andere schuldeisers (van Dolle Pret) te begunstigen. 3.22. Voor het geval de curator niet in dat bewijs slaagt en de vordering niet, zoals de rechtbank wel deed, op die grondslag kan worden toegewezen, zal het hof ook ingaan op het primaire beroep van de curator op artikel 42 Fw. Hierbij liggen stelplicht en bewijslast eveneens bij de curator. De curator heeft aangevoerd dat voor de van januari tot en met december 2020 door Dolle Pret gedane betalingen (telkens) geen rechtsgrond bestond. Ter betwisting heeft [appellant] ook hier gewezen op door hem aan Dolle Pret geleende en door Dolle Pret terug te betalen bedragen. Het hof neemt aan dat dit verweer betrekking kan hebben op door [appellant] (althans vanaf zijn rekening) aan Dolle Pret overgemaakte bedragen waarvan hij bankafschriften heeft overgelegd, maar ook betrekking kan hebben op de hiervoor genoemde volgens [appellant] van Aegon geleende en aan Dolle Pret doorgeleende gelden, waarvoor Dolle Pret rente en aflossing moest betalen. Die onderbouwing maakt hier, anders dan bij de verrekening eind 2019, niet dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake was van onverplichte rechtshandelingen (betalingen), omdat het hier gaat om losse betalingen en niet om de gebruikelijke verrekening aan het einde van het jaar zodat het verband met de doorlening minder gemakkelijk te zien valt. Verder heeft [appellant] aanvankelijk gewezen op door hem voor Dolle Pret verrichte werkzaamheden en voorgeschoten kosten. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij echter verklaard voor die werkzaamheden geen aanspraak op betaling te hebben gemaakt en geen kosten te hebben voorgeschoten. Gelet op de betwisting door [appellant] zal het hof de curator toelaten tot bewijs van zijn stelling dat de betalingen in 2020 zonder rechtsgrond zijn gedaan. Omdat de betalingen volgens [appellant] (ook) verband houden met de van Aegon geleende en aan Dolle Pret doorgeleende bedragen en hij heeft aangeboden de stukken van die leningen van Aegon en de doorbetaling over te leggen zal het hof hem op grond van artikel 22 Rv bevelen die stukken over te leggen. Dat geldt ook voor de grootboekadministratie waaruit de gestelde doorlening en de betalingen van Dolle Pret aan [appellant] blijken, te weten de grootboekkaarten van de rekening-courant verhoudingen tussen [appellant] en Dolle Pret en [de bestuurder] en Dolle Pret en de grootboekkaart “Lening DGA”, over 2002 tot en met 2020. Eerst dient [appellant] die stukken over te leggen, daarna kan de curator bewijs leveren. Als de curator slaagt in het bewijs dat de betalingen onverplicht zijn verricht geldt dat de vereiste wederzijdse wetenschap van benadeling – behoudens tegenbewijs – vast staat op grond van artikel 43 lid 1 sub 4 Fw. De conclusie 3.23. Het hoger beroep van de curator tegen de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot de transactie van eind 2019 slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dat punt bekrachtigen. Wat betreft de vordering over de betalingen in 2020 zal het hof [appellant] bevelen stukken over te leggen en de curator toelaten tot bewijslevering. Verdere beslissingen worden aangehouden.