ECLI:NL:GHARL:2024:5146

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.340.455/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 10457104 arrest in het incident van 13 augustus 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. S. Yadegari in Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1], die woont in [woonplaats2] , en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde] en [naam1], advocaat: mr. T. Binnema in Leeuwarden. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 19 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep • de memorie van grieven, tevens verzoek treffen voorlopige voorziening schorsing tenuitvoerlegging vonnis • de memorie van antwoord in incident. 2De kern van de zaak Het hof gaat bij de beoordeling van dit incident uit van de volgende feiten. 2.1 [appellant] heeft op 30 december 2022 voor € 3.750,- een tweedehands Alfa Romeo uit 2007 van [naam1] gekocht. De kilometerstand bedroeg ruim 185.000. In de koopovereenkomst is opgenomen dat de auto is gekocht zoals gezien en bereden in getoonde staat, zonder garantie of coulance. 2.2 Twee maanden na de levering zijn gebreken opgetreden. [appellant] heeft de auto naar een andere garage gebracht en hierover via WhatsApp contact met [naam1] opgenomen. Die andere garage heeft de reparatie geoffreerd voor € 2.400,-. 2.3 [naam1] heeft de auto op 2 maart 2023 getransporteerd naar zijn garage. Uit coulance heeft [naam1] aangeboden het defecte onderdeel voor € 900,- te vervangen. [appellant] is hier niet mee akkoord gegaan. 2.4 Vervolgens heeft [naam1] [appellant] een rekening van € 202,92 gestuurd voor het transport van de auto naar de garage van [naam1] . 2.5 Op 21 maart 2023 heeft de gemachtigde van [appellant] een ingebrekestelling gestuurd aan [naam1] waarin is aangezegd dat als [naam1] niet tijdig of niet volledig voldoet aan de ingebrekestelling de koop als ontbonden wordt beschouwd wegens non-conformiteit. 2.6 [appellant] heeft bij de kantonrechter primair ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en veroordeling van [naam1] tot terugbetaling van de koopprijs, betaling van een schadevergoeding en een dwangsom voor elke dag dat [naam1] geen vrijwaringsbewijs verschaft. Subsidiair heeft [appellant] afgifte van de auto, herstel van de gebreken door een derde en verwijzing naar de schadestaat gevorderd. 2.7 [naam1] heeft in persoon geprocedeerd. De kantonrechter heeft de vordering van [naam1] in reconventie voor zover hier van belang als volgt geciteerd: “Mijn tegenvordering bestaat uit de gemaakte kosten van € 202,00 voor transport van de auto van de garage naar mijn bedrijf, plus de stallingskosten van € 15,00 ex B.T.W. per dag. De auto staat op dit moment 55 dagen in de stalling bij mijn bedrijf, dan kom ik nu uit op € 775,00. Dit bedrag zal nog oplopen tot het moment dat de auto opgehaald wordt. De verletkosten bedragen € 50,00. Ik vind dat eiser de proceskosten moet betalen, ik heb tegen koper gezegd dat hij de kosten van de auto moet betalen.” 2.8 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en hem in reconventie veroordeeld tot betaling van de transport- en stallingskosten van de auto. De kantonrechter heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.1 In het incident vordert [appellant] dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 maart 2024 wordt geschorst totdat op het hoger beroep is beslist. Ter onderbouwing voert [appellant] het volgende aan. De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarmee heeft de kantonrechter iets toegewezen wat [naam1] niet heeft geëist en is het beschikkingsbeginsel geschonden. Daarnaast is tijdens de zitting bij de kantonrechter door de advocaat van [appellant] een wrakingsverzoek gedaan. De wrakingskamer heeft beslist dat de wrakingsgrond (gebrek aan kennis van de wet) zich pas bewijst bij het eindvonnis en dat de gestaakte zitting daarom eerst moet worden voortgezet. [appellant] heeft het wrakingsverzoek vervolgens ingetrokken, onder opgave van zijn verhinderdata voor een voorzetting van de mondelinge behandeling. Er is echter geen nieuwe zitting bepaald; [appellant] is slechts de gelegenheid gegeven om bij akte te reageren op wat [naam1] tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. Hiertegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt omdat hem een feitelijke instantie is onthouden. [appellant] vordert dan ook onmiddellijke schorsing van het vonnis van 19 maart 2024. 3.2 [naam1] concludeert tot afwijzing van de vordering. [geïntimeerde] van [naam1] heeft bij de kantonrechter in persoon geprocedeerd. Er is tijdens de zitting mondeling geconcludeerd en dit is door de kantonrechter opgenomen in een conclusie van antwoord. Nu de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, mag ervan uit worden gegaan dat de kantonrechter de vorderingen van [naam1] ook zo heeft opgevat. Daarbij is het een discretionaire bevoegdheid om die tenuitvoerlegging wel of niet toe te wijzen. Ook ten aanzien van de belangenafweging zou in het voordeel van [naam1] moeten worden beslist. De auto staat [naam1] in de weg en [appellant] weigert de auto op te halen. Een prikkel om de auto op te halen verdwijnt helemaal als de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst. Daarbij is van een echte “tenuitvoerlegging” geen sprake, volgens [naam1] , omdat [appellant] slechts twee keer € 50,- heeft betaald. Er zijn geen verdere executiemaatregelen getroffen omdat er geen vermogensbestanddelen bekend zijn. Ten aanzien van de niet-voortgezette mondelinge behandeling bij de kantonrechter merkt [naam1] op dat [appellant] daarmee niet in zijn belangen is geschaad. Juridisch kader 3.3 Het hof beoordeelt de incidentele vorderingen aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven. Een uitvoerbaar verklaarde veroordeling is ook uitvoerbaar als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid van het veroordelend vonnis schorsen (artikel 351 Rv) of hieraan alsnog de voorwaarde van het stellen van zekerheid verbinden als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij (artikel 235 Rv). Bij de beoordeling van dit incident gaat het hof uit van de overwegingen en beslissingen van de kantonrechter. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Zou een beslissing van de kantonrechter op een kennelijke misslag berusten, dan kan het hof daaraan gevolgen verbinden voor de uitvoerbaarheid. Kennelijke misslag 3.4 Hoewel dat niet met zoveel woorden is aangevoerd, komt het betoog van [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard erop neer dat sprake zou zijn van een kennelijke misslag. [appellant] voert aan dat de kantonrechter ‘ultra petitum’ heeft geoordeeld, nu er geen uitvoerbaarheid bij voorraad is gevorderd. 3.5 Van een kennelijke misslag kan pas sprake zijn wanneer de beslissing van de rechtbank onmiskenbaar onjuist is. In dit geval heeft de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op grond van artikel 233 lid 1 Rv kan hij dat doen indien dit wordt gevorderd, zelfs als daartegen rechtsmiddelen worden aangewend. Het is hier echter de vraag of er van de zijde van [naam1] een dergelijke vordering is ingesteld. In de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie is dit namelijk niet expliciet opgenomen. Omdat [geïntimeerde] bij de kantonrechter in persoon procedeerde, is het verweer tegen de vordering van [appellant] en de tegenvordering van [geïntimeerde] door de kantonrechter in de conclusie van antwoord als citaat weergegeven. 3.6 Het hof neemt bij de beantwoording van deze vraag het volgende in aanmerking. Uit artikel 233 lid 1 Rv (voorheen artikel 52 Rv) volgt dat een rechter een vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren “indien dit wordt gevorderd”. Dit brengt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mee dat [naam1] een daartoe strekkende vordering had moeten doen. Dit had hij óf uitdrukkelijk moeten doen, óf het had – naar het feitelijk oordeel van de rechter – ook voor de wederpartij voldoende duidelijk in het gevorderde besloten moeten liggen. Vast staat dat [geïntimeerde] geen expliciete vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis heeft ingesteld. Het hof is van oordeel dat het evenmin voor [appellant] voldoende duidelijk is geweest of had kunnen zijn dat een dergelijke vordering in de tegenvordering tot de betaling van transport- en stallingskosten besloten zou liggen. 3.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van 19 maart 2024 berust op een kennelijke misslag en dat het hof de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis zal toewijzen. Bij deze uitkomst kunnen de overige bezwaren van [appellant] , waaronder het standpunt dat hem een instantie is ontnomen, onbesproken blijven. 3.8

Het hof: in het incident: schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 maart 2024 tot het eindarrest in de hoofdzaak; bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; wijst het meer of anders gevorderde af; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 september 2024 voor het nemen van de memorie van antwoord aan de zijde van [naam1] ; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Vgl. HR 14 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3864, r.o. 3.3.2

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.340.455/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 10457104 arrest in het incident van 13 augustus 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. S. Yadegari in Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1], die woont in [woonplaats2] , en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde] en [naam1], advocaat: mr. T. Binnema in Leeuwarden. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 19 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep • de memorie van grieven, tevens verzoek treffen voorlopige voorziening schorsing tenuitvoerlegging vonnis • de memorie van antwoord in incident. 2De kern van de zaak Het hof gaat bij de beoordeling van dit incident uit van de volgende feiten. 2.1 [appellant] heeft op 30 december 2022 voor € 3.750,- een tweedehands Alfa Romeo uit 2007 van [naam1] gekocht. De kilometerstand bedroeg ruim 185.000. In de koopovereenkomst is opgenomen dat de auto is gekocht zoals gezien en bereden in getoonde staat, zonder garantie of coulance. 2.2 Twee maanden na de levering zijn gebreken opgetreden. [appellant] heeft de auto naar een andere garage gebracht en hierover via WhatsApp contact met [naam1] opgenomen. Die andere garage heeft de reparatie geoffreerd voor € 2.400,-. 2.3 [naam1] heeft de auto op 2 maart 2023 getransporteerd naar zijn garage. Uit coulance heeft [naam1] aangeboden het defecte onderdeel voor € 900,- te vervangen. [appellant] is hier niet mee akkoord gegaan. 2.4 Vervolgens heeft [naam1] [appellant] een rekening van € 202,92 gestuurd voor het transport van de auto naar de garage van [naam1] . 2.5 Op 21 maart 2023 heeft de gemachtigde van [appellant] een ingebrekestelling gestuurd aan [naam1] waarin is aangezegd dat als [naam1] niet tijdig of niet volledig voldoet aan de ingebrekestelling de koop als ontbonden wordt beschouwd wegens non-conformiteit. 2.6 [appellant] heeft bij de kantonrechter primair ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en veroordeling van [naam1] tot terugbetaling van de koopprijs, betaling van een schadevergoeding en een dwangsom voor elke dag dat [naam1] geen vrijwaringsbewijs verschaft. Subsidiair heeft [appellant] afgifte van de auto, herstel van de gebreken door een derde en verwijzing naar de schadestaat gevorderd. 2.7 [naam1] heeft in persoon geprocedeerd. De kantonrechter heeft de vordering van [naam1] in reconventie voor zover hier van belang als volgt geciteerd: “Mijn tegenvordering bestaat uit de gemaakte kosten van € 202,00 voor transport van de auto van de garage naar mijn bedrijf, plus de stallingskosten van € 15,00 ex B.T.W. per dag. De auto staat op dit moment 55 dagen in de stalling bij mijn bedrijf, dan kom ik nu uit op € 775,00. Dit bedrag zal nog oplopen tot het moment dat de auto opgehaald wordt. De verletkosten bedragen € 50,00. Ik vind dat eiser de proceskosten moet betalen, ik heb tegen koper gezegd dat hij de kosten van de auto moet betalen.” 2.8 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en hem in reconventie veroordeeld tot betaling van de transport- en stallingskosten van de auto. De kantonrechter heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.1 In het incident vordert [appellant] dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 maart 2024 wordt geschorst totdat op het hoger beroep is beslist. Ter onderbouwing voert [appellant] het volgende aan. De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarmee heeft de kantonrechter iets toegewezen wat [naam1] niet heeft geëist en is het beschikkingsbeginsel geschonden. Daarnaast is tijdens de zitting bij de kantonrechter door de advocaat van [appellant] een wrakingsverzoek gedaan. De wrakingskamer heeft beslist dat de wrakingsgrond (gebrek aan kennis van de wet) zich pas bewijst bij het eindvonnis en dat de gestaakte zitting daarom eerst moet worden voortgezet. [appellant] heeft het wrakingsverzoek vervolgens ingetrokken, onder opgave van zijn verhinderdata voor een voorzetting van de mondelinge behandeling. Er is echter geen nieuwe zitting bepaald; [appellant] is slechts de gelegenheid gegeven om bij akte te reageren op wat [naam1] tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. Hiertegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt omdat hem een feitelijke instantie is onthouden. [appellant] vordert dan ook onmiddellijke schorsing van het vonnis van 19 maart 2024. 3.2 [naam1] concludeert tot afwijzing van de vordering. [geïntimeerde] van [naam1] heeft bij de kantonrechter in persoon geprocedeerd. Er is tijdens de zitting mondeling geconcludeerd en dit is door de kantonrechter opgenomen in een conclusie van antwoord. Nu de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, mag ervan uit worden gegaan dat de kantonrechter de vorderingen van [naam1] ook zo heeft opgevat. Daarbij is het een discretionaire bevoegdheid om die tenuitvoerlegging wel of niet toe te wijzen. Ook ten aanzien van de belangenafweging zou in het voordeel van [naam1] moeten worden beslist. De auto staat [naam1] in de weg en [appellant] weigert de auto op te halen. Een prikkel om de auto op te halen verdwijnt helemaal als de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst. Daarbij is van een echte “tenuitvoerlegging” geen sprake, volgens [naam1] , omdat [appellant] slechts twee keer € 50,- heeft betaald. Er zijn geen verdere executiemaatregelen getroffen omdat er geen vermogensbestanddelen bekend zijn. Ten aanzien van de niet-voortgezette mondelinge behandeling bij de kantonrechter merkt [naam1] op dat [appellant] daarmee niet in zijn belangen is geschaad. Juridisch kader 3.3 Het hof beoordeelt de incidentele vorderingen aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven. Een uitvoerbaar verklaarde veroordeling is ook uitvoerbaar als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid van het veroordelend vonnis schorsen (artikel 351 Rv) of hieraan alsnog de voorwaarde van het stellen van zekerheid verbinden als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij (artikel 235 Rv). Bij de beoordeling van dit incident gaat het hof uit van de overwegingen en beslissingen van de kantonrechter. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Zou een beslissing van de kantonrechter op een kennelijke misslag berusten, dan kan het hof daaraan gevolgen verbinden voor de uitvoerbaarheid. Kennelijke misslag 3.4 Hoewel dat niet met zoveel woorden is aangevoerd, komt het betoog van [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard erop neer dat sprake zou zijn van een kennelijke misslag. [appellant] voert aan dat de kantonrechter ‘ultra petitum’ heeft geoordeeld, nu er geen uitvoerbaarheid bij voorraad is gevorderd. 3.5 Van een kennelijke misslag kan pas sprake zijn wanneer de beslissing van de rechtbank onmiskenbaar onjuist is. In dit geval heeft de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op grond van artikel 233 lid 1 Rv kan hij dat doen indien dit wordt gevorderd, zelfs als daartegen rechtsmiddelen worden aangewend. Het is hier echter de vraag of er van de zijde van [naam1] een dergelijke vordering is ingesteld. In de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie is dit namelijk niet expliciet opgenomen. Omdat [geïntimeerde] bij de kantonrechter in persoon procedeerde, is het verweer tegen de vordering van [appellant] en de tegenvordering van [geïntimeerde] door de kantonrechter in de conclusie van antwoord als citaat weergegeven. 3.6 Het hof neemt bij de beantwoording van deze vraag het volgende in aanmerking. Uit artikel 233 lid 1 Rv (voorheen artikel 52 Rv) volgt dat een rechter een vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren “indien dit wordt gevorderd”. Dit brengt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mee dat [naam1] een daartoe strekkende vordering had moeten doen. Dit had hij óf uitdrukkelijk moeten doen, óf het had – naar het feitelijk oordeel van de rechter – ook voor de wederpartij voldoende duidelijk in het gevorderde besloten moeten liggen. Vast staat dat [geïntimeerde] geen expliciete vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis heeft ingesteld. Het hof is van oordeel dat het evenmin voor [appellant] voldoende duidelijk is geweest of had kunnen zijn dat een dergelijke vordering in de tegenvordering tot de betaling van transport- en stallingskosten besloten zou liggen. 3.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van 19 maart 2024 berust op een kennelijke misslag en dat het hof de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis zal toewijzen. Bij deze uitkomst kunnen de overige bezwaren van [appellant] , waaronder het standpunt dat hem een instantie is ontnomen, onbesproken blijven. 3.8

Het hof: in het incident: schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 maart 2024 tot het eindarrest in de hoofdzaak; bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; wijst het meer of anders gevorderde af; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 september 2024 voor het nemen van de memorie van antwoord aan de zijde van [naam1] ; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Vgl. HR 14 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3864, r.o. 3.3.2

ECLI:NL:GHARL:2024:5146 text/xml public 2026-03-31T10:02:53 2024-08-13 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2024-08-13 200.340.455/01 Uitspraak Hoger beroep Tussenuitspraak NL Leeuwarden Civiel recht Rechtspraak.nl NJF 2024/421 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2024:5146 text/html public 2024-08-19T09:03:48 2024-08-20 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHARL:2024:5146 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 13-08-2024 / 200.340.455/01 Incident schorsing tenuitvoerlegging. 351 Rv. Sprake van kennelijke misslag vonnis. Vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, terwijl dat niet is gevorderd. Vordering toegewezen. GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.340.455/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 10457104 arrest in het incident van 13 augustus 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. S. Yadegari in Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1] , die woont in [woonplaats2] , en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde] en [naam1] , advocaat: mr. T. Binnema in Leeuwarden. 1 Het verloop van de procedure in hoger beroep [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 19 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep • de memorie van grieven, tevens verzoek treffen voorlopige voorziening schorsing tenuitvoerlegging vonnis • de memorie van antwoord in incident. 2 De kern van de zaak Het hof gaat bij de beoordeling van dit incident uit van de volgende feiten. 2.1 [appellant] heeft op 30 december 2022 voor € 3.750,- een tweedehands Alfa Romeo uit 2007 van [naam1] gekocht. De kilometerstand bedroeg ruim 185.000. In de koopovereenkomst is opgenomen dat de auto is gekocht zoals gezien en bereden in getoonde staat, zonder garantie of coulance. 2.2 Twee maanden na de levering zijn gebreken opgetreden. [appellant] heeft de auto naar een andere garage gebracht en hierover via WhatsApp contact met [naam1] opgenomen. Die andere garage heeft de reparatie geoffreerd voor € 2.400,-. 2.3 [naam1] heeft de auto op 2 maart 2023 getransporteerd naar zijn garage. Uit coulance heeft [naam1] aangeboden het defecte onderdeel voor € 900,- te vervangen. [appellant] is hier niet mee akkoord gegaan. 2.4 Vervolgens heeft [naam1] [appellant] een rekening van € 202,92 gestuurd voor het transport van de auto naar de garage van [naam1] . 2.5 Op 21 maart 2023 heeft de gemachtigde van [appellant] een ingebrekestelling gestuurd aan [naam1] waarin is aangezegd dat als [naam1] niet tijdig of niet volledig voldoet aan de ingebrekestelling de koop als ontbonden wordt beschouwd wegens non-conformiteit. 2.6 [appellant] heeft bij de kantonrechter primair ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en veroordeling van [naam1] tot terugbetaling van de koopprijs, betaling van een schadevergoeding en een dwangsom voor elke dag dat [naam1] geen vrijwaringsbewijs verschaft. Subsidiair heeft [appellant] afgifte van de auto, herstel van de gebreken door een derde en verwijzing naar de schadestaat gevorderd. 2.7 [naam1] heeft in persoon geprocedeerd. De kantonrechter heeft de vordering van [naam1] in reconventie voor zover hier van belang als volgt geciteerd: “Mijn tegenvordering bestaat uit de gemaakte kosten van € 202,00 voor transport van de auto van de garage naar mijn bedrijf, plus de stallingskosten van € 15,00 ex B.T.W. per dag. De auto staat op dit moment 55 dagen in de stalling bij mijn bedrijf, dan kom ik nu uit op € 775,00. Dit bedrag zal nog oplopen tot het moment dat de auto opgehaald wordt. De verletkosten bedragen € 50,00. Ik vind dat eiser de proceskosten moet betalen, ik heb tegen koper gezegd dat hij de kosten van de auto moet betalen.” 2.8 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en hem in reconventie veroordeeld tot betaling van de transport- en stallingskosten van de auto. De kantonrechter heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3 Het oordeel van het hof 3.1 In het incident vordert [appellant] dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 maart 2024 wordt geschorst totdat op het hoger beroep is beslist. Ter onderbouwing voert [appellant] het volgende aan. De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarmee heeft de kantonrechter iets toegewezen wat [naam1] niet heeft geëist en is het beschikkingsbeginsel geschonden. Daarnaast is tijdens de zitting bij de kantonrechter door de advocaat van [appellant] een wrakingsverzoek gedaan. De wrakingskamer heeft beslist dat de wrakingsgrond (gebrek aan kennis van de wet) zich pas bewijst bij het eindvonnis en dat de gestaakte zitting daarom eerst moet worden voortgezet. [appellant] heeft het wrakingsverzoek vervolgens ingetrokken, onder opgave van zijn verhinderdata voor een voorzetting van de mondelinge behandeling. Er is echter geen nieuwe zitting bepaald; [appellant] is slechts de gelegenheid gegeven om bij akte te reageren op wat [naam1] tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. Hiertegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt omdat hem een feitelijke instantie is onthouden. [appellant] vordert dan ook onmiddellijke schorsing van het vonnis van 19 maart 2024. 3.2 [naam1] concludeert tot afwijzing van de vordering. [geïntimeerde] van [naam1] heeft bij de kantonrechter in persoon geprocedeerd. Er is tijdens de zitting mondeling geconcludeerd en dit is door de kantonrechter opgenomen in een conclusie van antwoord. Nu de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, mag ervan uit worden gegaan dat de kantonrechter de vorderingen van [naam1] ook zo heeft opgevat. Daarbij is het een discretionaire bevoegdheid om die tenuitvoerlegging wel of niet toe te wijzen. Ook ten aanzien van de belangenafweging zou in het voordeel van [naam1] moeten worden beslist. De auto staat [naam1] in de weg en [appellant] weigert de auto op te halen. Een prikkel om de auto op te halen verdwijnt helemaal als de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst. Daarbij is van een echte “tenuitvoerlegging” geen sprake, volgens [naam1] , omdat [appellant] slechts twee keer € 50,- heeft betaald. Er zijn geen verdere executiemaatregelen getroffen omdat er geen vermogensbestanddelen bekend zijn. Ten aanzien van de niet-voortgezette mondelinge behandeling bij de kantonrechter merkt [naam1] op dat [appellant] daarmee niet in zijn belangen is geschaad. Juridisch kader 3.3 Het hof beoordeelt de incidentele vorderingen aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven. Een uitvoerbaar verklaarde veroordeling is ook uitvoerbaar als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid van het veroordelend vonnis schorsen (artikel 351 Rv) of hieraan alsnog de voorwaarde van het stellen van zekerheid verbinden als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij (artikel 235 Rv). Bij de beoordeling van dit incident gaat het hof uit van de overwegingen en beslissingen van de kantonrechter. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Zou een beslissing van de kantonrechter op een kennelijke misslag berusten, dan kan het hof daaraan gevolgen verbinden voor de uitvoerbaarheid. Kennelijke misslag 3.4 Hoewel dat niet met zoveel woorden is aangevoerd, komt het betoog van [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard erop neer dat sprake zou zijn van een kennelijke misslag. [appellant] voert aan dat de kantonrechter ‘ultra petitum’ heeft geoordeeld, nu er geen uitvoerbaarheid bij voorraad is gevorderd. 3.5 Van een kennelijke misslag kan pas sprake zijn wanneer de beslissing van de rechtbank onmiskenbaar onjuist is. In dit geval heeft de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.